Stellenbesetzung Mängel bei der Abweichung von Zweitbeurteiler zum Erstbeurteiler

Der Antragsteller rügt die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens.

Der Antragsteller hatte sich bereits zuvor – ebenso wie der Beigeladene – auf die am 22. August 2025 ausgeschriebene Stelle der „Vertretung der Leitung, Kommissariat 2, Bezirkskriminalinspektion E-Stadt, Polizeidirektion E-Stadt“ beworben. Der Dienstposten ist mit A12 bewertet.

Nachdem der Antragsgegner zunächst unter dem 17. Oktober 2025 mitgeteilt hatte, dass für die Besetzung nicht dem Antragsteller, sondern dem Beigeladenen der Vorzug zu geben sei, suchte der Antragsteller bei der beschließenden Kammer am 21. November 2025 um einstweiligen Rechtsschutz nach. Die Kammer gab dem Antrag mit Beschluss vom 29. Januar 2026 (Az. 12 B 60/25) statt und hob die Auswahlentscheidung auf, weil die ursprüngliche Beurteilung für den Zeitraum 1. April 2022 bis 31. März 2024 nicht plausibel war. Die Zweitbeurteilerin hatte die Bewertung eines Einzelmerkmals und das Gesamturteil um jeweils eine Note herabgesenkt, ohne dies ausreichend zu begründen. Nunmehr hat der Antragsgegner eine erneute Auswahlentscheidung getroffen und wieder den Beigeladenen statt des Antragstellers für die Besetzung der Stelle vorgesehen. Ausweislich des Absageschreibens vom 13. Mai 2026 sei der Hintergrund noch immer, dass der Beigeladene aktuell im gleichen Statusamt (A11) wie der Antragsteller mit einem besseren Gesamturteil beurteilt worden sei.

Dabei legte der Antragsgegner seiner Entscheidung eine für den Antragsteller zum 1. April 2024 neu erstellte dienstliche Regelbeurteilung zugrunde, in der der Antragsteller erneut das Gesamturteil „D“ erhalten hat. Der Beigeladene war im selben Zeitraum mit einem „C“ bewertet worden. Die ursprüngliche Beurteilung des Antragstellers für diesen Zeitraum (1. April 2022 bis 31. März 2024) wurde infolge des Beschlusses Kammer vom 29. Januar 2026 aufgehoben und eine neue Beurteilung erstellt. Auch die (neue) Beurteilung vom 9. März 2026 sieht für den Antragsteller das Gesamturteil „D“ (Für die Bewältigung der Aufgaben geeignet) vor, wobei der Antragsteller in den Beurteilungseinzelmerkmalen fünfmal mit „C“ (Anforderungen werden übertroffen) und sechsmal mit „D“ (Anforderungen werden erfüllt) bewertet wurde. Im Rahmen der Erstbeurteilung erhielt der Antragsteller unter dem 26. Februar 2026 zunächst das Gesamturteil „C“. Dieses wurde durch die Zweitbeurteilerin ebenso wie die Bewertung des Einzelmerkmals „Eigenständigkeit/Initiative“ abgeändert, sodass der Antragsteller nunmehr die Note „D“ erhielt.

Unter dem 7. April 2026 erhob der Antragsteller gegen seine Beurteilung im Hinblick auf die abweichende Zweitbeurteilung Widerspruch, der zwischenzeitlich mit Bescheid vom 15. Juni 2026 abschlägig beschieden wurde.

Der zulässige Antrag des Antragstellers,

„der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die mit Stellenausschreibung vom 22.08.2025 ausgeschriebene Stelle der Vertretung der Leitung, Kommissariat 2, Bezirkskriminalinspektion E-Stadt, Polizeidirektion E-Stadt, Dienstposten der Bewertungsstufe A 12, zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers für diesen Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist“,

hat Erfolg. Er ist begründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen.

Der Antragsteller hat zunächst den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass sein Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung für eine Beförderung vorläufig gewahrt bleibt.

Ein Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers würde sich mit der beabsichtigten Ernennung des bislang ausgewählten Beigeladenen faktisch erledigen. Diese Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden, weil sowohl für den Antragsteller als auch den Beigeladenen eine Besetzung des Dienstpostens mit einer Beförderung verbunden wäre (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris Rn. 13; BVerwG, Beschluss vom 20. April 2026 - 2 VR 20.25 -, juris Rn. 16 m. w. N.).

Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, weil sich die Auswahlentscheidung des Antragsgegners als rechtswidrig erweist. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn. 21).

Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG kann insbesondere durch Fehler bei den über Bewerber erstellten dienstlichen Beurteilungen verletzt sein, da die Auswahlentscheidung grundsätzlich anhand dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen ist (OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022 - 2 MB 8/22 -, juris Rn. 6 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris Rn. 31). Fehlerhafte Beurteilungen dürfen, soweit sich der Fehler auf die Auswahlentscheidung auswirken kann, nicht als Grundlage einer Auswahlentscheidung herangezogen werden, weil diese Entscheidungen sich auf die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung auswirken (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 1. Juli 2024 - 2 MB 21/23 -, juris Rn. 8 f. m. w. N..; Beschluss vom 27. Juni 2023 - 2 MB 6/23 -, juris Rn. 10 ff.).

Vorliegend ergeben sich auch hinsichtlich der (neuen) Beurteilung des Antragstellers vom 9. März 2026 für den Zeitraum 1. April 2022 bis zum 31. März 2024 rechtliche Bedenken.

Nach den hier einschlägigen Richtlinien über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Polizeivollzugsdienst des Landes Schleswig-Holstein (Beurteilungsrichtlinien Polizei – BURLPol SH) gibt die Beurteilung der Zweitbeurteilerin oder des Zweitbeurteilers den Ausschlag. Nach Ziff. 8.3 haben die Zweitbeurteilerin oder der Zweitbeurteiler eine Stellungnahme in Bezug auf die von der Erstbeurteilerin oder dem Erstbeurteiler vorgelegte Beurteilung abzugeben. Schließt sich die Zweitbeurteilerin oder der Zweitbeurteiler der Erstbeurteilung an, beschränkt sich die Stellungnahme auf eine entsprechende Erklärung. Ist eine von der Erstbeurteilung abweichende Stellungnahme beabsichtigt, ist diese nach einer Erörterung mit der Erstbeurteilerin oder dem Erstbeurteiler unter Hinweis auf die Beurteilungsgrundlagen zu begründen.

Dem hiernach enthaltenen Begründungserfordernis trägt die streitgegenständliche Regelbeurteilung nicht ausreichend Rechnung. In dieser änderte die Zweibeurteilerin ebenfalls wie in der mittlerweile aufgehobenen Beurteilung zulasten des Antragstellers das Einzelmerkmal „Eigenständigkeit/Initiative“ ab und erteilte ein „D“ statt eines „C“. Zur Begründung der abweichenden Bewertung führt sie aus, dass sie gehalten sei, einheitliche Beurteilungsmaßstäbe zu gewährleisten. Bezüglich der gezeigten Leistungen hinsichtlich des Beurteilungsmerkmals Eigenständigkeit/Initiative käme sie vor dem Hintergrund der Anforderungen des wahrgenommenen Aufgabenbereichs im Beurteilungszeitraum, des statusrechtlichen Amtes A11 und eines diesbezüglichen Abgleichs mit anderen Beamtinnen und Beamten zu der abweichenden Einschätzung, dass die Anforderungen lediglich erfüllt werden. Die abweichende Bewertung ergebe sich auch aus eigenen Feststellungen in der Funktion der Zweitbeurteilerin, die im Beurteilungszeitraum getroffen worden seien.

Unabhängig davon, dass sich aus dieser Begründung – wie bereits im Verfahren zum Az. 12 B 60/25 – nicht eindeutig ergibt, ob die Abänderung des Einzelmerkmals aufgrund einer anderweitigen Einschätzung der Leistung des Antragstellers oder durch den Quervergleich zustande gekommen ist, sind diese Ausführungen ungeeignet, die Abänderung plausibel zu machen. So stellt die Zweitbeurteilerin im Weiteren die Beschreibung des von ihr abgeänderten Merkmals wie folgt dar:

„In der Kurzbeschreibung dieses Merkmals wird auf die Fähigkeit, Bereitschaft und den Nachweis abgestellt, ökonomisch die zwischen eigenen und anderen Aufgaben bestehenden Zusammenhänge sowie übergeordnete Gesichtspunkte für die eigenen Arbeitsergebnisse zu berücksichtigen und das Wesentliche zu erkennen. Ergänzend dazu führen die Erläuterungen aus, dass die Fähigkeit angesprochen wird, Sachverhalte zu bewerten und die richtigen Prioritäten zu setzen. Ein Indiz für sachgerechte Bewertungen ist das offene, vorurteilsfreie Abwägen aller relevanten Interessen, z.B. die Einbeziehung der realen Lebensumstände, der persönlichen Eigenheiten und zwischenmenschlichen Beziehungen der Beteiligten. Hieraus sind folgerichtige und problembewusste Schlussfolgerungen zu ziehen, die dann zum richtigen Zeitpunkt entschieden werden. Dabei ist auch das Setzen der richtigen Prioritäten zu beachten.“

Diese Beschreibung bezieht sich aber nicht auf das Merkmal „Eigenständigkeit/Initiative“, sondern auf das Merkmal „Beachten von Prioritäten/ Zweckmäßigkeit des Handelns“.

