Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn für Arbeiten zur Reparatur von Brückenpfeilern einer …

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn für Arbeiten zur Reparatur von Brückenpfeilern einer Anlegebrücke auf X in Anspruch.

Die Klägerin ist ein Bauunternehmen mit besonderem Schwerpunkt im Ingenieur- und Wasserbau. Die beklagte Reederei betreibt einen Fährverkehr zwischen dem Festland und den Inseln X und Z. Am (…) havarierte die von der Beklagten betriebene Fähre MS X bei einem Sturm im Südhafen von X mit der Anlegebrücke. Dabei stieß das Heck des Schiffes den vorderen Teil der Anlegebrücke um. Die Eigentümerin des Hafens und der Steganlage ist die Streithelferin zu 1.

Nachdem das zuständige Wasser- und Schifffahrtsamt (nachfolgend: WSA) Y die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch genommen hatte, vereinbarte die Beklagte mit der Streithelferin zu 1., den Auftrag für die Reparaturarbeiten im Rahmen einer Ausschreibung selbst zu vergeben. Hierzu beauftragte sie die Streithelferin zu 2., deren beratende Bauingenieure die Ausschreibung durchführten, die Beklagte bei der Vergabe der Bauarbeiten berieten sowie die Bauarbeiten begleiteten.

Die Streithelferin zu 2. erstellte am 11.06.2018 eine Ausschreibung mit einer Leistungsbeschreibung (Ausschreibung Anlage K 1 und Leistungsbeschreibung Anlage K 2). In der Leistungsbeschreibung wurde die sogenannte Kampfmittelfreiheit im Bereich der Fundamente zugesagt. In allen anderen Bereichen sollte vorher eine Überprüfung auf Kampfmittel durchgeführt werden. Dort heißt es u.a.:

„Im Bereich der Fundamente der Joche 10 und 11 ist die Kampfmittelfreiheit hergestellt. Außerhalb der Fundamente ist die Kampfmittelfreiheit nicht gegeben. Das bedeutet, dass die Taucher sich nur im Bereich der Fundamente (jeweils rd. 5,50 m x 7,70 m in der Draufsicht) aufhalten dürften“

Die Baubeschreibung enthielt unter Ziffer 7. u.a. die folgende Beschreibung der Bodenverhältnisse:

„Unter Kies und Kies-Sand-Lagen beginnt in einer Höhenlage von HN - 9,20 m (NN - 8,93 m) der X Buntsandstein. Die oberen 2,50 m werden dabei als verwitterter Buntsandstein angesprochen, ab HN - 10,70 m beginnt der unverwitterte Buntsandstein.“

Der Baubeschreibung war unter anderem ein von der Streithelferin zu 1. zur Verfügung gestelltes

Baugrund- und Gründungsgutachten vom 13.02.2003 der Bundesanstalt für Wasserbau betreffend die sogenannte Ostkaje (Anlage B 3) beigefügt. Das Gutachten beschreibt den Boden in Bezug auf die Ostkaje mit Sanden und Kiesen sowie Buntsandstein. Auf Seite 3 dieses Gutachtens wird auf örtliche Hindernisse wie Steine, Blöcke und Metallteile hingewiesen. Auf Seite 7 des Gutachtens wird darauf hingewiesen, dass sich im Bereich der Ostkaje an der Seeseite eine insgesamt bis zu 2,5 m mächtige Aufschüttung aus Steinen, Blöcken sowie Metallteilen befinden würde, die im Vorwege der Bohrarbeiten mit Taucherhilfe geräumt werden müsse. Der streitgegenständliche Havarieschaden samt beschädigter Stützpfeiler befand sich im Bereich der Nordkaje.

Bestandteil der Vereinbarungen waren außerdem besondere Vertragsbedingungen (Anlage B 6).

Weil die Klägerin im Herbst 2018 einen Teil der beauftragten Leistungen in Bezug auf Sturmpfähle nicht mehr zeitnah erbringen konnte, was einem Wusch des WSA Y entsprach, wurde hiermit nachträglich eine andere Firma beauftragt, die diese Leistungen erbrachte.

