VK Lüneburg · Niedersachsen Beschluss 18.09.2025

Wiederaufnahme des Vergabeverfahrens wegen unzulässiger Leistungsbeschreibung KI-Titel

Vergaberecht · Leistungsbeschreibung · Zuschlagskriterium Preis · Formvorschriften · Mindestanforderungen

Tenor

1.Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen, diese erneut durchzuführen und dabei die aus der Begründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

2.Die Kosten werden auf xxxxxx € festgesetzt.

3.Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Entrichtung der Kosten befreit.

4.Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig.

Begründung

Die Antragsgegnerin hat mit EU-Bekanntmachung vom xxxxxx.2025 Trockenbauarbeiten für den Neubau xxxxxx im offenen Verfahren ausgeschrieben.

Einziges Zuschlagskriterium ist nach Punkt 5.1.10.der Bekanntmachung der Preis.

Die Vergabeunterlagen enthalten neben der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Formular VHB 211 EU) das Verzeichnis der im Vergabeverfahren vorzulegenden Unterlagen (Formular VHB 216), das Leistungsverzeichnis sowie weitere Unterlagen.

In dem Verzeichnis der im Vergabeverfahren vorzulegenden Unterlagen hat die Antragsgegnerin unter Punkt 1: Unterlagen, die mit dem Angebot abzugeben sind unter anderem festgelegt:

1.4 sonstige Unterlagen☒ Erfüllung von Mindestanforderungen, z.B. Datenblätter, Muster, spezielle Nachweise☐

Und unter Punkt 2: Unterlagen, die auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen sind:

2.3 leistungsbezogene Unterlagen☒ Produktdatenblätter benannter Fabrikate☐

In dem Leistungsverzeichnis wird unter Position 22.2.78 gefordert:

(Vom Bieter auszufüllen)22.2.78 F30Metalldeckenelement - Eingehängt-Abklappbar-VerschiebbarMetalldeckenelement nach Qualitätsstandard TAIM e.V., neueste Fassung (ausgenommen Durchhang),Metalldeckenelement:Elementlänge: 1580 mmElementbreite: 500 mmElementdicke: 67,5 mm Material: Verzinktes StahlblechMaterialdicke: Nach statischer Erfordernis Oberfläche: PerforiertPerforation: Lochdurchmesser Ø 2,5 mm, gerade Reihen, freier Querschnitt 16 %Rand: Glatt, umlaufend ca. 10 mmPulverbeschichtung: Moodline Naturweiß 9016, tiefmatt mit Glanzgrad von 2 - 3 GUEinlage: schwarzes Vlies und Mineralwolle eingelegt Elementaufbau: Gemäß AbP des HerstellersLängsseitige Kantung: C-Kantung nach statischer Erfordernis Stirnseitige Kantung: Einhängekantung mit Lagerhaken zum Abklappen auf die Unterkonstruktion abgestimmt Abklapprichtung: Über LängsachseFunktion: Einzeln, werkzeuglos, abklappbar und in Flurlängsrichtung verschiebbar[...]Angebotenes Fabrikat: '....................................................'Abrechnung:in m2 Deckenfläche nach DIN 18340, neueste Fassung 632,020 m2......................................... ......................................

Die Antragstellerin hat mit ihrem fristgerecht angegeben Angebot vom xxxxxx.2025 unter der Position 22.2.78 das Fabrikat "xxxxxx" angeboten.

Mit Nachforderung vom xxxxxx.2025 verlangte die Antragsgegnerin von der Antragstellerin die Angabe des Typs zum angebotenen Fabrikat.

Die Antragstellerin beantworte die Nachforderung mit: "Fabrikat: xxxxxx, Typ: xxxxxx".

Mit Informationsschreiben vom xxxxxx.2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige den Zuschlag am xxxxxx.2025 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin werde von der Wertung ausgeschlossen, da es nicht alle in den Vergabeunterlagen gestellten Bedingungen erfüllt. Auf Nachfragen erläuterte die Antragsgegnerin der Antragstellerin den Ausschluss.

Ein Grund des Ausschlusses sei, dass das für die Position 22.2.78 angebotenen System der Firma xxxxxx entgegen der Forderungen in der Ausschreibung nicht werkzeuglos ausklappbar sei. Zudem wurden weitere Positionen benannt und begründet, in welchen die von der Antragstellerin angebotenen Produkte nicht dem Leistungsverzeichnis entsprechen würden.