Das Merkmal „Eigenständigkeit/Initiative“ wird dagegen so beschrieben:

„Fähigkeit, Bereitschaft und Nachweis aus Sachverhalten unter Einsatz des fachlichen Wissens und mit Verständnis für Zusammenhänge folgerichtig und problembewusst abwägend Schlussfolgerungen zu ziehen und sich zum richtigen Zeitpunkt eigenverantwortlich zu entscheiden.“

Dass die Zweitbeurteilerin im Rahmen ihrer Begründung das Merkmal „Eigenständigkeit/Initiative“ falsch wiedergegeben hat, hat der Antragsgegner auf die Rüge des Antragstellers hin sowohl in seinem Schriftsatz vom 17. Juni 2026 als auch in dem mittlerweile ergangenen Widerspruchsbescheid vom 15. Juni 2026 eingeräumt.

Entgegen seiner darin zum Ausdruck gebrachten Auffassung führt dieser Fehler jedoch dazu, dass die Begründung für die Abweichung der Zweibeurteilerin unzureichend ist, mit der Folge, dass auch die (neue) Beurteilung des Antragstellers nicht plausibel und damit fehlerbehaftet ist. So macht die Zweitbeurteilerin lediglich im Rahmen der Begründung des Gesamturteils Angaben, warum sie das Einzelmerkmal anders als der Erstbeurteiler bewertet:

„(…) In komplexen Sachverhalten ist teilweise noch Abstimmung erforderlich. Eine über die Anforderungen hinausgehende Ausprägung im Sinne einer regelmäßig besonders sicheren Prioritätensetzung ist im Beurteilungszeitraum nicht festzustellen. Abweichend zum Erstbeurteiler komme ich in meiner Eigenschaft als Zweitbeurteilerin zu dem Ergebnis, dass KHK A. im Abgleich mit anderen vergleichbaren Beamtinnen und Beamten in diesem Beurteilungseinzelmerkmal in der Stufe D (Anforderungen werden erfüllt) zu bewerten ist.“

Die darin zum Ausdruck gebrachte Kritik bezieht sich damit eindeutig auf das Merkmal „Beachten von Prioritäten/ Zweckmäßigkeit des Handelns“. Dem Antragsgegner ist nicht damit zu folgen, wenn er meint, dass sich damit dennoch eine Rechtfertigung für die abweichende Bewertung des Einzelmerkmals ergeben würde. So lässt sich die Wertung, dass teilweise noch Abstimmungen erforderlich seien, zwar wohl noch dem Merkmal „Eigenständigkeit/Initiative“ zuordnen. Allerdings betrifft es eventuell auch das Merkmal „Beachten von Prioritäten/ Zweckmäßigkeit des Handelns“, weil dieses ausweislich der obigen Beschreibung darauf abstellt, dass zwischen eigenen und fremden Aufgabenbereichen unterschieden wird. Dass die Zweibeurteilerin ihre Begründung an diesem Merkmal ausgerichtet hat, zeigt sich dann spätestens dadurch, dass sich die von ihr gewählte Formulierung ausdrücklich auf das Setzen von Prioritäten bezieht, was eindeutig dem Merkmal „Beachten von Prioritäten/ Zweckmäßigkeit des Handelns“ angehört. Insofern geht die Kammer davon aus, dass es sich im Rahmen der Begründung nicht um einen bloß redaktionellen Fehler handelt, sondern um das Anlegen eines falschen Maßstabs.

Eine andere Bewertung – wie sie der Antragsgegner vornimmt – würde dagegen bedeuten, dass die Begründung der Zweitbeurteilerin so formelhaft ist, dass sie mühelos beliebigen Einzelmerkmalen zugeordnet werden kann. Auch in diesem Fall wäre dann davon auszugehen, dass die Begründung unzureichend ist, weil diese sich gerade nicht in allgemeinen Formeln erschöpfen darf. Sinn und Zweck der Begründung ist, dass es für den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar wird, dass der Beamte die tragenden Gründe und Argumente des Dienstherrn erfährt und für ihn der Weg, der zu dem Werturteil geführt hat, sichtbar wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 20 f.; VG Schleswig, Beschluss vom 29. Januar 2026 - 12 B 60/25 -, juris Rn. 15). Dies bleibt ihm bei allgemeinen Ausführungen verwehrt, die keinen konkreten Bezug zu einem Merkmal aufweisen, sondern so allgemein gehalten sind, dass sie einer weiten Interpretation unterliegen.

