Der Kläger macht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger …

I.

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem von ihm angekauften Neufahrzeug geltend.

Wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich mit der Kläger mit seiner Berufung. Er rügt im Wesentlichen, das Landgericht habe die Anforderungen an die Substantiierung des Vortrags zu seinen Ungunsten überspannt und sein Recht auf rechtliches Gehör verletzt, Artikel 103 Abs. 1 GG. In Bezug auf das sog. Thermofenster sei allein dessen konkrete Ausgestaltung streitig. Die Beklagte habe nicht bestritten, dass die Rate der Abgasrückführung beim streitgegenständlichen Fahrzeug abhängig von der Umgebungstemperatur zurückgefahren werde. Sie habe insofern lediglich ausgeführt, dass das AGR-System im streitgegenständlichen Fahrzeug selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv sei. Es habe eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten bestanden, zur genauen technischen Ausgestaltung des Thermofensters vorzutragen. Er, der Kläger, habe auch bezüglich des Thermofensters Umstände vorgetragen, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Sein Vortrag zu AdBlue-Dosierstrategien und zur Fahrkurvenerkennung sei nach der Rechtsprechung des BGH hinreichend substantiiert gewesen. Dem Vortrag, die Motorsteuerung des Fahrzeugs verfüge für die Abgasnachbehandlung per SCR-Katalysator über zwei unterschiedliche Regelstrategien (Modi) hinsichtlich der Eindüsung von AdBlue, weshalb unter normalen Betriebsbedingungen der gesetzlich festgelegte Grenzwert von 80 mg/NOx/km deutlich überschritten werde, sei die Beklagte erstinstanzlich nicht ausdrücklich entgegengetreten. Er habe konkret vorgetragen, die Zykluserkennung führe dazu, dass auf dem Prüfstand eine erhöhte Einspritzung von Harnstoff (AdBlue) erfolge, im normalen Straßenbetrieb hingegen eine deutlich verminderte Einspritzung von Harnstoff. Das Vertrauen in die Fachkompetenz des KBA sei als erschüttert anzusehen. Er habe widerspruchsfrei zum Vorliegen der Voraussetzungen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen. Er habe vorgetragen, es werde eine Software verwendet, die erkenne, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand dem neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) unterzogen wird, und dann in einen Stickoxid(NOx)-optimierten Modus schalte, während der Motor im normalen Straßenbetrieb in einen Abgasrückführungsmodus schalte, in dem die Abgasrückführungsquote geringer und der Stickoxid-Ausstoß höher sei. Er habe unter Beweisangebot vorgetragen, dass die Beklagte sich mit weiteren deutschen Herstellern zwischen 2006 und 2014 bezüglich ihrer AdBlue-Dosierstrategien, der Größen ihrer AdBlue-Tanks sowie der mit einer Tankfüllung möglichen Reichweite abgesprochen habe, um den AdBlue-Verbrauch und die Wirksamkeit der Abgasreinigung zu begrenzen, ohne dass die Beklagte dem entgegen getreten sei. Das Landgericht habe seinen Vortrag zur unstreitig ergangenen Aufforderung der Beklagten, bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Software-Update der Motorsteuerungs-Software vornehmen zu lassen, in seiner Urteilsbegründung ignoriert. Es sei zu vermuten, dass mit dem Software-Update (Aktionscode „23Z7“) vorliegende unzulässige Abschalteinrichtungen entfernt worden seien. Die Einschätzung des KBA, es handele sich nicht um einen Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, genüge nicht. Nach Rechtsprechung des OLG Naumburg komme es nicht entscheidend auf einen etwaigen Rückruf durch das KBA oder auf die Grenzwertkausalität der Abschalteinrichtung an (OLG Naumburg vom 09.04.2021 - 8 U 68/20 -). Die Beklagte habe den Kläger und das KBA getäuscht. Das KBA habe sich auf die Angaben der Beklagten verlassen und aufgrund dessen von eigenen Prüfungen abgesehen. Das Landgericht habe verkannt, dass ihm, dem Kläger, ein Schadensersatzanspruch auch nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art 46 der Richtlinie 2007/46 i. V. m. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 zustehe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Münster vom 12.05.2022 - 08 O 500/20-

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 47.613,01 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 07.03.2017 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Volkswagen California Beach (Motortyp EA 288), Fahrgestellnummer: N01; abzüglich Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 0,13603723 EUR pro gefahrenem Kilometer seit dem 07.03.2017 (Laufleistung zum Zeitpunkt der Übergabe: 0 km), die sich nach folgender Formel berechnet:(47.613,01 EUR x gefahrene Kilometer) : 350.000 km;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.663,90 EUR freizustellen;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, seine sämtlichen weitere Schäden, die aus dem Erwerb des in Ziffer 1. genannten Fahrzeuges resultieren werden, zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das ihr günstige Urteil mit näheren Ausführungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von 47.613,01 € nebst konkret bezeichneter Zinsen Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs abzüglich einer konkret zu berechnenden Nutzungsentschädigung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu (Berufungsantrag zu 1.).

