Die Parteien streiten im zweiten Rechtszug noch um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis statt der vom …

Die Parteien streiten im zweiten Rechtszug noch um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis statt der vom Arbeitsgericht als sozial gerechtfertigt erachteten ordentlichen Kündigung durch die fristlose Kündigung vom 28. März 2002 aufgelöst worden ist.

Der am 26. Januar 1950 geborene Kläger ist verheiratet und einem Kind gegenüber unterhaltspflichtig. Er ist mit Wirkung vom 01. August 1990 als Außendienstmitarbeiter aufgrund des Arbeitsvertrages vom 25. Juni 1990 eingestellt worden. In dem Arbeitsvertrag war unter Ziffer 9 geregelt, Urlaub – auch Teilurlaub – sei in terminlicher Hinsicht abzustimmen und bei der Festlegung des Urlaubstermins sei auf saisonale und branchenbedingte Termine Rücksicht zu nehmen. Urlaub ohne Einwilligung der Firma sei nicht möglich. Der Kläger war als Servicetechniker eingesetzt. Sein Einkommen belief sich auf 3.800,00 EUR.

Bereits im Dezember 2001 war ein sogenanntes Teammeeting auf den 19. März 2002 anberaumt worden. Der Kläger beantragte am 08. Februar 2002 Urlaub für die Zeit vom 18. März bis 03. April 2002. Dieser Urlaub wurde nicht bewilligt. Der Teamleiter wies den Kläger per E-Mail vom 25. Februar 2002 daraufhin, die Teilnahme an dem Teammeeting sei Pflicht. Er könne Urlaub ab 20. März 2002 genehmigen. Mit seiner E-Mail vom 26. Februar 2002 teilte der Kläger dem Teamleiter mit, er fliege in Urlaub und der Flug sei am 17.03.2002, deswegen könne er nicht erst ab 20.03 in Urlaub gehen. Mit seiner E-Mail vom Folgetag führt der Teamleiter aus:

Hallo C.,

schon seltsam, dass Du in der Zeit, wo ein Meeting stattfindet Urlaub buchst, ohne dass eine Genehmigung meinerseits vorliegt.

Einen Urlaubsschein ausfüllen und wegschicken heisst noch lange nicht, dass der Urlaub genehmigt ist, zumal Du seit unserem Weihnachtsmeeting weisst, dass in dieser Zeit auch ein Meeting stattfindet.

In diesem Meeting geht es um Rentabilität der ST, die speziell bei Dir sehr schlecht ist.

Ich hätte zumindest erwartet, dass Du mit mir darüber sprichst oder mich um o.k. fragst. Es gibt nun mal Regularien, die einzuhalten sind, ob es Dir passt oder nicht. Langsam geht meine Geduld zu Ende.

Der Kläger trat wie beabsichtigt den Urlaub am 18. März 2002 an.

Unmittelbar vor seinem Urlaubsantritt ist der Kläger von einem Teamkollegen auf das Teammeeting angesprochen worden. Dieser erklärte gegenüber seinem Arbeitskollegen, dass er nicht zu dem Teammeeting kommen werde, da er sich im Urlaub befinde. Auf den Einwand des Teamkollegen, der Urlaub sei vom Teamleiter nicht genehmigt, entgegnete der Kläger, er gehe davon aus, ihm sei der Urlaub nur deshalb verweigert worden, weil der Teamleiter ihn nicht leiden könne. Im Übrigen gehe er davon aus, er sei wegen seiner langjährigen Betriebszugehörigkeit im Grunde unkündbar. Aus diesem Grunde wolle er einfach mal abwarten, was der Teamleiter unternehmen werde.

Die Beklagte kündigte nach Anhörung des Betriebsrates das Arbeitsverhältnis mit zwei Schreiben vom 28. März 2002 fristlos und hilfsweise ordentlich zum 30. September 2002. Dagegen hat sich der Kläger mit der am 12. April 2002 eingereichten Klage gewandt.