Unklar bleibt auch, weshalb sich die Zweibeurteilerin dazu entschieden hat, neben dem Einzelmerkmal auch das Gesamturteil abzuändern. Im Anschluss zu den Ausführungen der Zweitbeurteilerin betreffend das Erfordernis zur Abstimmung und der aus ihrer Sicht noch nicht sicheren Prioritätensetzung, führt die Zweitbeurteilerin hier aus:

„Abweichend zum Erstbeurteiler komme ich in meiner Eigenschaft als Zweitbeurteilerin zu dem Ergebnis, dass KHK A. im Abgleich mit anderen vergleichbaren Beamtinnen und Beamten in diesem Beurteilungseinzelmerkmal in der Stufe D (Anforderungen werden erfüllt) zu bewerten ist.“

Hieraus ergibt sich jedoch nicht eindeutig, wieso zusätzlich zur Abänderung des Einzelmerkmals „Eigenständigkeit/Initiative“ auch die Abänderung des Gesamturteils notwendig war. Ausführungen zur Gesamtbetrachtung der Einzelmerkmale oder deren Gewichtung fehlen. Wie bereits bei der mittlerweile aufgehobenen Beurteilung wird außerdem nicht hinreichend deutlich, ob das Herabsenken des Gesamturteils im Interesse eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs erfolgt oder aber notwendige Konsequenz des Herabsenkens des Einzelmerkmals ist. Dies zu bestimmen, ist weder Aufgabe des Gerichts noch des Antragstellers. Vielmehr ist es Sache des Dienstherrn, sich eindeutig dazu zu verhalten, ob die Herabsenkung in die Sphäre des Beamten fällt, sodass er mit gesteigerten Leistungen hierauf reagieren kann, oder ob vielmehr der außerhalb seiner Einflussmöglichkeiten stattfindende Vergleich mit anderen Beamten ausschlaggebend war.

Der Antragsteller ist auch nicht entgegen des Vortrags des Antragsgegners vollkommen chancenlos. Zwar gilt der Grundsatz, dass in dem Fall, in dem eine Auswahlentscheidung auf einer fehlerhaften Grundlage beruht, dies dann nicht zugleich zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens führt, wenn die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren wegen des von ihm nicht kompensierbaren Leistungsvorsprungs des Beigeladenen im Gesamturteil nicht möglich erscheint. In diesem Fall würde sich der festgestellte Fehler im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht auf das Ergebnis des Auswahlverfahrens auswirken (vgl. VGH München, Beschluss vom 25. Januar 2016 - 3 CE 15.2012 -, juris Rn. 31). Gleichwohl ist es nicht zulässig, wenn die beschließende Kammer im Rahmen einer Prognoseentscheidung eine neue Auswahlentscheidung des Antragsgegners vorwegnehmen würde (vgl. hierzu jüngst: OVG Schleswig, Beschluss vom 17. Juni 2026 - 2 MB 2/26 -, juris Rn. 21 ff.). Daraus folgt, dass nur dann, wenn die Chance eines Bewerbers mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, ein Fehler im Bewerbungsverfahren unbeachtlich bleiben kann.

Von einem so erheblichen Leistungsvorsprung, der die Auswahlchancen des Antragstellers bereits mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschließt, kann vorliegend jedoch nicht die Rede sein. So verfügt der Antragsteller in den Einzelmerkmalen derzeit über fünf Bewertungen mit „C“ (Anforderungen werden übertroffen) und über sechs Bewertungen mit „D“ (Anforderungen werden erfüllt). Der Beigeladene dagegen wurde achtmal mit „B“ (Anforderungen werden deutlich übertroffen) und neunmal mit „C“ (Anforderungen werden übertroffen) bewertet. Der Beigeladene und der Antragsteller befinden aber sich im selben Statusamt und liegen (derzeit) eine Notenstufe im Gesamturteil auseinander. Ob im Rahmen einer Ausschöpfung der Beurteilungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2024 - 2 VR 1.24 -, juris Rn. 33 ff.) zugunsten des Beigeladenen ein Leistungsvorsprung festgestellt werden wird, wie der Antragsgegner vorträgt, kann jedoch zum jetzigen Zeitpunkt gerade mit Blick darauf, dass der Antragsgegner für eine Ausschöpfung noch keine Kriterien festgelegt hat, nicht mit der hierfür erforderlichen Sicherheit angenommen werden. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller nicht allein das Gesamturteil seiner Beurteilung angefochten hat, sondern auch die Bewertung der Einzelmerkmale.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten des Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären. Er hat keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch nicht das Risiko übernommen, gemäß § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO selbst an den Kosten beteiligt zu werden.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und § 52 Abs. 1, § 40 Gerichtskostengesetz (GKG) in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (in der Fassung der am 21. Februar 2025 beschlossenen Änderungen) in Verbindung mit Anlage 5 Gesetz des Landes Schleswig-Holstein über die Besoldung der Beamtinnen und Beamten sowie Richterinnen und Richter (SHBesG). Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 12) in Ansatz gebracht worden. Daraus ergibt sich auf Grundlage der genannten Vorschriften ein Streitwert in Höhe von 16.609,89 € (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 12: 5.536,63 € x 12/4).