a. Der Kläger kann sein Klagebegehren nicht auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten gemäß § 826 BGB (iVm § 31 BGB oder § 831 BGB) stützen.

aa. Die Beklagte hat sich gegenüber dem Kläger nicht sittenwidrig verhalten.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Hierfür reicht es regelmäßig nicht aus, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzukommen, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; NJW 2019, 2164 ff.; ZIP 2016, 2023 ff.). Im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung sind die Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden zu berücksichtigen (BGH aaO.). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH aaO.). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen ist erforderlich, dass der Handelnde gerade auch demjenigen gegenüber sittenwidrig gehandelt hat, der den Anspruch aus § 826 BGB geltend macht (BGH Urteile vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, und vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20).

Nach der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, handelt ein Fahrzeughersteller sittenwidrig, wenn er auf der Grundlage einer strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA Fahrzeuge in den Verkehr bringt, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten werden. Denn damit gehen einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der betroffenen Fahrzeuge in Unkenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung erwirbt, als besonders verwerflich anzusehen (vgl. grundlegend BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19).

(1) Der Kläger behauptet willkürlich ins Blaue hinein, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Prüfzykluserkennung verbaut, die in vielfältiger Weise Einfluss auf die Abgasrückführung bzw. die Abgasreinigung entnehme. So hat er behauptet, die Motorsteuerungssoftware erkenne den Prüfstand des NEFZ und schalte in einem Modus mit einer relativ hohen Abgasrückführungsrate, während diese bei dem im realen Straßenverkehr Anwendung findenden Modus geringer sei. Diese Zykluserkennung führe auch dazu, dass auf dem Prüfstand eine erhöhte Einspritzung von Harnstoff (AdBlue) erfolge, im normalen Straßenbetrieb hingegen eine deutlich verminderte Einspritzung von Harnstoff. Außerhalb eines Temperaturfensters von 20° bis 30° C und bei einer Motordrehzahl von ca. über 2.400 Umdrehungen/Minute erfolge eine zu sparsame AdBlue-Einspritzung bis hin zu deren Abschaltung.

Die Beklagte hat - entgegen der Ansicht des Klägers - durchweg bestritten, dass in dem Fahrzeug eine sog. Umschaltlogik ähnlich der des Motortyps EA 189 und eine Fahrkurvenerkennung zum Einsatz komme und die AdBlue-Dosierung in Abhängigkeit vom Prüfstand des NEFZ unterschiedlich angesteuert werde.

Zwar ist bei der Beurteilung von Sachvortrag als willkürlich gehalten Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigen können (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 -, Rn. 7 - 8, juris; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 23, juris, jew. m.w.N.).

So liegt der Fall aber hier. Die von dem Kläger angeführten Messungen im Straßenbetrieb, die grenzwertüberschreitende Emissionen ergeben haben sollen, lassen den von ihm gezogenen Rückschluss nicht zu. Die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach dem NEFZ ist als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet (BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 -, Rn. 30, juris, BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 23, juris; BGH, Hinweisbeschluss v. 15.9.2021 - VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 Rn. 30, beck-online).

Das KBA hat - wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten Auskünften des KBA ergibt - trotz intensiver eigener Untersuchungen weder für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp noch für einen anderen Fahrzeugtyp mit einem Motor des Typs EA 288 Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung angeordnet. Unstreitig war auch der Motor der Baureihe EA 288 zunächst mit einer Fahrzykluserkennung ausgestattet. Die Beklagte hat aber vorgetragen, dass eine Fahrkurvenerkennung wegen des späten Produktionsdatums von Anfang an nicht in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebaut worden ist. Bei Neufahrzeugen ab SOP 47/2015 komme eine Fahrkurvenerkennung nicht mehr zur Anwendung. Nach den „Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ (u.a. Anl. BT 10) vom 18.11.2015 sind bei dem Motor der Baureihe EA 288 SCR bei Freigaben mit einem SOP (Start of Production) ab der Kalenderwoche 22/2016 (Woche ab dem 01.06.2016) die Fahrkurven aus der Software entfernt. Nach den von dem Kläger vorgelegten Unterlagen ist das Fahrzeug am 09.02.2017 erstzugelassen worden. Der Kläger behauptet selbst nicht, dass die Produktion des Fahrzeugs vor der Kalenderwoche 22/2016 stattgefunden hat. Die Übereinstimmungsbescheinigung hat er nicht vorgelegt.

