Im verfahrensgegenständlichen Grundbuch ist die am … verstorbene S. M. als Alleineigentümerin eingetragen

Im verfahrensgegenständlichen Grundbuch ist die am … verstorbene S. M. als Alleineigentümerin eingetragen. Mit notariellem Testament vom 13.12.2001 hatte die eingetragene Eigentümerin den Antragsteller zum Testamentsvollstrecker ernannt und ihn von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Mit weiterem notariellem Testament vom 14.09.2021 hat die eingetragene Eigentümerin den verfahrensgegenständlichen Grundbesitz dem Beteiligten H. D. im Wege des Vorausvermächtnisses zugewandt.

Mit notariell beurkundetem Vermächtniserfüllungsvertrag vom 23.12.2021 hat der Antragsteller den in Rede stehenden Grundbesitz zum Zwecke der Erfüllung seines Vermächtnisanspruchs auf sich aufgelassen sowie die Eintragung der Eigentumsänderung bewilligt und beantragt. Gleichzeitig hat der Antragsteller in der Urkunde erklärt, das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen zu haben und dieses nochmals bestätigt. Den Antrag hat der vertretungsbefugte Notar am 30.12.2021 beim Amtsgericht Schwäbisch-Gmünd als dem zuständigen Grundbuchamt eingereicht.

Mit Zwischenverfügung vom 29.09.2022 hat das Grundbuchamt festgestellt, dass dem Vollzug des Antrages auf Eintragung noch folgende Hindernisse entgegenstünden, zu deren Behebung es noch der Vorlage nachgenannter Unterlagen bedürfe:

1. ordnungsgemäßer Nachweis der Annahme des Testamentsvollstreckeramtes durch H. D. in der Form der §§ 35, 29 GBO. Die der Form des § 29 GBO genügende Annahmeerklärung muss zeitlich vor Erklärung der o.a. Auflassung beim Nachlassgericht zugegangen sein.

Falls ein Nachweis über das Bestehen des Amtes in grundbuchtauglicher Form im Zeitpunkt der Beurkundung der Auflassung nicht vorliegen sollte, wäre (da § 185 BGB für den Testamentsvollstrecker nicht gilt) zudem nach Vorliegen des ordnungsgemäßen Nachweises über die Annahme des Amtes des Testamentsvollstreckers eine Nach-Genehmigung des Testamentsvollstreckers zu o.a. Auflassung vom 23.12.2021 in der Form des § 29 GBO erforderlich.

2. Zustimmung des Verwalters gemäß § 12 WEG zur Veräußerung gemäß der Auflassung vom 23.12.2021 in der Form des § 29 GBO samt ordnungsgemäßem Nachweis der Verwaltereigenschaft zum Zeitpunkt der Zustimmung gemäß §§ 26 Abs. 3, 24 Abs. 6 WEG durch Vorlage eines Protokolls über den Bestellungsbeschluss bei der Eigentümerversammlung, wobei die Unterschriften des Versammlungsleiters, eines Wohnungseigentümers und - sofern vorhanden - des Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats oder seines Stellvertreters notariell beglaubigt sein müssen.

Zur Begründung hat das Grundbuchamt ausgeführt, die Annahme des Testamentsvollstreckeramts müsse in der Form der §§ 35, 29 GBO nachgewiesen werden. Hinsichtlich des Erfordernisses einer etwaigen Nach-Genehmigung wurde auf eine Entscheidung des Senats vom 01.08.2022 (Az. 8 W 189/22, veröffentlicht in FamRZ 2024, 234) verwiesen.

Zur Erledigung hat das Grundbuchamt dem Antragsteller unter Androhung der kostenpflichtigen Zurückweisung des Antrags eine Frist bis 28.10.2022 gesetzt.

In der Folge reichte der Antragsteller die unter 2. genannten Unterlagen nach. Des Weiteren wurde von ihm eine Niederschrift des Amtsgerichts Schwäbisch-Gmünd vom 13.10.2022 in dem Nachlassverfahren S. M. vorgelegt, in der der Antragsteller erklärte, das Amt des Testamentsvollstreckers am 11.12.2021 schriftlich gegenüber dem Nachlassgericht angenommen zu haben, was er hiermit nochmals bestätige. Im Übrigen vertrat der Antragsteller die Auffassung, dass es keiner nachträglichen Genehmigung durch den Testamentsvollstrecker bedürfe.

