Die Parteien streiten um die Rückzahlung von von der Klägerin an die Beklagte vermeintlich zu Unrecht …

Die Parteien streiten um die Rückzahlung von von der Klägerin an die Beklagte vermeintlich zu Unrecht zurückerstatteten Konzessionsabgaben in Höhe von 38.826,07 EUR.

Die Klägerin ist im Gebiet der ... das lokale Elektrizitätsversorgungsunternehmen (EVU). Alleingesellschafterin ist die .... Die Beklagte ist Energieanbieter mit Sitz in Stuttgart.

Im Einzugsgebiet der Klägerin hat die Beklagte mit mindestens zwei gewerblichen Abnehmern Stromlieferverträge abgeschlossen. Die diesen Lieferverträgen zugrunde liegenden Strompreise liegen unter dem vom Statistischen Bundesamt für das Jahr 2001 festgestellten Preis von 11,93 pf/kWh. Für die Belieferung dieser gewerblichen Abnehmer wurde zwischen den Parteien eine "Beistellungsvereinbarung" getroffen. Demzufolge kaufte die Beklagte den Strom bei der Klägerin, die ihrerseits den Strom direkt bei den Kunden der Beklagten "auf der Klemme" zur Verfügung stellte.

Die Beistellungsvereinbarung zwischen den Parteien enthielt keinen Bezugspreis. Die Preise für die Lieferung wurden vielmehr monatlich telefonisch vereinbart. Die Klägerin stellte der Beklagten monatliche Rechnungen, die von der Beklagten unbeanstandet bezahlt wurden. In den Rechnungen wird die Konzessionsabgabe nicht als Preisbestandteil ausgewiesen; die Parteien sind sich darüber einig, dass durch die telefonische Pauschalvereinbarung auch etwa anfallende Konzessionsabgaben abgedeckt sein sollten. Ein schriftlicher Vertrag hinsichtlich der Beistellung von Strom an den Abnahmestellen der beiden gewerblichen Kunden mit einer Preisgestaltungsklausel existiert nicht.

Im außergerichtlichen Schriftverkehr forderte die Beklagte die Klägerin zur Rückerstattung von in dem Beistellungspreis enthaltenen Konzessionsabgaben auf, da angesichts der Grenzpreisunterschreitung bei der Belieferung der beiden gewerblichen Sonderkunden eine Konzessionsabgabe nicht angefallen sei. Die Klägerin kam dieser Aufforderung trotz Bedenken hinsichtlich der Rechtslage mit zwei Zahlungen vom 12.11.2002 und 28.10.2003 nach. Beide Zahlungen erfolgten unter Vorbehalt.

Die Klägerin trägt vor, dass die Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgten und deshalb von der Beklagten an sie zurückzuerstatten seien. Sie ist der Ansicht, dass die Konzessionsabgabenverordnung vom 09.01.1992, BGBl III/FNA 752-1-12 (KAV), die bei Unterschreitung des Grenzpreises eine Befreiung der Stromlieferung von der Konzessionsabgabepflicht vorsieht, auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Jedenfalls sei aber für die Frage der Abgabenpflichtigkeit einer Stromlieferung nicht der zwischen der Beklagten und ihren Abnehmern vereinbarte Preis, sondern der zwischen den Parteien vereinbarte Preis maßgeblich. Dieser Preis sei ein Festpreis, der über dem Grenzpreis gelegen und der keinen Preisbestandteil "Konzessionsabgabe" beinhaltet habe. Es gebe deshalb auch nichts, was die Beklagte habe zurückfordern können. Deshalb seien die Zahlungen an die Beklagte auf einen nicht existierenden Rückerstattungsanspruch der Beklagten erfolgt und mangels Rechtsgrundes zurückzuerstatten.

Die Klägerin beantragt deshalb nach Mahnung vom 16.12.2003,

die Beklagte zur Zahlung von 38.836,07 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % aus 32.793,94 EUR vom 12.11.2002 bis 16.12.2003 und aus 6.032,13 EUR vom 28.10.2003 bis 16.12.2003 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 38.826,07 EUR seit 17.12.2002 zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt

Klagabweisung.

Sie trägt vor, dass die zwischen ihr und den gewerblichen Abnehmern vereinbarten Preise die Voraussetzungen des § 2 IV KAV erfüllten und legt zum Nachweis gemäß § 2 VI KAV das Testat eines Wirtschaftsprüfers vor, B 14. Da diese Preise unterhalb des Grenzpreises zum streitgegenständlichen Zeitraum gelegen hätten, sei die Konzessionsabgabe, die in den mit der Klägerin vereinbarten Preisen enthalten war, zu Unrecht bezahlt. § 2 VIII KAV erfasse den Fall der Beistellung und enthalte – wie im Übrigen die gesamte KAV – den Rechtsgedanken, dass sich die Konzessionsabgabe wettbewerbsneutral auswirken müsse. Das sei nur der Fall, wenn bei Stromlieferungen an Endverbraucher der mit diesen vereinbarte Preis zum Maßstab für Grenzpreisunterschreitungen genommen werde. Da die mit den gewerblichen Kunden vereinbarten Strompreise unter dem Grenzpreis gelegen hätten, sei die in den telefonischen Preisvereinbarungen mit der Klägerin enthaltene Konzessionsabgabe nie angefallen.