Der Umstand, dass das KBA für den von der Beklagten produzierten Fahrzeugtyp VW T 6 einen verbindlichen Rückruf mit der Nummer 23Z7 angeordnet hat, ist insoweit ohne Aussagekraft, da dieser Rückruf nicht mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern mit einer Konformitätsabweichung begründet worden ist (so zutreffend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 11. Januar 2022 - 7 U 84/21 -, Rn. 38ff, juris; OLG Hamm, Urteil vom 1. Juni 2021 - 34 U 81/20 -, Rn. 74ff, juris; OLG Hamm, Urteil vom 29. Juni 2021 - 13 U 434/20 -, Rn. 84, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 - 16a U 196/19 -, Rn. 49, juris). Die Rückrufbank des KBA im Internet enthält unter der Rückrufnummer 23Z7 als Mangelbeschreibung die Information: ,,Konformitätsabweichung führt zur Überschreitung des Euro-6-Grenzwertes für Stickoxide" (vgl. Anl. K 3; K 16) und eben nicht die Information "Fahrzeuge enthalten unzulässige Abschalteinrichtung im Emissionskontrollsystem" wie sie senatsbekannt in Rückrufen des KBA, denen eine unzulässige Abschalteinrichtung zugrunde liegt, angegeben wird. Nach dem Freigabebescheid des KBA vom 19.11.2018 betraf die Feldmaßnahme VW T 6 2.0 l TDI die Verbesserung des NOx-Emissionsverhaltens während der Regeneration des DPF und nicht die Beseitigung einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Es wurden im Gegenteil keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt (Anl. BT 4a). Nicht jede emissionsbezogene Konformitätsabweichung ist nach der Auskunft des KBA vom 28.09.2020 (Empfänger geschwärzt) als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen. Auch nach von der Beklagten vorgelegten Auskünften des KBA zu dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp (Auskunft vom 11.02.2021 an das OLG Oldenburg, Bl. 200 d.A.; Auskunft vom 16.07.2021 an das LG Bonn, Bl. 216 II d.A.; Auskunft vom 26.02.2020 an das LG Berlin; Auskunft vom 16.03.2021 an das Landgericht Kempten (Allgäu)) sieht dieses in der von der Beklagten dem KBA mitgeteilten Konformitätsmitteilung keine unzulässige Abschalteinrichtung.

Unzutreffend meint der Kläger, die Darstellung der Beklagten, dass das Software-Update bewirke, dass in den betroffenen Modellen des Fahrzeugtyps T6 während der Regeneration des Dieselpartikelfilters (DPF) dem SCR-System eine zusätzliche Menge an AdBlue zugeführt werde, entspreche dem von ihm gehaltenen Vortrag zu einer Dosierstrategie. Das von der Beklagten vorgetragene Eindosieren von Adblue während der Regeneration des DPF (nach Fahrzeugtyp alle 400-500 km) ist etwas anderes als die von dem Kläger behauptete Differenzierung der AdBlue-Eindosierung zwischen Prüfstand des NEFZ und realem Fahrbetrieb. Das KBA hat bei den vorgenommenen Untersuchungen eine unzulässige Abschalteinrichtung hinsichtlich der Abgasnachbehandlung mit SCR-Katalysator (Dosiermenge Reagens) in Bezug auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp gerade nicht festgestellt (vgl. die o.g. Auskünfte des KBA an das OLG Oldenburg und LG Bonn). Damit ist der Bericht des SWR vom 12.09.2019, auf den sich der Kläger erstinstanzlich bezogen hat, überholt. Die Aussagen des darin zitierten Axel Friedrich beziehen sich auf eine Passage in der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ vom 18. November 2015 zur Erkennung des NEFZ, die nach den Umständen des Falles nicht als sittenwidrig einzustufen ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 2. August 2022 - I-13 U 133/21 -, Rn. 81, juris). Schließlich vermutet der Kläger nach eigenem Vortrag lediglich, mit dem Software-Update (Aktionscode „23Z7“) seien unzulässige Abschalteinrichtungen entfernt worden.

Ist damit der Vortrag der Beklagten zugrunde zu legen, dass eine Fahrkurvenerkennung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug von Anfang an nicht verbaut war, so erfolgt die Platzierung von Abgasnachbehandlungsevents allein auf der Basis von physikalischen Randbedingungen. Hierzu hat die Beklagte unbestritten vorgetragen, dass das Zusammenspiel zwischen AGR und SCR von der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators abhängt. Die Umschaltung von einer höheren AGR zu einer Abgasreinigung mittels SCR-Katalysator nach Erreichen von dessen Betriebstemperatur stellt keine Anschalteinrichtung dar, da die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems nicht verringert wird.

Die - in anderen Fahrzeugtypen mit dem Motor der Baureihe EA 288 verbaute - Fahrkurvenerkennung bewirkte nach dem Vortrag der Beklagten, dass während eines NEFZ auch nach Erreichen einer Betriebstemperatur des SCR-Katalysators an einem Betriebsmodus mit erhöhter AGR-Rate festgehalten wurde, während außerhalb des NEFZ ab Erreichen einer Betriebstemperatur des SCR-Katalysators in einen Betriebsmodus mit verringerter AGR-Rate gewechselt werde.

Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen ist auch in Bezug auf die in anderen Fahrzeugtypen mit dem Motor der Baureihe EA 288 verbaute Fahrkurvenerkennung ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu verneinen, weil zu ihren Gunsten davon auszugehen ist, dass der Stickoxidgrenzwert der Schadstoffklasse Euro 6 von 80 mg/km bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug unabhängig von der Verwendung der Fahrkurvenerkennung und der hierdurch bewirkten parallelen Wirksamkeit von hoher Abgasrückführung und voller Funktionsfähigkeit des SCR-Systems eingehalten wurde. Die Beklagte hat hierzu diverse Auskünfte des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) vorgelegt, in denen das KBA zu diversen mit einem Motor der Baureihe EA 288 ausgestatteten Fahrzeugen mitgeteilt hat, dass die Stickoxidgrenzwerte auf dem Prüfstand auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung eingehalten würden und deshalb nach seiner Einschätzung keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege. Dies hat das KBA im Übrigen auch für den hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp bestätigt (s.o.). Die Erkenntnisse des KBA beruhen auf umfangreichen eigenen Untersuchungen, wie sich ebenfalls aus den vorgelegten Auskünften des KBA ergibt. Dies ergibt sich auch aus dem Bericht „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren“, Stand: 10.01.2020 des KBA (AB zum Schriftsatz vom 24.03.2021) und steht im Einklang mit dem Bericht der „Untersuchungskommission Volkswagen“ (Anl. B 1), in dem ausgeführt worden ist, dass sämtliche untersuchten VW-Konzernfahrzeuge, die mit einem Motor der Baureihe EA 288 ausgestattet seien und der Schadstoffklasse Euro 6 unterfielen, in allen durchgeführten NEFZ-Tests unterhalb der gesetzlichen Stickoxidgrenzwerte geblieben seien (vgl. S. 22 des Berichts).

Die fehlende Grenzwertkausalität steht der Annahme von Sittenwidrigkeit entgegen. Zwar ist denkbar, dass auch bei fehlender Grenzwertkausalität objektiv eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, weil nach dem Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nur auf die Beeinträchtigung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und nicht auf die Überschreitung von Emissionsgrenzwerten abgestellt wird. Dies kann aber vorliegend dahinstehen. Das KBA vertritt wie aus den vorgelegten Auskünften ersichtlich den Standpunkt, dass keine nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, wenn die Funktion ohne Einfluss auf die Einhaltung der Schadstoffgrenzwerte ist, also auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte im Prüfverfahren eingehalten werden. Hierbei handelt es sich jedenfalls nicht um eine ersichtlich rechtswidrige Verwaltungspraxis, sondern um einen zumindest vertretbaren Rechtsstandpunkt, der nicht nur vom KBA, sondern teilweise auch von Gerichten eingenommen wird (z.B. OLG Saarbrücken, Urt. v. 05.01.2022, 2 U 61/21, BeckRS 2022, 429 Tz 32; OLG Schleswig, Urteil vom 11.01.2022, 7 U 84/21, BeckRS 2022, 792; OLG Hamm, Urteil vom 24. Juni 2022 - I-30 U 90/21 -, Rn. 42, juris). Soweit sich der Kläger zur Stützung seiner abweichenden Rechtsauffassung auf ein Urteil des OLG Naumburg vom 09.04.2021 (8 U 68/20, BeckRS 2021, 8880) beruft, ist zu konstatieren, dass das OLG Naumburg an dieser Auffassung später nicht festgehalten hat (s. Urt. v. 17.12.2021, 8 U 8/21, BeckRS 2021, 48386). Das Verhalten eines Fahrzeugherstellers, das im Einklang mit der Auffassung einer Bundesoberbehörde steht, kann nicht als sittenwidrig angesehen werden. Dies gilt auch deshalb, weil davon auszugehen ist, dass die EG-Typgenehmigung auch dann erteilt worden wäre, wenn dem KBA die betreffende Funktion bereits im Typgenehmigungsverfahren bekannt gewesen wäre.

Schließlich ist hier zu berücksichtigen, dass die Beklagte das KBA bereits am 02.10.2015 (vgl. in der Folge auch das Schreiben vom 29.12.2015, Anl. BT 7, mit der o.g. Applikationsrichtlinie vom 18.11.2015, Anl. BT 10), mithin weit vor dem Ankauf des Fahrzeugs durch den Kläger am 07.03.2017, über die Verwendung der Fahrkurvenerkennung in den Motoren der Baureihe EA 288 informiert hat, ohne dass das KBA Beanstandungen erhoben hat. Dies spricht gegen ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten.

(2) Die Verwendung des Thermofensters kann ein sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht begründen.

Der Kläger hatte erstinstanzlich zu einem sog. Thermofenster in Bezug auf die Abgasnachbehandlung mittels SCR-Katalysator vorgetragen (s.o.). Eine Reduktion der Abgasrückführung mittels eines sog. Thermofensters hat er nicht behauptet.

