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für Recht erkannt:

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger auf Grund geltender Erlasslage bis zum Ablauf von fünf Jahren im aktiven Schuldienst B für Bewerbungsverfahren um ausgeschriebene P. ausgeschlossen ist.

Der Kläger ist ausgebildeter Lehrer mit der Lehramtsbefähigung für das Lehramt Sekundarstufe I und II mit der Fächerkombination Chemie/Erdkunde. Mit Arbeitsvertrag vom 2./10.8.2000 wurde der Kläger im Rahmen des Lehrereinstellungsverfahren zum Schuljahresbeginn 2000/2001 in den Schuldienst B eingestellt. Er ist zur Zeit an der X. tätig und wird nach der Vergütungsgruppe J. vergütet.

Bereits im September 2002 bewarb der Kläger sich im Rahmen eines schulscharfen Ausschreibungsverfahrens auf Stellen an zwei Berufskollegs im Bereich der L.. Die Bewerbung scheiterte bereits an der Erteilung einer sogenannten Freigabeerklärung, welche seitens der ihn beschäftigenden Schule hätte abgegeben werden müssen. Nach Erteilung einer solchen Freigabeerklärung bewarb der Kläger sich sodann im Rahmen weiterer schulscharfer Ausschreibungsverfahren unter dem 2.2.2003, dem 10.2.2003, dem 9.4.2003 mit Versetzungsanträgen auf mehrere Stellen im Gesamtschul-, Gymnasialbereich und berufsbildenden Bereich. Der Kläger wurde zu keinem der Auswahltermine geladen. Mit Schreiben vom 7.5.2003 teilte ihm die L. im Hinblick auf seinen letzten Versetzungsantrag vom 9.4.2003 mit, dass Voraussetzung für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahrens sei, dass er eine Mindestbeschäftigungszeit von fünf Jahren in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis im aktiven Schuldienst B. gemäss Erlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder des Landes Nordrhein-Westfalen vom 12.12.2002 nachweisen müsse.

Schließlich bewarb der Kläger sich mit Versetzungsantrag vom 29.6.2003 wiederum um eine Stelle an einem Berufskolleg, die bis zum 3.7.2003 ausgeschrieben worden war. Nachdem die L. mit Schreiben vom 4.7.2003 unter Hinweis auf die fehlende Mindestbeschäftigungszeit von fünf Jahren eine Bewerbung des Klägers ausgeschlossen hatte, stellte der Kläger unter dem 14.7.2003 beim Arbeitsgericht A. (14 Ga 83/03) einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel, die ausgeschriebene Stelle einstweilen nicht zu besetzen und den Kläger im Bewerbungsverfahren zuzulassen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 17.7.2003 stellte sich heraus, dass das Bewerbungsverfahren bereits abgeschlossen war und an einen der Bewerber eine Einstellungszusage erteilt worden war. Vor diesem Hintergrund nahm der Kläger den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück.

Im Rahmen seines Feststellungsbegehrens macht der Kläger geltend, die Erlasslage zur Versetzungsbewerbungsmöglichkeit erst nach einer Mindestbeschäftigungszeit von fünf Jahren im aktiven Schuldienst verstoße gegen das Prinzip der „Bestenauslese“ nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG NRW. Eine solche Wartezeit sei mit den Merkmalen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht in Einklang zubringen. Sofern organisatorische Gründe und der Aspekt der ausreichenden Unterrichtsversorgung zur Begründung der Wartezeit herangezogen würden, könnten diese Umstände nicht das grundgesetzlich garantierte Prinzip der Bestenauslese ausschalten. Insbesondere bestehe die Möglichkeit, etwa durch das Instrument der Freigabeerklärung nach alter Erlasslage, hinreichende Vorkehrungen zu treffen und auf organisatorische Schwierigkeiten im konkreten Einzelfall Rücksicht zunehmen.

Der Kläger habe das Recht, im Rahmen der Feststellungsklage vorzugehen, da andernfalls effektiver Rechtsschutz nicht gewährleistet sei. Das Eilverfahren vor dem Arbeitsgericht A. habe gezeigt, dass die Frist zwischen dem Eingang einer Ablehnungserklärung (hier 9.7.2003) und dem Auswahltermin (hier 17.7.2003) so knapp bemessen sei, dass unter Berücksichtigung von Zustellungsfristen auch der Eilrechtsschutz eine Teilnahme des Klägers am Bewerbungsverfahren nicht sicherstellen könne. Darüber hinaus könne davon ausgegangen werden, dass bei einer Nachholung eines Auswahltermins vor einer Auswahlkommission, die grundsätzlich bereits zuvor eine Entscheidung zu Gunsten eines anderen Bewerbers getroffen habe, eine Chancengleichheit nicht wirklich gewahrt werden könne.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass sich der Kläger im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens bei allen Ausschreibungsschritten um ausgeschriebene P. beteiligen kann und B. die Bewerbung des Klägers in die Auswahlentscheidung einbezieht, ohne dass der Kläger eine Mindestbeschäftigungszeit von fünf Jahren im Dauerbeschäftigungsverhältnis im aktiven Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen nachweist.

B. beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es vertritt die Ansicht, die eingeschränkte Zulassung von Versetzungsbewerbern erst nach Ablauf einer Wartefrist von fünf Jahren im aktiven Schuldienst auf der Grundlage von Ziff. 5 des Runderlasses vom 12.12.2002 verstoße nicht gegen das Leistungsprinzip aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG NRW. Aus Gründen der schulischen und schulaufsichtsbehördlichen Planung und Organisation sei eine ausreichende Unterrichtsversorgung der Schüler mit dem vorhandenen Lehrerpersonal sicherzustellen; eine solche Planungssicherheit könne nur gewährleistet werden, wenn durch Festlegung einer Wartezeit der Weggang einer Lehrkraft im Versetzungsfall ausgeschlossen werden könne. Zudem habe der Dienstherr im Vorfeld des eigentlichen Auswahlverfahrens die Organisationshoheit, im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens festzulegen, im Wege welcher personalwirtschaftlichen Maßnahme (Versetzung, Umsetzung, Abordnung, Beförderung, Neueinstellung) er eine freie Stelle besetzen wolle. Dieses Auswahlermessen sei durch B. für den Bereich der schulscharfen Lehrereinstellung und -versetzung dahingehend ausgeübt worden, dass Versetzungsbewerber erst nach Ablauf einer fünfjährigen Wartezeit in das Bewerbungsverfahren aufgenommen würden.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

I.

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung, dass B ihn im Rahmen der schulscharfen Versetzungsbewerbung in die Auswahlentscheidung unabhängig von dem Ablauf einer fünfjährigen Wartefrist einzubeziehen hat.

Im vorliegenden Fall hat der Kläger ein eigenes rechtliches Interesse an der Feststellung, dass er in zukünftigen Bewerbungsverfahren unabhängig von dem Vorliegen einer fünfjährigen Wartezeit als Versetzungsbewerber berücksichtigt wird. Ein Feststellungsurteil ist auch geeignet, die bestehende Unsicherheit über den Bewerbungsanspruch des Klägers zu beseitigen. Denn bei Streitigkeiten gegen die öffentliche Hand ist davon auszugehen, dass diese sich pflichtgemäß und rechtstreu verhalten wird; auch nicht vollstreckbare Feststellungsurteile sind insofern geeignet, einen bestehenden Streit klarstellen und eine Richtschnur für das zukünftige Verhalten der öffentlichen Hand bieten können. Da auch in Zukunft schulscharfe Stellenausschreibungen zu erwarten sind, besteht aus Sicht des Klägers ein Bedürfnis, das streitige Rechtsverhältnis in nicht ferner Zukunft und damit „alsbald“ klären zu lassen.

Dem Kläger kann nicht entgegengehalten werden, dass er gegebenenfalls im Rahmen einer Konkurrentenklage (Eilverfahren) durch Leistungsurteil einen Bewerbungsanspruch durchsetzen könnte. Zum einen ist nicht ausreichend gewährleistet, dass Fragen der Verfassungsmäßigkeit eines Runderlasses im Rahmen des summarischen Eilverfahrens hinreichend geklärt werden können. Zum anderen zeigt gerade das vom Kläger vor dem Arbeitsgericht A. angestrebte Eilverfahren, dass im Hinblick auf Postlaufzeiten einerseits und kurze Bewerbungsfristen und Auswahlfristen andererseits auch der einstweilige Rechtsschutz eine Teilnahme des Klägers am Auswahlverfahren nicht immer gewährleisten kann. Insofern gilt als gerichtsbekannt, dass Zustellungen im Hause der L. nicht immer zeitnah sichergestellt werden können.

Schließlich kann für eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit einer vorrangigen Leistungsklage ein Feststellungsinteresse bestehen, wenn durch sie der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann (BAG, Urt. vom 27. 09. 2001, 6 AZR 308/00; Urt. vom 16.07.1998, AP TVG § 4 Rationalisierungsschutz Nr. 27; Urt. vom 15.11.1978, AP BGB § 613a Nr. 14). Die vorliegende Feststellungsklage ist geeignet, über eine konkrete Bewerbungssituation im Rahmen eines Eilverfahrens hinaus den Streit zwischen den Parteien über die Wartezeit von 5 Jahren grundsätzlich zu klären.

Diese Grundgesetznorm eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus ergeben sich subjektive Rechte eines jeden Bewerbers, auch soweit - wie hier - eine Beschäftigung auf arbeitsvertraglicher Grundlage erfolgt bzw. erfolgen soll. Er kann verlangen, bei seiner Bewerbung ausschließlich nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Merkmalen beurteilt zu werden (BAG, Urt. vom 28.05.2002, AP Nr. 56 zu Art. 33 Abs. 2 GG).