Nach Ende der Sturmflutsaison nahm die Klägerin die Arbeiten zum 13.05.2019 auf. Zur Instandsetzung der Anlegebrücke war es nach den Planungen erforderlich, vier Bohrungen im Bereich der zuvor zerstörten Joche durch die bestehenden Fundamente in den Untergrund zu treiben. Die Klägerin entschloss sich, diese Arbeiten mittels zweier Geräteeinheiten durchzuführen. Dabei bestand die erste Geräteeinheit aus einem Seeponton, der zur sicheren Positionierung innerhalb des Hafenbeckens mit zwei Haltepfählen ausgerüstet werden musste. Die zweite Einheit war eine Hubinsel auf vier Pfählen, die als Trägerplattform für das Drehbohrgerät samt Zubehör dienen sollte und sich aus dem Wasser drücken konnte, um tideunabhängiges Arbeiten zu ermöglichen.

Ob auch eine Ausführung mittels Schwimmponton ohne die Einbringung von Pfählen möglich gewesen wäre, ist zwischen den Parteien streitig. Da nach der Baubeschreibung die sogenannte Kampfmittelfreiheit nur in dem Bereich der alten Fundamente gegeben war, plante die Klägerin die Überprüfung auf Kampfmittelfreiheit außerhalb dieser Bereiche, und zwar in den umliegenden Bereichen der Pfähle für jeweils zwei Standorte pro Geräteeinheit. Ausgehend von Böden mit Kies oder kiesig-sandiger Beschaffenheit plante die Klägerin eine Sondierung des Bodens mittels eines ferromagnetischen Detektors, der in ein vorher eingespültes Hüllrohr heruntergelassen werden sollte. Mit diesem Verfahren sollte eine Sondierung ohne Bodenaufschluss ermöglicht werden.

Als die Klägerin am 15.05.2019 mit der Überprüfung auf Kampfmittel begann, stellte die von ihr eingesetzte Tauchergruppe fest, dass die erforderlichen Standorte aufgrund von Verdachtsfällen nicht freigegeben werden konnten. Es wurde zunächst versucht, durch Spülen und Räumung kleinerer Hindernisse per Hand die Verdachtsfläche zu reinigen. Es stellte sich jedoch heraus, dass in dem gesamten Baubereich großflächig Stahlelemente lagen und eine weitere Räumung nur mittels eines Hebegeräts möglich wäre. Die Klägerin nahm eine sogenannte optische Sondierung vor, bei welcher der Boden mit einer Spül- und Saugeinrichtung bis auf den festen Grund und mit großer Vorsicht abgetragen und die Hindernisse mit dem Hebegerät gehoben werden mussten. Diese Umstände machten die Vorbereitungsarbeiten zeit- und kostenintensiver als die ursprünglich vorgesehene Variante. Am 20.05.2019 (Anlage K 12) zeigte die Klägerin schriftlich gegenüber der Beklagten an und erläuterte am 21.05.2019 mündlich, dass sie in der Ausführung ihrer Leistung behindert sei, weil der Baugrund im Aufstellbereich der schwimmenden Einheiten westlich der Anlegebrücke großflächig mit Stahl, Stahlbeton und Bauschutt verunreinigt sei. Ferner zeigte die Klägerin mit Schreiben vom 20.05.2019 (Anlage K 13) an, dass für die Räumung des Bodens Mehrkosten entstehen würden. Mit Schreiben vom 23.05.2019 wies die Beklagte die Behinderungsanzeige und die Leistungsänderungsanzeige der Klägerin zurück. Dabei verwies die Beklagte auf die allgemein bekannte Situation im Hafen X, in welchem mit Unreinheiten und Munition zu rechnen sei. Dies hätte die Klägerin bei der Gerätewahl und ihrer Kalkulation berücksichtigen müssen. Mit Schreiben vom 28.05.2019 wies die Beklagte darauf hin, dass bei Abgabe des Pauschalangebots auch die Kampfmittelproblematik der Insel angesprochen worden sei.