Hilfsweise trät die Beklagte vor, dass einem Rückforderungsanspruch der Klägerin § 814 BGB entgegen stehe.

Hinsichtlich des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Die Klage ist abzuweisen. Eine Vermögensverschiebung im Sinne von § 812 BGB ist nur dann nicht gerechtfertigt, wenn der Beklagten kein Rechtsgrund zum Behaltendürfen zusteht. Ein solcher Rechtsgrund besteht zugunsten der Beklagten, wenn sie ihrerseits einen Rückzahlungsanspruch hatte, mithin die Zahlungen der Klägerin zu Recht erfolgten. Dies war vorliegend der Fall.

Dies verkennt nach Ansicht des Gerichts aber schon dem Grunde nach, dass es auch bei der Beistellung für die Höhe der zu entrichtenden Konzessionsabgabe nicht auf die Preise zwischen dem EVU und dem Drittanbieter, sondern auf die Preise zwischen dem Drittanbieter und dem Endabnehmer ankommt. Bei marktnaher Betrachtung kann es einem Drittanbieter nämlich bei einer qualitativ neutralen Ware wie Strom nur über den Preiswettbewerb gelingen, Kunden ehemaliger Monopolträger für sich zu gewinnen und auf diese Weise den vom Gesetzgeber intendierten Wettbewerb zu beginnen. Es wäre für Drittanbieter aber eine zusätzlich zu dem Preiswettbewerb hinzu tretende Erschwernis und deshalb wirtschaftlich grundsätzlich unattraktiv, wenn die Belieferung von Sondervertragskunden im Verhältnis zu dem EVU bzw. der Gemeinde abgabepflichtig wäre, während die Abgabe nicht auf die Sondervertragskunden abgewälzt werden könnte. Genau diesem Umstand wird nach Auffassung des Gerichts mit § 2 VIII 2 KAV Rechnung getragen, indem dem Weiterverteiler der Nachweis einer Grenzpreisunterschreitung entsprechend § 2 VI KAV anhand des Testats eines Wirtschaftsprüfers ermöglicht wird.

Soweit die Klägerin vorträgt, die Vorschrift verweise ausschließlich auf das Durchleitungsverfahren, verkennt sie, dass ausweislich des Wortlauts von § 2 VIII 2 KAV die Vorschriften über die Durchleitung "entsprechend" zur Anwendung kommen sollen. Das rechtfertigt eine sinngemäße Anwendung der Durchleitungsvorschriften auf die in § 2 VIII 1 KAV angesprochene Beistellung. Dies insbesondere ..., weil in § 2 VIII 2 KAV lediglich auf die Sätze 2 und 3 von § 2 VI KAV verwiesen wird und eben nicht auf dessen Satz 1, in dem von der Durchleitung die Rede ist.

Vor diesem Hintergrund würde nach Ansicht des Gerichts der Verweis in § 2 VIII 2 KAV auf § 2 VI 3 dieser Verordnung ins Leere laufen, wenn im Beistellungsverfahren der Nachweis der Grenzpreisunterschreitung und damit die Befreiung einer Strombelieferung von der Konzessionsabgabe schon deshalb regelmäßig ausgeschlossen wäre, weil der Drittanbieter in der Regel keinen Einblick in die Preisgestaltungen der lokalen Netzbetreiber mit anderen Kunden hat, bzw. wenn der Beistellungspreis für die konzessionsabgabenrechtliche Beurteilung des Sachverhalts maßgeblich wäre. Hierbei ist in § 2 VIII 1 KAV eine Klarstellung des Verordnungsgebers zu sehen, dass auch bei der Beistellung Konzessionsabgaben anfallen, deren Schuldner das EVU ist; im Übrigen folgt die Vorschrift jedoch dem Grundgedanken der KAV und stellt mit dem Verweis auf § 2 VI KAV klar, dass der Weiterverteiler nicht selbst der wirtschaftliche Träger der Konzessionsabgabe sein soll. Vielmehr soll auch im Falle der Beistellung der Nachweis der Grenzpreisunterschreitung möglich sein.

Legte man wie die Klägerin die Beistellungsvereinbarung als Maßstab für die Abgabenpflichtigkeit einer Stromlieferung zugrunde, wäre dies nicht möglich. Daher kann es für die konzessionsabgabenrechtliche Beurteilung nur auf die zwischen der Beklagten und ihren Kunden vereinbarten Preise ankommen. In dem Zusammenhang hat die Beklagte eine Grenzpreisunterschreitung und damit die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Konzessionsabgabe gemäß § 2 VIII 2, VI 3, IV KAV nachgewiesen. Daher war ihr ursprüngliches Rückzahlungsbegehren begründet; sie hat deshalb einen Rechtsgrund zum Behalten der streitgegenständlichen Zahlung im Sinne von § 812 I 1, 1. Fall BGB.