Entgegen dem Vortrag des Klägers hat die Beklagte erstinstanzlich nicht lediglich vorgetragen, das AGR-System sei im streitgegenständlichen Fahrzeug selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. Nach dem zuletzt gehaltenen Vortrag der Beklagten komme es aus Gründen des Motorschutzes und des sicheren Fahrzeugbetriebs bei niedrigen Umgebungstemperaturen von unter ca. +12° C und hohen Umgebungstemperaturen von oberhalb ca. +39° C zu einer graduellen Reduzierung der AGR-Rate. Bei Umgebungstemperaturen unterhalb von ca. -15° C und oberhalb von ca. +42° C finde keine Abgasrückführung mehr statt.

Zwar kommt unter Berücksichtigung der Entscheidungen des EuGH vom 17.12.2020 (Az. C-693/18) und vom 14.07.2022 (C-128/20; C-134/20 und C-145/20) in Betracht, dass es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 handelt. In der Verwendung des Thermofensters kann hier aber kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten gesehen werden.

Wie der BGH zwischenzeitlich mehrfach entschieden hat (vgl. Urteile vom 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, VII ZR 286/20, VII ZR 321/20 und VII ZR 322/20; Urteil vom 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20; Beschlüsse vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, und 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19), ist ein Thermofenster mit der Umschaltlogik der VW-Motoren der Baureihe EA 189 nicht vergleichbar, weil es im Grundsatz auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb in gleicher Weise arbeitet. Daher müssen zur objektiven Unzulässigkeit des Thermofensters weitere Umstände hinzutreten, um die Verwendung des Thermofensters als sittenwidrig ansehen zu können (BGH aaO.).

Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt danach jedenfalls voraus, dass die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den hierin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. BGH aaO.). Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller (BGH, Urt. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814; Urt. v. 13.07.2021, VI ZR 128/20, zit. nach juris). Dies kann nicht zugunsten des Klägers festgestellt werden, da er weitere Umstände in dem o.g. Sinn nicht vorgetragen hat.

(a) Ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte das Thermofenster so bedatet hat, dass es auf den Temperaturbereich des Prüfstandes (20° - 30 °C) zugeschnitten ist (vgl. BGH, Beschluss v. 29.09.2021, VII ZR 126/21, Tz. 18). Die o.g. Bedatung des Thermofensters lässt nicht auf ein Rechtswidrigkeitsbewusstsein der Beklagten schließen. Selbst bei einer schrittweisen Reduzierung der Abgasrückführung unmittelbar außerhalb des Temperaturbereichs von 20° bis 30° Celsius liegt regelmäßig keine Prüfstandsausrichtung vor, weil die Abgasrückführung außerhalb dieses Temperaturbereichs nicht vollständig abgeschaltet wird, sondern - wenn auch in reduziertem Umfang - weiterhin aktiv bleibt (vgl. BGH Beschluss vom 15.09.2021, Az. VII ZR 2/21). Die Reduzierung der Abgasrückführung bei Unterschreitung einer Temperatur von 17 ° Celsius bzw. 15 ° Celsius und Überschreitung einer Temperatur von 33 ° C genügt für den Rückschluss auf das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit nicht (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20, Beschluss vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 15, juris).

Gleiches gilt für die von der Beklagten vorgetragene drehzahl- und lastbezogene Anpassung der AGR, die zudem nach deren unbestrittenem Vortrag auf dem Prüfstand des NEFZ und im Realbetrieb in identischer Weise erfolgt.

(b) Zwar kann Anhaltspunkt für einen wissentlichen und willentlichen Einsatz einer gesetzwidrigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Emissionssteuerung sein, wenn der Hersteller im Typgenehmigungsverfahren verschleiert hätte, dass die Abgasrückführungsrate in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 24, juris). Die Beklagte hat hier aber vorgetragen, dem KBA die Verwendung eines sog. Thermofensters bei Motoren des Typs EA 288 im Rahmen eines Technik-Workshops am 22.01.2016 offengelegt zu haben und ihm freiwillig die Dokumentation der Emissionsstrategien wie in der VO (EG) 646/2016 (sog. AES/BES-Dokumentation) nachgereicht zu haben. Dem ist der Kläger nicht konkret entgegen getreten. Er hat lediglich - nach dem o.g. Maßstab willkürlich - behauptet, die Beklagte habe das KBA getäuscht.

Selbst wenn die Beklagte im Übrigen im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 26, juris). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, trägt der Kläger nicht vor.