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.07.2025 die Ausschlussentscheidung der Antragsgegnerin.

Die angebotene Deckenplatte der Firma xxxxxx könne ohne Werkzeug revisioniert werden. Dies sei mit einer Rändelschraube oder einem Kunststoff-Steckschlüssel, der im Innensechskant verbleibe, sichergestellt. Der Auftraggeber könne zwischen beiden Varianten nach Bemusterung wählen. Beide Varianten seien werkzeuglos.

Auch die anderen vorgebrachten Ausschlussgründe würden nicht greifen. Das Angebot der Antragstellerin würde in allen Punkten dem Leistungsverzeichnis entsprechen.

Dem Rügeschreiben wurden technische Unterlagen beigelegt. In ihnen sind bzgl. der Ausführungen zur Öffnung der Deckenplatten keine Informationen zu finden.

Am 27.07.2025 hat die Antragstellerin, nun vertreten durch ihren Verfahrensbevollmächtigten, bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag eingereicht.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

Das angebotene System der Firma xxxxxx könne entweder mit einer sogenannten Rändelschraube oder mittels eines vor Ort und in dem jeweiligen Öffnungsmechanismus verbleibenden Inbusschlüssels werkzeuglos geöffnet werden. Damit erfülle das angebotene System die Anforderungen in Bezug auf eine werkzeuglose Öffnung.

Auch dem Nachprüfungsantrag wurden technische Unterlagen zum in Rede stehenden Produkt beigelegt.

Die Antragstellerin behauptet, dass entgegen der Ausführungen der Antragsgegnerin die angebotene Konstruktion werkzeuglos im Sinne der Ausschreibung sei.

Das angebotene System der Antragstellerin sei sowohl bei Betrachtung aus dem objektiven Empfängerhorizont als auch aus Sicht der fachlich mit der Materie und dem dort vorherrschenden Sprachverständnis vertrauten Bieter so zu verstehen, dass auch mit der von der Antragstellerin vorgesehenen Rändelschraube den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses Genüge getan werden:

Betrachte man die Leistungsbeschreibung nach dem reinen Wortlaut sei festzustellen, dass der Wortlaut geprägt von den vorhandenen Kommata sei. "Die Funktion solle einzeln - Komma - werkzeuglos - Komma - abklappbar und in Flurlängsrichtung verschiebbar sein". Durch die einzelnen eingefügten Kommata ergebe sich also eine Trennung zwischen den Eigenschaften. Die Vergabestelle versteht nunmehr die Beschreibung aber nicht getrennt, sondern kumulativ, also so, als wären die Kommata nicht geschrieben.

Es bestehe aber schon ein grammatikalischer Unterschied zwischen "einzeln werkzeuglos abklappbar und ... verschiebbar" und "einzeln", "werkzeuglos", "abklappbar und in Längsrichtung verschiebbar".

Dass die Deckenplatten an sich werkzeuglos an der Decke hängen, dürfe nach Ansicht der Antragstellerin unproblematisch sein. Das offenbar bestehende Verständnis der Vergabestelle, dass die Platten "einzeln werkzeuglos abklappbar und verschiebbar" sein müssen, sei nach ihrer Ansicht damit schon nicht zweifelsfrei aus dem reinen Wortlaut und dessen grammatikalische Bedeutung gegeben.

Unabhängig davon stelle sich die Frage, was unter werkzeuglos zu verstehen sei. Die Vergabestelle berufe sich hier auf die Definition des Dudens. Legt man diese zugrunde, müsse man sich fragen, ob die Bedienung bei der von der Antragstellerin angedachten Ausführungsvariante mit Rändelschraube eine mit einem "Werkzeug" ist. Dies sei aber nicht der Fall, weil es gerade keines zusätzlichen Gegenstandes bedürfe, um die Deckenplatte abzuklappen und zu verschieben, sondern der Mechanismus schon an der Deckenplatte vorhanden sei.

Dieses Wortverständnis entspreche auch dem technischen Verständnis, wonach Rändelschrauben werkzeuglos bedienbar seien und damit entsprechend auch in Verbindung mit der Deckenplatte ein werkzeugloses Öffnen bzw. Abklappen ermögliche.