Der streitgegenständliche Runderlass ist zwar nicht bereits aus formalen Gründen rechtsunwirksam. Denn es bleibt dem Dienstherrn überlassen, ob er das ihm eingeräumte pflichtgemäße Ermessen bei der Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers unter Berücksichtigung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung konkretisiert und sich selbst durch Verwaltungsvorschriften bindet (BVerwG, Urt. vom 7. Mai 1981, DÖV 1982, 76). Inhaltlich ist die 5-Jahresfrist unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese jedoch nicht zu rechtfertigen

Der streitgegenständliche Runderlass beschränkt hier die Bewerbungsmöglichkeiten von bereits angestellten Lehrern bei laufbahngleicher Bewerbung sowie bei einem Laufbahnwechsel im Vergleich zu den neu einzustellenden Lehrern. Da bei der Ausschreibung auch Neueinstellungen in Betracht kommen, kann die fünfjährige Wartezeit nicht einer Mindest-Bewährung und Erprobung dienen, sondern hat hier lediglich den organisatorischen Hintergrund, dass mit einer gewissen Planungssicherheit die Unterrichtsversorgung sichergestellt werden soll.

In der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass es im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn liegt, ob er eine freie Stelle im Wege der Versetzung, der Umsetzung, der Beförderung oder auf sonstige Weise besetzen will. Er ist insbesondere frei in der Entscheidung darüber, ob er den Teilnehmerkreis auf Versetzungs- oder auf Beförderungsbewerber beschränken oder aber auf beide Bewerbergruppen erstrecken will (OVG NRW, Urt. vom 28.01.2002, NWVBl 2003, 278 f.; OVG Lüneburg, Urt. vom 2.12.2002, DVBl 2003, 624). Bei der Festlegung des Bewerberkreises vor der eigentlichen Auswahlentscheidung ist die öffentliche Arbeitgeber insofern nicht an den Leistungsgrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gebunden. Im vorliegenden Fall hat B. jedoch keine solche im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens liegende Auswahl Entscheidung getroffen.

Zum einen stellt die streitgegenständliche Regelung des Runderlasses keine Auswahlentscheidung in dem Sinne dar, dass der Bewerberkreis auf eine bestimmte Gruppe von Bewerbern, nämlich Versetzungsbewerber, Beförderungsbewerber oder Neubewerber, festgelegt wurde. Die Fünfjahresfrist stellt vielmehr bereits eine inhaltliche Beschränkung innerhalb der Gruppe der Versetzungs- und Beförderungsbewerber dar. Hat der Dienstherr jedoch einmal sowohl Beförderungsbewerber als auch Neubewerber für eine Stellenausschreibung zugelassen, kann eine Auswahl innerhalb dieser Gruppen nur noch nach den Kriterien der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgen.

Ein für alle Bewerber gleichberechtigtes Auswahlverfahren ist nur dann in verfassungsrechtlich gebotene Art und Weise gewährleistet, wenn jeder interessierte Bewerber an jedem Einstellungsverfahren teilnehmen kann und dabei ausschließlich anhand der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG beurteilt wird.

Zum anderen ist auch nicht ersichtlich, dass B. die Festlegung der fünfjährige Wartezeit im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens vorgenommen hat. Hier stellt sich die Frage, warum zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Unterrichtsversorgung eine Wartezeit von fünf Jahren der Versetzungs- und Beförderungsbewerber erforderlich ist. Offensichtlich ging B. nach alter Erlasslage selbst davon aus, dass eine Wartezeit von drei Jahren verbunden mit einer Freigabeerklärung der betroffenen Schule Sicherheit in der Planung und eine Unterrichtsversorgung hinreichend gewährleiste. Auch unter Berücksichtigung der normalen Fluktuationen der Beschäftigten an einer Schule im Hinblick auf Mutterschutz und Elternzeit, Krankheitsausfälle und Erreichen der Altersgrenze ist nicht ersichtlich, warum gerade ein Fünfjahreszeitraum als erforderlicher Planungszeitraum sichergestellt werden muss. Darüber hinaus ist nicht nachvollziehbar, inwiefern bei Ablauf der fünfjährigen Wartezeit B. im Hinblick auf den konkreten Bewerber die Unterrichtsversorgung besser gewährleisten kann, obwohl auch in diesem Fall eine konkrete Neubesetzung und Planung erst vorgenommen werden kann, wenn der bereits fünf Jahre beschäftigte Lehrer sich tatsächlich bewirbt und im Rahmen des Auswahlverfahrens erfolgreich ist. Im Übrigen könnte B. organisatorische Vorkehrungen treffen, um die Stelle eines Versetzungsbewerbers rechtzeitig anderweitig zu besetzen. Unter diesem Gesichtspunkt ist der Ausschluss von bereits angestellten Lehrern von Versetzung und Beförderung auch unter dem Aspekt der Berufswahlfreiheit nicht zu rechtfertigen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Das beklagte Land hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Der Streitwert ist gem. §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO in Höhe des dreifachen Monatsverdienstes des Klägers festgesetzt worden.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann von der Partei

B e r u f u n g

eingelegt werden.

Für die Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

beim Landesarbeitsgericht A., Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 A., Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. § 9 Abs. 5 ArbGG bleibt unberührt.

Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

gez. O.