Ein bloßes Verschweigen der konkreten Ausgestaltung der temperaturabhängigen Steuerung des Abgasverhaltens kann damit zu erklären sein, dass seitens der Beklagten stillschweigend vorausgesetzt wurde, dass dies wegen der Üblichkeit der Verwendung von Thermofenstern ohnehin beim KBA bekannt sei. Außerdem lässt sich nicht o.w. ausschließen, dass die Beklagte davon ausgegangen ist, bei dem Thermofenster handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Denn bei der temperaturabhängigen Steuerung des Abgasverhaltens liegt - anders als bei einer Prüfstanderkennungssoftware - die Unzulässigkeit grundsätzlich nicht auf der Hand. So war es jedenfalls bis zur o.b. Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 eine vertretbare - und von den Genehmigungsbehörden wie auch dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur geteilte - Gesetzesauslegung, den Schutz des Motors vor Verschleiß und Verschmutzung durch Versottung und Verrußung als einen technischen Rechtfertigungsgrund für ein u.a. temperaturabhängiges Abgasrückführungssystem einzuordnen. Dass diese - möglicherweise in der Rückschau nicht aufrechtzuhaltende - Sichtweise auch dem Handeln der Beklagten zugrunde lag - wie diese behauptet - lässt sich nicht ausschließen.

Unabhängig davon ist nach den vorgelegten Auskünften des KBA in dem Motor der Baureihe EA 288, gleich in welcher Ausgestaltung (Schadstoffklasse EU5/6, 1,6 oder 2,0 l Hubraum) keine unzulässige Abschalteinrichtung, auch nicht in Form eines Thermofensters, verbaut. Abgesehen davon geht das KBA in dem Marktüberwachungsbericht 2020 (Stand: 29.04.2021, dort S. 30; Anl. BB 4) (https://www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Allgemein/Marktueberwachungsbericht/marktueberwachungsbericht_2020.pdf?__blob=publicationFile&v=4), davon aus, dass ein sog. Thermofenster nicht grundsätzlich unzulässig sei. Auch temperaturabhängige Abschalteinrichtungen könnten plötzlich auftretende und außergewöhnliche Motorschäden im Sinne der Rechtsprechung des EuGH verhindern, indem sie übermäßige Ablagerungen im Motor (Versottung, Verlackung) oder die Verdünnung des Motoröls mit Kraftstoff unterbänden. Nach einer auf seiner Homepage veröffentlichten Stellungnahme zu den neueren Entscheidungen des EuGH vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C-145/20) hält das KBA eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung auch danach weiter nicht grundsätzlich für unzulässig, sondern geht davon aus, dass sie aus Motorschutzgründen erforderlich und deshalb zulässig sein kann.

Das Verhalten eines Fahrzeugherstellers, das im Einklang mit der Auffassung einer Bundesoberbehörde steht, kann nicht als sittenwidrig angesehen werden.

(3) Auf weitere Abschalteinrichtungen und Manipulationen stützt sich der Kläger in der Berufungsinstanz nicht mehr. Es fehlen auch konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein anderer Abschalteinrichtungen, da der streitgegenständliche Fahrzeugtyp nicht von einem Rückruf des KBA betroffen ist.

Ein sittenwidriges Verhalten kann der Kläger schließlich auch nicht auf die erstinstanzlich gerügte angebliche Manipulation des OBD-Systems stützen. Bei dem OBD-System handelt es sich nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007. Das System könnte allenfalls genutzt werden, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verbergen, indem es keinen Fehler in der Abgasreinigung anzeigt. Wie ausgeführt, lässt sich aber schon der wissentlich-willentliche Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht feststellen (vgl. hierzu auch zutreffend OLG Hamm, Urteil vom 18. August 2022 - I-13 U 179/21 -, Rn. 80 m.w.N., juris; OLG Hamm, Urteil vom 02. August 2022 - I-13 U 133/21 -, Rn. 71 m.w.N., juris).

bb. Unabhängig davon, dass nach obigen Ausführungen schon der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen nicht gegeben ist, liegt ein besonders verwerfliches Verhalten auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters und der Fahrkurvenerkennung - unterstellt, sie wäre bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut gewesen - nicht vor. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (BGH Beschl. v. 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 22ff, beck-online; BGH Beschl. v. 10.11.2021 - VII ZR 415/21, BeckRS 2021, 45434 Rn. 35f, beck-online).

Ebenso fehlt es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus der - hier zu unterstellenden - objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen in Form des Thermofensters und der Fahrkurvenerkennung - mit der o.g. weiteren Unterstellung - folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage musste sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers nicht aufdrängen (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 24, beck-online; BGH Beschl. v. 10.11.2021 - VII ZR 415/21, BeckRS 2021, 45434 Rn. 37, beck-online).