Der Hersteller xxxxxx biete zudem das werkzeuglose Öffnen des angebotenen Produktes in verschiedenen Varianten an. Dies habe er bereits auf verschiedenen Messen präsentiert und sei dem Markt bekannt. Zudem heiße es auf der Internetseite des Herstellers: "Planungssicherheit durch mehr als 500 Detaillösungen".

Die Antragstellerin beantragt:

1.Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag im offenen Verfahren bezüglich der Baumaßnahme "xxxxxx Neubau Forschungszentrum xxxxxx Vergabenummer: xxxxxx Trockenbauarbeiten xxxxxx" an die xxxxxx zu erteilen.

2.Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut und unter Berücksichtigung des Angebots der xxxxxx über den Zuschlag zu entscheiden.

3.Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten wird für notwendig erklärt.

4.Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Antragsgegnerin hat keine Anträge gestellt.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass im Datenblatt und der Nutzerrichtlinie des angebotenen Deckensystems xxxxxx das Öffnen der Decke ohne Spezialwerkzeug, aber mit Spachtel oder Inbusschlüssel beschrieben werde. Beide seien Werkzeug.

Mit dem Rügeschreiben vom 25.07.2025 seien technische Unterlagen beigelegt worden, nach denen eine Öffnung mit eingeklebter Rändelschraube oder eingeklebtem Inbusschlüssel (ähnlich einer Flügelmutter) möglich sei.

Nach der Definition im Duden ist ein Werkzeug ein für bestimmte Zwecke geformter Gegenstand, mit dessen Hilfe etwas bearbeitet wird. Somit bedeute werkzeuglos, dass etwas ohne zusätzliche Hilfsmittel montiert oder bedient werden könne. Aus Sicht der Antragsgegnerin seien sowohl die Rändelschraube als auch der Inbusschlüssel daher Werkzeuge - wenn auch dauerhaft vor Ort verbleibend -, da erst durch diese der Drehhebel der Deckenplatte bearbeitet, also geöffnet werden könne.

Des Weiteren müsse zunächst eine Platte mit der Rändelschraube geöffnet und abgeklappt werden, um dann die weiteren Platten (ohne Rändelschraube) manuell öffnen zu können. Im Umkehrschluss bedeute dies, dass jede Platte mit Rändelschrauben versehen werden müsste, um im Havariefall, z.B. Brand, schnellstmöglich den konkreten Deckenbereich öffnen zu können. Eine Bedienung mit Feuerwehr-Handschuhen oder gar bei Rauchentwicklung scheine im zeitkritischen Brandfall ebenso schwierig. Jede Platte mit Rändelschrauben auszustatten, stelle zudem einen optischen Mehraufwand dar. Darüber hinaus sehe sie die Gefahr, dass diese vor Ort angebrachten Werkzeuge durch Vandalismus oder Ähnliches gerade auch im öffentlichen Bereich nicht auf Dauer funktionstüchtig blieben.

Das System der Beigeladenen erlaube hingegen ein Öffnen und Abklappen jeder Deckenplatte werkzeuglos per Hand durch Anheben-Verschieben-Absenken der Platten.

Allen anderen den Ausschluss begründenden Punkten half die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung ab. Das Angebot der Antragstellerin würde mit Ausnahme der Funktion des werkzeuglosen Aushängens und Abklappens der Einzelelemente dem Leistungsverzeichnis entsprechen.

Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung vom 27.08.2025 gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 29.09.2025 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 11.09.2025 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragsgegnerin war nicht berechtigt, das Angebot der Antragstellerin gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A von der weiteren Wertung auszuschließen, ohne zuvor im Wege der Aufklärung gemäß § 15 EU Abs. 1 VOB/A zu prüfen, ob die Antragstellerin tatsächlich mit dem von ihr angebotenen System für die Metalldecke unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen hat. Die im Zuge des Nachprüfungsverfahrens von der Antragstellerin vorgelegten Produktbeschreibungen des Herstellers sprechen für die Möglichkeit, dass die Antragstellerin das Deckensystem in einer Variante angeboten hat, die die verfahrensgegenständliche Mindestanforderung "einzeln", "werkzeuglos", "abklappbar und in Längsrichtung verschiebbar" erfüllt. Die Antragsgegnerin hatte von den Bietern in den Vergabeunterlagen keine diesbezüglichen Erläuterungen oder mit Angebotsabgabe verlangt. Sie hatte sich mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe eine entsprechende nachträgliche Anforderung ausdrücklich vorbehalten, von dem Vorbehalt dann aber keinen Gebrauch gemacht.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Stiftung des öffentlichen Rechts und damit um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. des § 1 EU VOB/A, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der seit 01.01.2024 und damit zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens geltenden Fassung ein Schwellenwert von 5.538.000 € gilt. Die geschätzten Kosten für die verfahrensgegenständliche Gesamtmaßnahme "Neubau xxxxxx" überschreiten diesen Schwellenwert deutlich. Ausweislich des Vergabevermerks - Wahl der Vergabeart beträgt der geschätzte Wert für das verfahrensgegenständliche, zur Gesamtbaumaßnahme gehörende Los Trockenbau über xxxxxx. Euro und überschreitet damit den gemäß § 3 Abs. 9 VgV für Bauleistungen geltenden Teilschwellenwert von 1 Mio. Euro deutlich.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat durch ihre Beteiligung am Vergabeverfahren ein Interesse am Auftrag dargelegt und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht, indem sie beanstandet, dass die Antragsgegnerin entschieden hat, ihr Angebot von der Wertung auszuschließen, obwohl es entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin alle in den Vergabeunterlagen gestellten Bedingungen erfülle.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 23, Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Nowak in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB, 3. Aufl. 2019, § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 34; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 30 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntniserlangung gegenüber der Auftraggeberin zu rügen. Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen.

Die Antragsgegnerin hatte der Antragstellerin mit Informationsschreiben vom xxxxxx.2025 mitgeteilt, dass sie beabsichtige, den Zuschlag am xxxxxx.2025 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin werde von der Wertung ausgeschlossen, da es nicht alle in den Vergabeunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Auf Nachfragen erläuterte die Antragsgegnerin der Antragstellerin den Ausschluss.

Ein Grund des Ausschlusses sei, dass das für die Position 22.2.78 angebotenen System der Firma xxxxxx entgegen der Forderungen in der Ausschreibung nicht werkzeuglos ausklappbar sei. Zudem wurden weitere Positionen benannt und begründet, in welchen die von der Antragstellerin angebotenen Produkte vermeintlich nicht dem Leistungsverzeichnis entsprechen würden.

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.07.2025 die Ausschlussentscheidung der Antragsgegnerin. Die angebotene Deckenplatte der Firma xxxxxx könne ohne Werkzeug revisioniert werden. Dies sei mit einer Rändelschraube oder einem Kunststoff-Steckschlüssel, der im Innensechskant verbleibe, sichergestellt. Der Auftraggeber könne zwischen beiden Varianten nach Bemusterung wählen. Beide Varianten seien werkzeuglos. Auch die anderen vorgebrachten Ausschlussgründe würden nicht greifen. Das Angebot der Antragstellerin würde in allen Punkten dem Leistungsverzeichnis entsprechen.

Die Rüge der Antragstellerin erfolgte innerhalb der Frist von zehn Kalendertagen und damit rechtzeitig i. S. d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist daher zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Antragsgegnerin war nicht berechtigt, das Angebot der Antragstellerin gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A von der weiteren Wertung auszuschließen, ohne zuvor im Wege der Aufklärung gemäß § 15 EU Abs. 1 VOB/A zu prüfen, ob die Antragstellerin tatsächlich mit dem von ihr angebotenen System für die Metalldecke unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen hat.

Gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A und § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Das betreffende Angebot ist gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Der Regelungszweck dieser Vorschriften besteht darin, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten (OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 02.12.2014 - 11 Verg 7/14 = VergabeR 2015, Seite 591 ff., 595). Der öffentliche Auftraggeber braucht sich nicht auf einen Streit über den Inhalt des Angebots bzw. des gegebenenfalls abgeschlossenen Vertrages einzulassen. Gleichermaßen betrifft diese Regelung jedoch auch die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter: Dadurch, dass jeder Bieter nur das anbieten darf, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat, und sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen darf, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht (Ausnahme: Nebenangebot), ist gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander vergleichbar sind (BGH, Urteil vom 16.04.2002 - X ZR 67/00). Andernfalls wäre es dem Auftraggeber nicht möglich, unter sämtlichen Angeboten dasjenige zu ermitteln, dass im Vergleich zu den anderen das wirtschaftlichste im Sinne der §§ 16d EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A, 58 Abs. 2 VgV, 127 GWB ist (vgl. Dittmann in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl., § 57 VgV, Rn. 50, m. w. N.).

Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn das Unternehmen von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweicht, und im Ergebnis ein Aliud, also eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 21.08.2023 - VgK-18/2023; Beschluss vom 18.08.2023 - VgK-23/2023; Beschluss vom 11.03.2021 - VgK-08/2021; VgV-Begründung BR-Drs. 87/16, 211).

Wie bereits aus dem Wortlaut der §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2, 16 EU Nr. 2 VOB/A deutlich wird, kommt es bei diesem Tatbestand auf die Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit einer Änderung der Vergabeunterlagen nicht an (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.02.2015 - 13 Verg 12/14 = VergabeR 2015, S. 580 ff., 587, m. w. N.). Der Bieter ist vielmehr ohne Einschränkungen an die in den Vergabeunterlagen im einzelnen präzisierte Nachfrage des öffentlichen Auftraggebers gebunden (vgl. Dittmann, a. a. O., § 57 VgV, Rn. 56).

Die Antragsgegnerin ist im Zuge der Prüfung des Angebotes der Antragstellerin zu dem Ergebnis gelangt, dass das Angebot von den Anforderungen unter Position 22.2.78 (F30 Metalldeckenelement - Eingehängt-Abklappbar-Verschiebbar) des Leistungsverzeichnisses abweicht. Dort wurde festgelegt:

"Funktion: Einzeln, werkzeuglos, abklappbar und in Flurlängsrichtung verschiebbar"

Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot vom xxxxxx.2025 unter der Position 22.2.78 das Fabrikat "xxxxxx" angeboten. Eine Typenbezeichnung war dem Angebot nicht zu entnehmen. Mit Nachforderung vom 07.07.2025 verlangte die Antragsgegnerin von der Antragstellerin die Angabe des Typs zum angebotenen Fabrikat. Die Antragstellerin beantwortete die Nachforderung mit:

"Fabrikat: xxxxxx, Typ: xxxxxx".

Mit Informationsschreiben vom xxxxxx.2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag am xxxxxx.2025 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin werde von der Wertung ausgeschlossen, da es nicht alle in den Vergabeunterlagen gestellten Bedingungen erfüllt. Auf Nachfragen erläuterte die Antragsgegnerin der Antragstellerin den Ausschluss. Ein Grund des Ausschlusses sei, dass das für die Position 22.2.78 angebotenen System der Firma xxxxxx entgegen der Forderungen in der Ausschreibung nicht werkzeuglos ausklappbar sei. Weitere von ihr zunächst beanstandete Positionen hat die Antragsgegnerin auf die Rüge und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hin nach erneuter Prüfung nicht mehr aufrechterhalten.

Eine Aufklärung unter Beteiligung der Antragstellerin vor der Entscheidung über den Angebotsausschluss erfolgte nicht.

In dem Verzeichnis der im Vergabeverfahren vorzulegenden Unterlagen hatte die Antragsgegnerin unter Punkt 1: Unterlagen, die mit dem Angebot abzugeben sind unter anderem festgelegt:

"1.4 sonstige UnterlagenErfüllung von Mindestanforderungen, z.B. Datenblätter, Muster, spezielle Nachweise."

Und unter Punkt 2: Unterlagen, die auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen sind:

"2.3 leistungsbezogene UnterlagenProduktdatenblätter benannter Fabrikate."

Von einer Anforderung der Datenblätter bei der Antragstellerin machte die Antragsgegnerin keinen Gebrauch.

Die Antragsgegnerin hat den Verzicht auf die Anforderung bei der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer damit begründet, dass das beauftragte Ingenieurbüro, nachdem die Antragstellerin dargelegt hatte, welches Fabrikat sie anbietet, unmittelbar Unterlagen beim Hersteller xxxxxx bezogen hat. Aus den dortigen Blättern sei nicht im Ansatz erkennbar gewesen, dass es auch eine Variante gebe, die werkzeuglos funktioniere, etwa per Rändelschraube oder auf andere Weise. Vielmehr habe man dort vorgefunden eine Lösung per Inbusschlüssel. Deshalb sei die Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass die Mindestanforderung, werkzeuglos zu öffnen und abklappbar, durch das Produkt, das die Antragstellerin angeboten hat, nicht erfüllt werde.