Er hat geltend gemacht, die Kündigung sei unwirksam. Er sei sich der Konsequenz seines Handelns nicht bewusst gewesen, er habe allenfalls mit einer Abmahnung gerechnet. Andere Mitarbeiter hätten ungeachtet der Teammeetings Urlaub erhalten. Er habe erfolglos versucht, seine ab 18. März 2002 geplante Urlaubsreise zu verschieben. Diese sei durch einen Dritten für ihn gebucht worden, der ihn und seine Familie eingeladen habe.

Der Kläger hat beantragt:

Die Beklagte hat zur Abwehr der Klage im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe durch sein Verhalten deutlich gemacht, er gehe im Hinblick auf seine lange Betriebszugehörigkeit von einer Unkündbarkeit aus. Aus diesem Grunde sei der Ausspruch einer Abmahnung entbehrlich gewesen. Auf dem anberaumten Teammeeting hätten neben allgemeinen Strategieerwägungen die Servicekennzahlen sowie die Rentabilität besprochen werden sollen. Falls die außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt sei, sei das Arbeitsverhältnis durch die im März eingeworfene ordentliche Kündigung zum 31. Juni 2002 beendet worden.

Das Arbeitsgericht hat durch sein Urteil vom 24. Februar 2003 dahingehend erkannt, das Arbeitsverhältnis sei durch die fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden. Im Übrigen hat es den Kündigungsschutzantrag abgewiesen. Die fristlose Kündigung hat es für unwirksam gehalten. Der Beklagten sei es zuzumuten gewesen, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Die ordentliche Kündigung sei sozial gerechtfertigt, da eine Selbstbeurlaubung am 18. und 19. März 2002 eine erhebliche Pflichtverletzung bedeutet habe. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen.

Gegen diese an den Beklagtenvertreter am 24. März 2003 zugestellte Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer am 14. April 2003 eingereichten Berufung. Der Begründungsschriftsatz war an das Landesarbeitsgericht adressiert. Er wurde am 26. Mai an das Arbeitsgericht Stuttgart per Telefax gesandt. Der 24. Mai 2003 fiel auf einen Samstag. Das Original der Berufungsschrift hat das Landesarbeitsgericht am 27. Mai 2003 erreicht.

Nachdem der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit Verfügung vom 28. Mai 2003 auf den verspäteten Eingang beim Berufungsgericht hingewiesen worden war, hat er mit dem am 06. Juni 2003 eingegangenen Telefax einen Antrag auf Wiedereinsetzung angekündigt. Dazu wird ausgeführt, es gebe die Büroanweisung, wie vor der Übersendung von fristwahrenden Schriftsätzen per Telefax zu handeln sei. Die bei den Prozessbevollmächtigten beschäftigte Sekretärin habe aus unverständlichen Gründen die Anweisung nicht eingehalten. In der Sache rügte die Beklagte die fehlerhafte Interessenabwägung. Sie habe alles ihr Mögliche unternommen, um die vom Kläger angekündigte Selbstbeurlaubung zu vermeiden. Der Kläger habe die offene Konfrontation gesucht. Er habe durch eine Äußerung gegenüber einem Mitarbeiter das Ansehen des Teamleiters zu untergraben versucht. Sie, die Beklagte, komme nicht umhin, an der künftigen Vertragstreue des Klägers zu zweifeln. Soweit der Kläger darauf verweise, andere Mitarbeiter hätten an Teamsitzungen nicht teilgenommen, habe es nur zwei Sonderfälle gegeben. In einem sei ein Arbeitnehmer todkrank gewesen, im anderen sei dem Arbeitnehmer bei seinem Vorstellungsgespräch der Urlaub für einen solchen Termin zugesagt worden.