Durch Beschluss vom 30.12.2022, berichtigt durch Beschluss vom 05.01.2023, hat das Grundbuchamt den Antrag auf Eintragung der Eigentumsänderung auf den Antragsteller vom 23.12.2021 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, zwar sei das Eintragungshindernis Ziff. 2 (Zustimmung des WEG-Verwalters) behoben worden, und das Eintragungshindernis Ziff. 1 sei insoweit behoben worden, als eine Annahme des Amtes des Testamentsvollstreckers zur Niederschrift des Nachlassgerichts am 13.10.2022 nachgewiesen wurde. Es sei aber die Nach-Genehmigung des Testamentsvollstreckers der Auflassung vom 23.12.2021 in der Form des § 29 GBO erforderlich. Nachdem eine solche nicht vorliege, bestehe insoweit das Eintragungshindernis fort.

Gegen den Beschluss des Grundbuchamts vom 05.01.2023 wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde vom 12.04.2023. Zur Begründung verweist der Antragsteller auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach bei einem mehraktigen Erwerbstatbestand der Nachweis der Verfügungsbefugnis im Zeitpunkt des letzten Erwerbsakts, nämlich der Grundbucheintragung, ausreicht. Außerdem verweist der Antragsteller darauf, dass auch die den Erfordernissen des § 29 GBO entsprechende Amtsannahmeerklärung in der Auflassungsurkunde enthalten sei und diese dem Amtsgericht Schwäbisch Gmünd als zuständigem Grundbuchamt und Nachlassgericht zugleich zugegangen sei. Die Zurückweisung des Antrags sei daher zu Unrecht erfolgt.

Der Antragsteller beantragt im Beschwerdeverfahren,

den Zurückweisungsbeschluss des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 30.12.2022 (Neufassung am 05.01.2023), Az. SMG024 GRG 1787/2021, GB ..4, aufzuheben und den Eintragungsantrag vom 23.12.2021 durch Eintragung des H. D. als Eigentümer des im Wohnungsgrundbuch von M., Blatt ..4 BV Nr. 1 eingetragenen Wohnungseigentums zu vollziehen.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Entscheidung vorgelegt.

Die gemäß § 71 GBO statthafte Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Das Eintragungshindernis, auf das das Grundbuchamt die Zurückweisung des Eintragungsantrages gestützt hat, besteht nicht.

Die Annahme des Testamentsvollstreckeramts durch den Antragsteller ist jedenfalls durch dessen Erklärung zur Niederschrift des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 13.10.2022 nachgewiesen. Dass diese Erklärung erst während des Eintragungsverfahrens erfolgt ist, ist unerheblich. Die Verfügungsberechtigung des Testamentsvollstreckers muss erst bei Vollendung des Verfügungstatbestandes, hier im Zeitpunkt der Eintragung, gegeben sein. Einer Genehmigung bedarf es nicht.

Gemäß § 2202 BGB beginnt das Amt des Testamentsvollstreckers - und die damit verbundene Verfügungsbefugnis gemäß § 2205 Satz 2 BGB - mit dem Zeitpunkt, in welchem der Ernannte das Amt annimmt. § 2202 Abs. 2 Satz 1 BGB normiert, dass die Annahme des Amts durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht erfolgt. Der Antragsteller, der durch das notarielle Testament der Erblasserin S. M. vom 13.12.2001 zum Testamentsvollstrecker ernannt worden war, hat unter Vorlage eines entsprechenden Schriftstücks geltend gemacht, er habe das Amt bereits mit schriftlicher Erklärung vom 11.12.2021 gegenüber dem Nachlassgericht Amtsgericht Schwäbisch Gmünd angenommen. Wenngleich die Annahme des Testamentsvollstreckeramts materiell-rechtlich durch privatschriftliche Erklärung möglich ist, ist der Nachweis der Annahme gegenüber dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO zu führen (OLG Hamm FamRZ 2017, 1720; OLG München FamRZ 2017, 253; OLG Stuttgart/Senat, Beschluss vom 21.11.2018 - 8 W 238/17 und Beschluss vom 13.11.2018 - 8 W 261/17 [beide nicht veröffentlicht]).

