Die Verfügungsklägerin beabsichtigt, im Gemeindegebiet der Beklagten beiderseits der in ungefährer …

Die Verfügungsklägerin beabsichtigt, im Gemeindegebiet der Beklagten beiderseits der in ungefährer Nord-Süd-Richtung verlaufenden ……………….. Photovoltaikanlagen zu errichten und diese per Kabel mit dem der Verfügungsklägerin durch den Netzbetreiber zugewiesenen Netzanschlusspunkt zu verbinden. Dieser Netzanschlusspunkt befindet sich in einer Entfernung von etwa … km westlich der geplanten Solaranlage. Auf die als Anlage …. und …. vorgelegten Lagepläne wird Bezug genommen.

Der genaue Verlauf der Leitung steht noch nicht fest.

Die Beklagte ist Eigentümerin der im Klageantrag bezeichneten und auf der Anlage ….. orange dargestellten Flurstücke, bei denen es sich überwiegend um Wegegrundstücke gehandelt.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

wie erkannt.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte meint, der Antrag sei mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Sie habe zu keiner Zeit die gesetzlich in § 11a WEG geregelte Duldungspflicht in Abrede gestellt oder die Duldung abgelehnt.

Eine Ablehnung ergebe sich auch nicht daraus, dass die Stadtverordnetenversammlung der Verfügungsbeklagten den Abschluss eines Leitungsrechtevertrages mit der Verfügungsklägerin abgelehnt habe. Der Vertragsentwurf gehe inhaltlich über die bloße Duldung von Leitungen hinaus.

Die Verfügungsbeklagte meint, der Antrag sei unschlüssig, weil noch nicht feststehe, ob und wo ggf. eine Solaranlage entrichtet werde.

Die Verfügungsbeklagte behauptet, die Kabel könnten auch ohne Inanspruchnahme von Flächen der Verfügungsbeklagten verlegt werden. Aus einer E-Mail der Verfügungsklägerin vom …….. (Anlage …..) ergebe sich, dass auch die Verfügungsklägerin dies für möglich halte.

Die Verfügungsbeklagte meint, die ZPO kenne keine vorbeugende Duldungsverfügung da das Rechtsregime stets auf repressiven Rechtsschutz ausgerichtet sei.

1. Der Antrag ist zulässig gemäß §§ 11a Abs. 5, 83 Abs. 2 EEG. Nach diesen Vorschriften kann auf Antrag des Anlagenbetreibers der sich aus § 11a Abs. 1 EEG ergebende Duldungsanspruch durch einstweilige Verfügung gesichert werden, ohne dass es dafür eines Verfügungsgrundes bedarf.

Der Verfügungsbeklagten ist zwar grundsätzlich darin zuzustimmen, dass das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis vom Verfügungsgrund zu unterscheiden ist, und dass deshalb ein Antrag auf Erlass einer einstweilen Verfügung mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sein kann, auch wenn es aufgrund gesetzlicher Sonderregelung eines Verfügungsgrundes nicht bedarf.

Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Man könnte das Verhalten der Verfügungsbeklagten schon für widersprüchlich halten, weil sie einerseits ein Rechtsschutzbedürfnis der Verfügungsklägerin mit der Begründung verneint, sie akzeptiere die Duldungspflicht und habe diese auch vorprozessual nicht in Frage gestellt, sie aber andererseits Zurückweisung des auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerichteten Antrages beantragt. Wenn die Verfügungsbeklagte bereit ist, den geltend gemachten Duldungsanspruch zu akzeptieren, dann hätte ein Anerkenntnis wesentlich näher gelegen, als ein Zurückweisungsantrag. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte, wenn sie keinen Anlass zur Antragstellung gegeben hat, im Falle eines Anerkenntnisses nicht einmal mit Kosten belastet gewesen wäre (§ 93 ZPO). Hat die Verfügungsbeklagte hingegen Anlass zur Antragstellung gegeben, dann ergibt sich aus den diesen Anlass darstellenden Umständen zugleich das Rechtsschutzinteresse der Verfügungsklägerin.

Diesen Erwägungen steht nicht entgegen, dass die Verfügungsbeklagte den Antrag für unzulässig hält. Ein Anerkenntnisurteil setzt nämlich stets die Zulässigkeit der Klage voraus, weil es ein Sachurteil ist. Ein Anerkenntnis zu erklären hätte die Verfügungsbeklagte deshalb nicht daran gehindert, die Unzulässigkeit des Antrages geltend zu machen.

Jedenfalls ergibt sich aber das Rechtsschutzbedürfnis daraus, dass die Verfügungsbeklagte, auch wenn sie ihre Duldungspflicht nicht explizit in Frage gestellt haben mag, jedenfalls auch keine Erklärung abgegeben hat, die in ihrer rechtlichen Verbindlichkeit einer einstweiligen Verfügung gleichkommt.

Die Verfügungsbeklagte kann auch nicht mit dem Argument durchdringen, die ZPO kenne keine vorbeugende Duldungsverfügung. Materiell-rechtliche Duldungsansprüche, wie sie sich z.B. aus dem BGB, aber auch wie hier aus § 11a Abs. 1 EEG ergeben können, haben ihrer Natur nach einen vorbeugenden Charakter. Dies steht jedoch ihrer Sicherung durch eine einstweilige Verfügung nicht entgegen. Bezüglich des Duldungsanspruchs aus § 11a Abs. 1 EEG ergibt sich die Möglichkeit der Sicherung durch einstweilige Verfügung ohne Rücksicht auf das Bestehen eines Verfügungsgrundes unmittelbar daraus, dass in § 11a Abs. 5 S. 1 EEG die entsprechende Anwendbarkeit von § 83 Abs. 2 EEG angeordnet ist.