Die Beklagte beantragt in der Sache,

Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 24. Februar 2003, Az.: 19 Ca 3999/02, wird abgeändert, soweit das Gericht festgestellt hat, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 28. März 2002 nicht aufgelöst wurde.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger führt im zweiten Rechtszug aus, er habe erstmals am 26. Februar zu erkennen gegeben, er werde sich vorsätzlich vertragswidrig verhalten. Eine angekündigte Pflichtverletzung stehe der Pflichtverletzung als solcher von ihrem arbeitsrechtlichen Unwertgehalt gleich, so dass die Kündigung nicht erst nach der Selbstbeurlaubung gerechtfertigt gewesen sei, sondern bereits mit der angekündigten Pflichtverletzung. Entweder sei die Zweiwochenfrist spätestens am 26. Februar angelaufen oder die Beklagte habe auf die Kündigung verzichtet. Die von der Beklagten dargestellten Einlassungen zeigten, dass er, der Kläger, uneinsichtig und jeder Ermahnung zum Trotz sich entschieden gehabt habe, den geplanten und gebuchten Urlaub anzutreten. Im Rahmen der Interessenabwägung sei entscheidend, dass auch bei früheren Teammeetings nicht alle zum Team gehörenden Mitarbeiter anwesend gewesen seien. Auch sei zu berücksichtigen, dass das pflichtwidrige Verhalten auf eine einmalige Drucksituation zurückzuführen sei.

Da die Prozessbevollmächtigten durch die umfassende Büroanweisung eine wirksame Ausgangskontrolle sichergestellt haben, waren sie nicht über die wirksam angeordnete Ausgangskontrolle durch das Büropersonal hinaus verpflichtet, selbst die Auswahl der richtigen Empfängernummer und den Sendebericht der Faxübermittlung zu überprüfen (vgl. BAG, Urteil v. 21. September 2000 – 2 AZR 163/00 –, BAGE 95, 365 = AP Nr. 70 zu § 233 ZPO 1977; BGH, Beschluss v. 20. Dezember 1999 – II ZB 7/99, NJW 2000, 1043).

Da somit der verspätete Eingang der Berufungsbegründungsschrift beim Landesarbeitsgericht weder von der Beklagten noch von ihren Prozessbevollmächtigten zu vertreten ist, war die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Die somit zulässige Berufung ist in der Sache begründet. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts ist das Arbeitsverhältnis nicht erst durch die hilfsweise ordentliche Kündigung, sondern bereits durch die fristlose Kündigung vom 28. März 2002 aufgelöst worden.

Allerdings kann der Schlussfolgerung des Klägers, die angekündigte Pflichtverletzung stehe der Pflichtverletzung als solcher von ihrem arbeitsrechtlichen Unwertgehalt gleich, so dass die erklärte Kündigung nicht erst nach der Selbstbeurlaubung gerechtfertigt gewesen sei, sondern bereits mit der angekündigten Pflichtverletzung, schwerlich gefolgt werden. Ebensowenig wie die Androhung einer Kündigung bereits eine Kündigung beinhaltet, steht die Androhung einer Pflichtverletzung einer solchen gleich. Kündigungssachverhalt, auf den die Beklagte die erklärte Kündigung stützt, ist die erfolgte Selbstbeurlaubung durch den Kläger. Ob die Ankündigung einer Selbstbeurlaubung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnte, kann dahingestellt bleiben. Die erfolgte Selbstbeurlaubung stellt einen anderen, selbstständigen Lebenssachverhalt dar. Deshalb geht auch die Auffassung des Klägers fehl, die Beklagte habe darauf verzichtet, wegen der angekündigten nachhaltigen Pflichtverletzung eine außerordentliche Kündigung auszusprechen, deshalb sei sie gehindert, die nachfolgende Umsetzung der angekündigten Pflichtverletzung zur Rechtfertigung der erklärten außerordentlichen Kündigung heranzuziehen.

Da der Kläger somit in vollem Umfange mit seiner Klage unterlegen ist, hat er die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Dr. Braasch

Hertel

Hiller