Letztlich ist auch hier zu berücksichtigen, dass die Beklagte dem KBA Thermofenster und Fahrkurvenerkennung weit vor Ankauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger offen gelegt hat.

b. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB besteht nicht. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte den Kläger vorsätzlich getäuscht hat (s.o.).

c. Auch ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 4 und 5 VO (EG) 715/2007 oder § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 6, 27 EG-FGV besteht nicht.

aa. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 6, 27 EG-FGV kommt nicht in Betracht. Auch das entspricht gefestigter Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt. Es fehlt bereits am Schutzgesetzcharakter der genannten Bestimmungen. Diese Normen bezwecken nicht den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und insbesondere des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Käufer (s.o., BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, BeckRS 2020, 10555; Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 5/20, BeckRS 2020, 19146; Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 190/20, BeckRS 2021, 30607). Der BGH hat keine Veranlassung gesehen, ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH anzustrengen, weil die Rechtslage im Hinblick auf den fehlenden Schutzgesetzcharakter der vorgenannten Vorschriften eindeutig ist. Im Übrigen lässt sich weder ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten noch ein Schaden des Klägers feststellen (s.u.).

bb. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 5 VO (EG) 715/2007 iVm Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 Richtlinie 2007/46 besteht nicht. Zwar sind diese Vorschriften nach der aktuellen Rechtsprechung des EuGH dahin auszulegen, dass sie neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist (EuGH Urt. v. 21.3.2023 - C-100/21, BeckRS 2023, 4652 Rn. 97, beck-online). Hier lässt sich aber weder ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten noch ein Schaden des Klägers feststellen.

(1) Ein Vorsatz der Beklagten lässt sich, wie dargelegt, nicht feststellen. Die Beklagte handelte auch nicht fahrlässig im Sinne der §§ 823 Abs. 2 S. 2, 276 Abs. 2 BGB; ein Irrtum der Beklagten über die Reichweite des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 war unvermeidbar. Da ein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV eine Ordnungswidrigkeit darstellt, § 37 Abs. 1 EG-FGV, § 24 Abs. 1 S. 1 StVG, entlastet die Beklagte zwar nur ein unvermeidbarer Verbotsirrtum. Ein solcher ist hier aber als gegeben anzunehmen.

Die Haftung wegen einer fahrlässig, § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB, begangenen Pflichtverletzung entfällt nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines solchen unvermeidbaren Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt deshalb schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen wird. Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt aber nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist vielmehr in Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat. Das kann sogar dann gelten, wenn der Schuldner bereits in zwei Tatsacheninstanzen unterlegen war (BGH, Urteil vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12 -, BGHZ 201, 310-323, Rn. 23 - 26).

Hier kann dahinstehen, ob und mit welchem Ergebnis die Beklagte Rechtsrat eingeholt hat. Eine Auskunft des KBA als zuständiger Typgenehmigungsbehörde hat die Beklagte unstreitig nicht eingeholt. Jedenfalls handelte die Beklagte nur fahrlässig, wenn sie den Eintritt des schädigenden Erfolgs vermeiden konnte und musste. Hat sie sich zwar nicht hinreichend um kompetente Beratung bemüht, steht aber fest, dass die - unterbliebene - Erkundigung die - hier unterstellte - Fehlvorstellung in Bezug auf die Reichweite von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 bestätigt hätte, so scheitert eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem betreffenden Strafgesetz ebenfalls am Vorliegen eines unvermeidbaren Irrtums. Erforderlich ist, dass die - unterbliebene - Erkundigung, wäre sie denn erfolgt, auch zu einer richtigen Auskunft geführt hätte. Steht hingegen fest, dass eine ausreichende Erkundigung des Irrenden dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet Fahrlässigkeit auch dann aus, wenn der Schuldner die entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16 -, Rn. 16, 17, juris; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17 -, Rn. 31ff, juris).

So liegt der Fall hier. Das KBA sieht in dem Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007. Wie oben dargelegt, geht das KBA auch jetzt noch davon aus, dass ein sog. Thermofenster nicht grundsätzlich unzulässig ist. Auf die Auskunft der zuständigen Fachbehörde darf sich der Schuldner grundsätzlich verlassen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17 -, Rn. 28, 32ff, juris). Wie dargelegt, ist die Ansicht des KBA nicht offensichtlich falsch.

Der Vortrag des Klägers zu einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung ist prozessual unbeachtlich (s.o.). Unabhängig davon stellt die Ausgestaltung des SCR-Systems auch bei Verbau einer Fahrkurvenerkennung nach vertretbarer Ansicht des KBA lediglich dann eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, wenn sie für die Einhaltung des Grenzwertes der jeweiligen Schadstoffklasse kausal ist, was hier nicht der Fall ist.

(2) Auch nach der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (s.o.) ergibt sich bei einem drittschützenden Charakter der o.g. Normen auf Rechtsfolgenseite nicht, dass dem Geschädigten ein Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Zug-um-Zug gegen Zahlung des Kaufpreises zusteht. Nach dem EuGH ist es Sache des Rechts des betreffenden Mitgliedstaats, die Vorschriften über den Ersatz des Schadens festzulegen, der dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestatteten Fahrzeug tatsächlich entstanden ist, vorausgesetzt, dass dieser Ersatz in einem angemessenen Verhältnis zum entstandenen Schaden steht (EuGH Urt. v. 21.3.2023 - C-100/21, BeckRS 2023, 4652 Rn. 97, beck-online).