Mit Schreiben vom 09.09.2019 übersandte die Klägerin der Beklagten ihr Nachtragsangebot Nr. 1 über € 1.108.415,02 netto für zusätzliche Leistungen der Kampfmittelsondierung (Anlage K 14). Mit Schreiben vom 21.02.2020 (Anlage K 90) sprach die Beklagte die Kündigung des Vertrags unter Berufung auf § 6 Abs. 7 VOB/B wegen einer Unterbrechung der Ausführung der Bauarbeiten von mehr als drei Monaten aus. Am 26.06.2020 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung (Anlage K 86) und rechnete einen Betrag von € 2.610.810,52 ab. Hiervon zog sie die geleisteten Vorauszahlungen der Beklagten in Höhe von € 627.000,00 ab, sodass eine Differenz von € 1.983.810,52 verblieb. Die Hauptforderung der Klägerin setzt sich wie folgt zusammen:

Leistungen nach Hauptauftrag € 717.363,33

Nachtrag Nr. 1 € 1.108.415,02

Zwischensumme € 2.610.810,52

Gesamt € 1.983.810,52

Grundlage der Schlussrechnung sind erbrachte Leistungen in Höhe von € 665.010,93, Gewinn für aufgrund der Kündigung nicht mehr erbrachte Leistungen in Höhe von € 52.352,40 und Nachtragsleistungen. Die in ihren Nachträgen geltend gemachten Mehraufwendungen ermittelte die Klägerin im Wege der Fortschreibung der Vertragspreiskalkulation. Dazu nahm sie die jeweils in ihrem Angebot kalkulierten Preise und berücksichtigte einen Zuschlag in Höhe von 38,343 %. Daneben verlangt die Klägerin gem. § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B die Zahlung von Verzugszinsen. In ihrem Nachtrag Nr. 1 (der neben hierauf geltend gemachten Zinsansprüchen den Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet) macht die Klägerin folgende Positionen geltend:

(1.) Zulage Baustelleneinrichtung € 143.876,59

Aufgrund der Verunreinigungen im Boden seien zusätzliche An- und Abreisen der Taucherkolonnen erforderlich gewesen und ein zusätzlicher Vorhalt der Pontoneinheit.

(2.) Zusätzlicher Einsatz Kampfmitteltaucher € 323.999,02

Zusätzliche Einsatztage der Taucherkolonne mit Befähigung nach § 20 SprengG nebst Zulagen für Arbeiten am Wochenende seien erforderlich gewesen.

(3.) Zusätzliche Gestellung Arbeitseinheit € 295.924,54

Zusätzliche Einsatztage der Arbeitseinheit inklusive Bedienungspersonal zur Unterstützung der Tauchereinheit bei der Hindernisbeseitigung seien erforderlich geworden.

(4.) Vergütung Gerätestillstand € 338.389,44

Stillstandzeit infolge der Arbeitsunterbrechung.

(5.) Zusätzlicher Vermessungsaufwand Zulage € 6.225,43

Zusätzliche Vermessung im Zuge der Positionierung der Geräteeinheiten über zwei Zwischenpositionen.

Die Klägerin hat geltend gemacht, ihre stehe der mit der Schlussrechnung geltend gemachte Anspruch zu. Sie hat zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

an sie einen Betrag in Höhe von netto € 1.894.351,31 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von netto € 1.108.415,02 seit dem 01.11.2019, aus einem Betrag in Höhe von netto € 779.085,80 seit dem 12.12.2019 und aus einem Betrag in Höhe von netto € 6.850,49 seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie die Beklagte weiter zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von € 4.837,75 zu zahlen.

In der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2024 haben die Klägerin und die Beklagte einen Teil-Vergleich über die Rechnungsposition 2.1.40 des Nachtrags Nr. 2 aus der streitgegenständlichen Schlussrechnung geschlossen (Zahlung von € 8.856,00, hälftige Position Bl. 574 der Akte). Die Kostenentscheidung haben die Parteien dem Urteil vorbehalten.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt:

1. Die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von netto € 1.983.810,52 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.08.2020 zu zahlen.