Ob dann, wenn wie hier Grundbuchamt und zuständiges Nachlassgericht verschiedene Abteilungen desselben Amtsgerichts sind, die Amtsannahme auch gegenüber dem Grundbuchamt erklärt werden kann, ist streitig. Nach einer verbreiteten Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum ist die Annahme des Amtes als Testamentsvollstrecker auch dann wirksam, wenn sie gegenüber dem Grundbuchamt des zugleich als Nachlassgericht zuständigen Amtsgerichts erklärt wird (LG Saarbrücken FamRZ 2009, 1252; Zimmermann in: Münchener Kommentar zum BGB, 10. Auflage 2026, § 2202 BGB, Rdnr. 3; Staudinger/Dutta, BGB, Neubearbeitung 2021, § 2202 BGB, Rdnr. 4; Heinz in: jurisPK-BGB Band 5, Becker in: Soergel, BGB, 14. Auflage 2020, § 2202 BGB, Rdnr. 4; Grüneberg/Weidlich, Bürgerliches Gesetzbuch, 85. Auflage 2026, § 2202 BGB, Rdnr. 1; Heintz in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Auflage, Stand 13.09.2023, § 2202 BGB, Rdnr. 7; Leitzen in: beck-online.Grosskommentar, Stand 01.01.2026, § 2202 BGB, Rdnr. 21); Lange in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 76. Edition, Stand 01.11.2025, § 2202 BGB, Rdnr. 3 [Wirksamkeit aber erst mit Eingang beim Nachlassgericht]; a.A. OLG Colmar OLGE 26, 349; offenlassend OLG München FamRZ 2017, 253 und OLG Stuttgart/Senat FamRZ 2024, 234). Begründet wird dies damit, dass es sich beim Nachlassgericht genau wie beim Grundbuchamt lediglich um Abteilungen des Amtsgerichts handelt.

Ob es dementsprechend für den Nachweis der Verfügungsberechtigung bereits ausreichend war, dass der Antragsteller im Rahmen der zu vollziehenden Urkunde vom 23.12.2021 unter „§ 1 Vorbemerkung“ die Annahme des Amtes als Testamentsvollstrecker dem Grundbuchamt nochmals ausdrücklich bestätigt hat, oder dieser Nachweis erst durch die Erklärung des Antragstellers zur Niederschrift des Amtsgerichts vom 13.10.2022 erbracht wurde, ist unerheblich. Denn es ist ausreichend, wenn der Nachweis bei der Eintragung vorliegt.

Verfügungen, die der Testamentsvollstrecker vor Annahme des Amtes über Nachlassgegenstände trifft, sind als Verfügungen eines Nichtberechtigten unwirksam (KGJ 140, 196; Zimmermann in: Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., § 2202 BGB, Rdnr. 4; Staudinger/Dutta, a.a.O., § 2202 BGB, Rdnr. 33). Verfügung im Sinne des § 185 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das auf ein bestehendes Recht einwirkt, indem dieses unmittelbar übertragen, belastet, verändert oder aufgehoben wird (Staudinger/Klumpp, BGB, Neubearbeitung 2024, § 185 BGB, Rdnr. 12 m.w.N.). In den Fällen, in denen das Gesetz zusätzlich zur Abgabe einer Willenserklärung die Mitwirkung einer Behörde (wie etwa die Eintragung im Grundbuch) verlangt, gehört dieser Sachverhalt ebenfalls zum Tatbestand der Verfügung. Wenn § 185 BGB von Verfügungen eines Nichtberechtigten spricht, so hat er die Verfügung in ihrem vollen Tatbestand nach im Auge und nicht nur die zum Verfügungstatbestand gehörende Willenserklärung des Verfügenden (BGH WM 1957, 905). Aus § 878 BGB lässt sich entnehmen, dass es für die Frage der Berechtigung zur Verfügung grundsätzlich nur auf den Zeitpunkt ankommen kann, in dem sich der Verfügungstatbestand vollendet (BGH WM 1957, 905). Besteht die Verfügung aus mehreren Teilakten, so kommt es auf den letzten Teilakt an (Gutachten des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2022, 153; Staudinger/Klumpp, a.a.O., § 185 BGB, Rdnr. 52). Der vermeintlich Nichtberechtigte ist also tatsächlich Berechtigter, wenn und weil er zum Zeitpunkt der Eintragung wirksam das Amt angenommen hat (Becker, Zur Amtsannahme durch den Testamentsvollstrecker - zugleich Anmerkung zu OLG Stuttgart, Beschluss v. 01.08.2022, 8 W 159/22, BWNotZ 2023, 75).