2. Der Antrag ist auch begründet.

Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus § 11a Abs. 1 S. 1 und 2 EEG.

Schon aus dem unstreitigen Tatsachenvortrag der Parteien ergibt sich, dass die Inanspruchnahme zumindest einiger der im Antrag bezeichneten Flurstücke der Verfügungsbeklagten erforderlich ist, um die geplante Photovoltaikanlage mit dem Netzanschlusspunkt zu verbinden. Die Verfügungsbeklagte hat nämlich weder den Vortrag der Verfügungsklägerin zu Lage des Netzanschlusspunktes, noch den Vortrag zur geplanten Lage der Photovoltaikanlage (auf der Anlage ….beiderseits der Bahnlinie in mittelblauer Farbe dargestellt) bestritten. Sie hat auch nicht bestritten, dass die auf der Anlage … in oranger Farbe bezeichneten Flurstücke die im Antrag bezeichneten Flurstücke sind. Schließlich hat die Verfügungsbeklagte bezüglich keines dieser Grundstücke Umstände vorgetragen, die gemäß § 11a Abs. 1 S. 3 oder S. 4 EEG der Duldungspflicht entgegenstünden.

Aufgrund dieser unstreitigen Umstände kann festgestellt werden, dass es offensichtlich unmöglich ist, die Photovoltaikanlage mit dem Netzanschlusspunkt zu verbinden, ohne dabei zumindest einige der im Antrag bezeichneten Flurstücke zu kreuzen.

Der Verfügungsbeklagten ist zwar darin Recht zu geben, dass man aus der als Anlage ….. vorgelegten E-Mail den Schluss ziehen könnte, dass der Verfasser dieser E-Mail der Auffassung ist, auch ohne die Flächen der Stadt „fortfahren“ zu können. Für die vorliegende Entscheidung kommt es jedoch darauf an, ob dies tatsächlich möglich ist, nicht darauf, ob der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin in der Vergangenheit gemeint hat, dies sei möglich oder er auch nur den Eindruck erweckt hat, dies zu meinen.

Es steht der Begründetheit des Anspruches nicht entgegen, dass der genaue Verlauf des Kabels noch nicht feststeht und dass deshalb auch noch nicht feststeht, welche Flurstücke der Verfügungsbeklagten tatsächlich in Anspruch genommen werden müssen.

Insoweit ist eine Abwägung zwischen den Interessen der Beteiligten vorzunehmen.

Es entspricht dem Interesse der Verfügungsklägerin, bereits vor Festlegung des konkreten Leitungsverlaufes zu wissen, welche fremden Grundstücke sie überqueren kann, und bei welchen dies nicht der Fall ist. Würde die Verfügungsklägerin, bevor sie den jeweiligen Grundstückseigentümer zur Duldung aufgefordert, dann könnte dies eine mit zusätzlichen Kosten und zusätzlichen Zeitverlauf verbundene Änderung der Planung erfordern, wenn sich herausstellt, dass eine Duldungspflicht nicht besteht, weil dadurch die Nutzung eines konkreten Grundstücks unzumutbar beeinträchtigt wird oder Belange der Landes- und Bündnisverteidigung dem entgegenstehen (§ 11a Abs. 1 S. 3 EEG).

Demgegenüber belastet es die Verfügungsbeklagte nicht spürbar, wenn ihre Duldungspflicht auch bezüglich solcher Grundstücke festgestellt wird, die die Verfügungsklägerin später tatsächlich gar nicht in Anspruch nehmen will. Bezüglich solcher Grundstücke beschränkt sich die Belastung der Verfügungsbeklagten darauf, dass ihre Duldungspflicht „auf dem Papier“ festgestellt ist.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

4. Die Wertfestsetzung folgt der Bezifferung in der Antragsschrift.

5. Die Schriftsätze der Parteien vom ……… und vom ………. bleiben gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt.

Zur Frage der Anwendbarkeit von § 296a ZPO außerhalb von Klageverfahren wird die Auffassung vertreten, dass § 296a ZPO nur für Verfahren gilt, in denen eine mündliche Verhandlung zwingend vorgeschrieben ist (BeckOK, Rn. 3 zu § 296a ZPO). In Verfahren, in denen eine mündliche Verhandlung nicht zwingend vorgeschrieben ist, gelte die Vorschrift auch dann nicht, wenn eine mündliche Verhandlung stattfindet (aaO Rn. 4). Es wird aber auch die Auffassung vertreten, dass § 296a ZPO auch in Verfahren mit fakultativer mündlicher Verhandlung anzuwenden ist, sofern eine mündliche tatsächlich Verhandlung stattfindet (MüKo, Rn. 3 zu § 296a ZPO).

Das Gericht ist der Auffassung, dass § 296a ZPO jedenfalls im Verfahren betreffend den Erlass einer einstweiligen Verfügung anwendbar ist, wenn eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. In diesem Verfahren ist eine mündliche Verhandlung zwar nicht zwingend vorgeschrieben, sie ist aber der Regelfall (§ 937 Abs. 2 ZPO). Findet eine mündliche Verhandlung statt, dann ist diese einer mündlichen Verhandlung im Klageverfahren insofern gleichgestellt, als die Entscheidung auf der Grundlage des Parteivorbringens in der mündlichen Verhandlung zu ergehen hat. Daraus folgt, dass nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgender Parteivortrag gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt bleiben muss (so ohne nähere Ausführungen zur Anwendbarkeit dieser Vorschrift im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung auch z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.01.2016, 6 U 86/15 und Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg), Urteil vom 07.12.2017, 5U 83/16).

Die Schriftsätze vom ………. und vom ……….. geben auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, die im Eilverfahren ohnehin nur unter engen Voraussetzungen in Betracht käme.