In der Vergabeakte ist diese unmittelbare Anforderung der Unterlagen beim Hersteller nicht dokumentiert.

Die Vergabekammer konnte allerdings bei einer eigenen Recherche auf der Website des Herstellers xxxxxx auch nicht feststellen, dass das von der Antragstellerin angebotene Produkt - ausschließlich oder nur wahlweise - werkzeuglos abklappbar erhältlich ist.

Im Dokument: "Datenblatt xxxxxx" wie auch in dem Dokument "Nutzerrichtlinien" zu dem angebotenen Metalldeckenelement xxxxxx (beide abrufbar unter: xxxxxx ) heißt es:

Auf dem Datenblatt xxxxxx:

"Abklappvorgang der xxxxxx-BrandschutzdeckeDie Decke ist leicht und ohne Spezialwerkzeug zu öffnen.Je nach Verriegelungssystem lassen sich die xxxxxx- Decken mit Spachtel oder Inbusschlüssel leicht öffnen.[...]"

In den Nutzerrichtlinien xxxxxx:

"Werkzeug/Hilfsmittel für die BedienungZum Abklappen der Brandschutzelemente werden benötigt:Sechskant-Inbusschlüssel 5 mm (Drehriegel sichtbar) oderDeckenöffner wie z.B. Niro- Spachtel (Drehriegel unsichtbar)[...]"(Hervorhebungen durch die Vergabekammer)

Sowohl bei einem Inbusschlüssel als auch bei einem Spachtel handelt es sich zweifelsfrei um Werkzeuge. Von daher ist für die Vergabekammer nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin auf der Grundlage ihrer eigenen Prüfung zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das von der Antragstellerin angebotene Produkt die Vorgabe "werkzeuglos abklappbar" nicht erfüllt und daher von den Mindestanforderungen des Leistungsverzeichnisses abweicht.

Die Antragsgegnerin hätte dann aber zumindest die Rüge der Antragstellerin vom 25.07.2025 zum Anlass nehmen müssen, die Antragstellerin zur Aufklärung ihres Angebotes aufzufordern. Dort hatte die Antragstellerin erklärt, die angebotene Deckenplatte der Firma xxxxxx könne ohne Werkzeug revisioniert werden. Dies sei mit einer Rändelschraube oder einem Kunststoff-Steckschlüssel, der im Innensechskant verbleibe, sichergestellt. Der Auftraggeber könne zwischen beiden Varianten nach Bemusterung wählen. Beide Varianten seien werkzeuglos.

Für den Innensechskant-Inbusschlüssel trifft dies zwar entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zu. Die Lösung mit den Rändelschrauben wäre dagegen werkzeuglos. Denn bei einer Rändelschraube handelt es sich ebenso wie bei einer Flügelschraube um eine Schraube, die ausschließlich vom Hand betätigt werden muss. Sie bedarf zum Festziehen oder Lösen keines Werkzeugs.

Gemäß § 15 EU Abs. 1 VOB/A darf der öffentliche Auftraggeber im offenen und nicht offenen Verfahren nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagerteilung von einem Bieter nur Aufklärung verlangen, um sich über seine Eignung, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot selbst, etwaige Nebenangebote, die geplante Art der Durchführung, etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen oder Bauteilen und über die Angemessenheit der Preise zu unterrichten. Diese Regelung der VOB/A konkretisiert die insoweit vorrangige Regelung des § 15 Abs. 5 VgV. Danach darf der öffentliche Auftraggeber im offenen Verfahren von den Bietern nur Aufklärung über das Angebot oder deren Eignung verlangen. Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote und Preise, sind in jedem Fall unzulässig. Die Unterrichtung über "das Angebot selbst" ist zulässig und gegebenenfalls geboten zur Aufklärung von Zweifelsfragen, die sich aus den Bietererklärungen im Angebot ergeben (vgl. Planker in: Kappellmann/Messerschmidt, VOB, 7. Aufl., § 15 VOB/A, Rn. 6).