Nach § 823 Abs. 2 BGB als nationalem Haftungsrecht ist bei Verstoß gegen ein Schutzgesetz bei dem Umfang des Schadens der Schutzbereich der verletzten Norm oder Pflicht zu beachten (Grüneberg/Sprau, BGB, 81. Aufl., § 823, Rn. 79). Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt aber nach der Rechtsprechung des BGH nicht im Schutzbereich dieser Bestimmungen (s.o., BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 322/20 -, Rn. 36, juris). Aus den Ausführungen des EuGH ergibt sich nichts anderes. Nach dem EuGH gehe aus den o.g. europarechtlichen Bestimmungen hervor, dass ein individueller Käufer eines Kraftfahrzeugs gegen den Hersteller dieses Fahrzeugs einen Anspruch darauf hat, dass dieses Fahrzeug nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestattet ist. In Ermangelung einschlägiger unionsrechtlicher Vorschriften sei es Sache des Rechts des betreffenden Mitgliedstaats, die Vorschriften über den Ersatz des Schadens festzulegen (EuGH Urt. v. 21.3.2023 - C-100/21, BeckRS 2023, 4652 Rn. 89, 90, 96, beck-online).

Darum geht es dem Kläger hier aber gerade nicht. Er macht weder einen Anspruch auf Entfernung unzulässiger Abschalteinrichtungen noch einen auf dem Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen entstandenen Vermögensschaden geltend. Ein solcher Vermögensschaden des Klägers ist auch nicht ersichtlich. Nachdem die zuständige Zulassungsbehörde nach Prüfung die Techniken nicht beanstandet, ist nicht erkennbar, dass die Zulassung des Fahrzeugs gefährdet wäre und der Kläger deshalb einen Schaden erlitten hätte (OLG Hamm Urt. v. 2.8.2022 - I-13 U 133/21, BeckRS 2022, 20443 Rn. 72, beck-online; OLG Hamm, Beschluss vom 23. März 2023 - I-7 U 113/22 -, Rn. 29ff., juris).

Im Übrigen wäre bei einem fahrlässig verursachten Konstruktionsfehler ein auf Übereignung des Fahrzeugs Zug-um-Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises gerichteter Anspruch unverhältnismäßig. Es ist kein Grund ersichtlich, aus dem ein allein deliktisch haftender Fahrzeughersteller gegenüber einem Fahrzeugeigentümer bereits bei leichter Fahrlässigkeit umfassender haften müsste als nach den Regelungen des Kaufrechts. Dieses sieht einerseits die Möglichkeit der Nacherfüllung und andererseits eine kenntnisunabhängige zweijährige Verjährung von Mängelansprüchen ab Ablieferung vor, § 438 BGB, während Ansprüche aufgrund Schutzgesetzverletzungen gegebenenfalls erst in zehn Jahren von ihrer Entstehung an verjähren, § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022 - 24 U 115/22 -, Rn. 101, juris; OLG Nürnberg, Beschl. v. 11.7.2022 - 2 U 3838/21, BeckRS 2022, 16603 Rn. 26ff, beck-online).

d. Mangels Bestehen eines Anspruchs in der Hauptsache besteht auch kein davon abhängiger Zinsanspruch.

2. Der zulässige Berufungsantrag zu 2. ist ebenfalls unbegründet. Die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug mit der Annahme des Fahrzeugs, weil sie nicht zum Schadensersatz gegenüber dem Kläger verpflichtet ist.

3. Mangels Bestehens eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach kann der Kläger von der Beklagten auch nicht Freistellung von der Gebührenforderung seiner Prozessbevollmächtigten wegen ihrer vorgerichtlichen Tätigkeit verlangen (Berufungsantrag zu 3.).

4. Der Berufungsantrag zu 4. ist jedenfalls unbegründet. Er ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da er dahin auszulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 05. Oktober 2021 - VI ZR 136/20 -, Rn. 12, juris), dass weitere Schäden gemeint sind, die auf in der Berufungsinstanz noch geltend gemachten Abschalteinrichtungen beruhen.

Es kann dahinstehen, ob das erforderliche Feststellungsinteresse besteht. Ist die Klage in der Sache bereits abweisungsreif, kann bei fehlendem Feststellungsinteresses ausnahmsweise über die Begründetheit des Begehrens entschieden werden, weil eine Prozessabweisung dann sinnwidrig erscheint (s. hierzu BGH, Urt. v. 14.03.1978, VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031, 2032; Zöller-Greger, 34. Aufl. § 256 ZPO Rn 7). Bei Zweifeln an einem bestehenden Feststellungsinteresse gilt nichts anderes. So liegt der Fall hier.

III.

Angesichts der zuvor dargestellten Sach- und Rechtslage beabsichtigt der Senat, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen.

Wie sich aus den vorherigen Ausführungen ergibt, hat die Berufung des Klägers offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, so dass die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorliegen. Auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO sind gegeben. Die Rechtssache hat weder eine grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats in der Sache. Auch eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.