Soweit das Oberlandesgericht München (ZEV 2024, 95) demgegenüber die Auffassung vertritt, die Verfügungsbefugnis müsse - im Sinne einer durchgehenden Verfügungsbefugnis - auch bereits im Zeitpunkt der Einigung vorliegen, kann dem nicht gefolgt werden (Lange in: BeckOK BGB, a.a.O., § 2202 BGB, Rdnr. 18; ausführlich Wendt, Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers bei mehraktigen Verfügungstatbeständen Auflassung „vor“ + Grundbucheintragung „nach“ Amtsantritt = Gesamtunwirksamkeit?, ErbR 2025, 105). Insbesondere kann nicht aus dem Rechtssatz, dass die Rechtsmacht noch im Zeitpunkt des Rechtserwerbs vorliegen muss (vgl. etwa BGH BeckRS 2009, 86948), gefolgert werden, die Verfügungsbefugnis müsse bereits im Zeitpunkt der Einigung vorliegen (dazu eingehend Wendt, a.a.O.).

Auch im vorliegenden Fall steht mit der Grundstücksübereignung an den Antragsteller als Vermächtnisnehmer ein Sachverhalt in Rede, der als mehraktiger Verfügungstatbestand neben der Auflassung die Grundbucheintragung des Erwerbers voraussetzt (§§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 BGB). Bei Grundstücksübertragungen ist die Eintragung im Grundbuch für den Verfügungstatbestand konstitutives Tatbestandsmerkmal. Erwirbt der zum Zeitpunkt der Erklärung der Auflassung Nichtberechtigte die Verfügungsmacht bis zum Zeitpunkt der Eintragung im Grundbuch, so ist eine Verfügung des Berechtigten gegeben. Für eine Anwendung des § 185 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 BGB ist kein Raum, eine Genehmigung ist daher nicht erforderlich (Gutachten des Notarinstituts, a.a.O.). So liegen die Dinge auch hier, nachdem der Antragsteller jedenfalls durch seine Erklärung zur Niederschrift des Amtsgerichts Schwäbisch Gmünd vom 13.10.2022 in dem Nachlassverfahren S. M. die Annahme des Amtes als Testamentsvollstrecker und damit seine Verfügungsberechtigung nachgewiesen hat. Auch in Bezug auf die gemäß § 925 Abs. 1 BGB erforderliche gleichzeitige Anwesenheit von Veräußerer und Erwerber stellt sich, entgegen den Bedenken des Grundbuchamts, insoweit kein Problem. Auch ein - zu diesem Zeitpunkt - Nichtberechtigter kann die Auflassung erklären (Grüneberg/Herrler, Bürgerliches Gesetzbuch, a.a.O., § 925 BGB, Rdnr. 5).

Soweit dem Beschluss des Senats vom 01.08.2022 (FamRZ 2024, 234), auf den sich das Grundbuchamt zur Begründung seiner Entscheidung gestützt hat, eine abweichende rechtliche Beurteilung des Erfordernisses einer Genehmigung zugrunde lag, hält der Senat hieran nicht mehr fest. Jene Entscheidung nahm allein die Auflassungserklärung als Verfügung eines Nichtberechtigten in den Fokus (ähnlich OLG Nürnberg FamRZ 2017, 2068), was angesichts des mehraktigen Verfügungstatbestandes bei der Übertragung des Eigentums an einem Grundstück zu kurz gegriffen war.

Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 81 FamFG.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 78 GBO war trotz der Divergenz in der obergerichtlichen Rechtsprechung kein Raum. Liegen die Voraussetzungen des 78 Abs. 2 Satz 1 GBO vor, so ist die Rechtsbeschwerde gleichwohl nicht zuzulassen, wenn dieses Rechtsmittel nicht in zulässiger Weise eingelegt werden kann (OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 1456; OLG Köln MDR 2017, 759; Demharter, Grundbuchordnung, 33. Auflage 2023, § 78 GBO, Rdnr. 6a). Dem Antragsteller als einzigem Beteiligten fehlt die Beschwerdeberechtigung, da er durch die Entscheidung des Senats, wäre diese unrichtig, jedenfalls nicht in seiner Rechtsstellung beeinträchtigt wird, da der Eintragungseintrag erfolgreich ist.