Es ist zwar im Grundsatz die originäre Pflicht des Bieters, ein eindeutiges, unmissverständliches und damit einer ordnungsgemäßen Wertung zugängliches Angebot abzugeben (vgl. Stolz/Klein in: Willenbruch/Wieddekind/Hübner, Vergaberecht, 5. Aufl., § 15 VOB/A EU, Rn. 20). Beim offenen Verfahren wie auch beim nicht offenen Verfahren ist es deshalb der Regelfall, dass der Auftraggeber die Angebote prüft, wertet und anschließend - unter Beachtung der §§ 134, 135 GWB - ohne weiteren Kontakt zu den Bietern den Zuschlag erteilt.

Diese Vorgehensweise setzt allerdings voraus, dass der Inhalt der Angebote eindeutig und unmissverständlich ist, weil andernfalls eine vergleichende Wertung nicht möglich wäre und zudem der Auftraggeber über den Vertragsinhalt im Unklaren bliebe. Aus der praktischen Erkenntnis heraus, dass die Angebote diesen Anforderungen oftmals nicht entsprechen, wird es dem Auftraggeber gestattet, sich über den tatsächlichen "Angebotswillen" des Bieters zu unterrichten (vgl. Krohn in: Willenbruch/Wieddekind/Hübner, Vergaberecht, 5. Aufl., § 15 VgV, Rn. 8, m. w. N.). Es kann dabei zum Beispiel um die Erläuterung technischer Begriffe, nähere Informationen über die Verfahrenstechnik, die Eigenschaften der Fabrikate, Maschinen oder Geräte, die der Auftragnehmer zum Einsatz bringen will, gehen (vgl. Stolz, a. a. O., § 15 VOB/A EU, Rn. 11).

Vorliegend ist hinreichend wahrscheinlich, dass die Antragsgegnerin auf der Grundlage einer Aufklärung zu dem Ergebnis gelangt, dass das Angebot der Antragstellerin doch LV-konform ist. Denn die Antragstellerin hat im Zuge des Nachprüfungsverfahrens zwei ausführliche Produktbeschreibungen vorgelegt, die nach eigenem Vortrag der Antragstellerin verschiedene Varianten des angebotenen Produkts enthalten, die bereits bei der Messe "Feuertrutz" 2024 und 2025 auf dem Messestand der Firma xxxxxx in Nürnberg präsentiert worden seien.

Aus diesen vorgelegten Produktbeschreibungen geht hervor, dass das von ihr benannte Deckensystem auch in drei werkzeuglos abklappbaren Varianten lieferbar ist.

Zwei dieser Varianten beinhalten eine Befestigung mit Rändelschrauben, eine weitere Variante eine Befestigung und Öffnung mittels Drehgriff. Bei den übrigen Varianten handelt es sich um Versionen, die vor dem Abklappen mittels eines Werkzeugs gelöst werden müssen. Alle Varianten haben die gleiche Fabrikatsbezeichnung. Eine Differenzierung nach Typennummern geht weder aus den von der Antragstellerin vorgelegten Produktbeschreibungen noch aus der Website des Herstellers xxxxxx vor.

Gerade auch aus diesem Grunde kann erst die noch ausstehende Angebotsaufklärung eine hinreichende Entscheidungsgrundlage für die Prüfung ergeben, ob das Angebot der Antragstellerin LV-konform ist oder ob es ausgeschlossen werden muss.

Gemäß § 168 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Aufgrund des oben unter II. 2. festgestellten Verstoßes gegen § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A war es erforderlich, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen, diese erneut durchzuführen und dabei die aus der Begründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB in der seit dem 18.04.2016 geltenden Fassung (Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - VergRModG) vom 17.02.2016 (BGBl. I, S. 203), in Kraft getreten gemäß dessen Art. 3 am 18.04.2016).

Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zugrunde zu legende Auftragswert wird auf xxxxxx € (brutto) festgesetzt. Dieser Betrag entspricht der von der Antragsgegnerin geprüften Angebotssumme der Antragstellerin (Vergabevermerk - Wertungsübersicht) und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Bei einer Gesamtsumme von xxxxxx € ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in der Hauptsache Erfolg hatte.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der auf sie entfallenden Kosten gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Kosten der Antragstellerin:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten. Gemäß § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragstellerin gemäß Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Antragstellerin notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte die Antragstellerin gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

IV. Rechtsbehelf

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