2. Die Beklagte weiter zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von € 68.650,17, einen weiteren Betrag in Höhe von € 41.146,90 sowie einen Betrag in Höhe von € 235,57 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 4.837,75 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat im Wesentlichen vorgetragen:

Bezüglich des Nachtrags Nr. 1 sei keine Vergütung für das Verbringen der Hubinsel und dem Ponton vereinbart gewesen. Die Kosten für den Ponton seien bereits durch die Pauschale abgegolten. Der geltend gemachte Mehraufwand sei nicht erforderlich gewesen.

Die Streithelferin zu 1. ist nach Zustellung der Streitverkündung am 13.06.2020 dem Rechtsstreit am 17.02.2021 und die Streithelferin zu 2. ist nach Zustellung der Streitverkündung am 18.05.2020 dem Rechtsstreit am 03.08.2020 auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Wegen des weiteren Parteivorbringens erster Instanz wird nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 23.06.2021 Beweis durch Vernehmung der Zeugen S., E., Sa., K. und B. in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2022 erhoben (Protokoll Bl. 357 ff. d.A.).

Das Landgericht hat die Beklagte in der angefochtenen Entscheidung in der Fassung durch den Berichtigungsbeschluss vom 2. Juni 2025 unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von netto € 788.527,81 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.08.2020 zu zahlen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 40.052,86 sowie einen weiteren Betrag in Höhe von € 224,00 zu zahlen und an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 4.247,91 zu zahlen. Es hat seine Entscheidung, soweit sie für den Berufungsrechtszug von Interesse ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:

I. Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von € 788.527,81 gemäß § 631 BGB, § 8 Abs. 1 VOB/B. Im Übrigen bestehe kein weiterer Vergütungsanspruch. Zwischen den Parteien sei unter Einbeziehung der VOB/Bein Bauvertrag über die Instandsetzung der Anlegebrücke im Südhafen von X zustande gekommen. Die Beklagte habe das Angebot der Klägerin vom 23.08.2018 zu einem Pauschalpreis von netto € 850.000,00 angenommen. Der Unterabschnitt 1.5 „Sturmpfähle“ habe aus dem Vertrag mit der Klägerin herausgelöst werden sollen. Hierzu habe die Klägerin der Beklagten einen Nachtrag über einen Pauschalpreis von € 800.000,00 übersandt. Eine ausdrückliche Beauftragung des Nachtrags sei nicht erfolgt. Der Unterabschnitt 1.5 sei im Anschluss an ein Drittunternehmen vergeben und von diesem ausgeführt worden. Im Ergebnis unstreitig habe diese Leistung von der Klägerin nicht mehr erbracht werden sollen. Der Vergütungsanspruch der Klägerin sei trotz fehlender Abnahme fällig, nachdem zwischen den Parteien nach der Kündigung der Beklagten ein Abrechnungsverhältnis bestehe und Mängel nicht geltend gemacht worden seien. Die Schlussrechnung sei auch prüffähig, § 16 Abs. 3 VOB. Der Höhe nach bestehe gegen die Beklagte nur ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von € 788.527,81 aus dem Detailpauschalvertrag und den Nachträgen N 2 und N 3.

II. Ein weiterer Vergütungsanspruch der Klägerin liege nicht vor. Eine wirksame vertragliche Grundlage für die von der Klägerin geltend Kostenposition „Nachtrag Nr. 1“ über € 1.108.415,02 netto bestehe nicht.

a) Die Voraussetzungen für einen zusätzlichen Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B lägen nicht vor. Es fehle an der insoweit erforderlichen Anordnung der Beklagten. Es liege weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende rechtsgeschäftliche Erklärung der Beklagten vor, welche die Klägerin anweise, die mit Nachtrag Nr. 1 abgerechneten Leistungen auszuführen. Vielmehr sei der von der Klägerin vorgelegte Nachtrag Nr. 1 vom 09.09.2019 über € 1.108.415,02 netto für zusätzliche Leistungen der Kampfmittelsondierung ausdrücklich nicht von der Beklagten in Auftrag gegeben worden. Das ergebe sich bereits aus dem zeitlichen Ablauf, denn das Angebot über die Nachtragsarbeiten vom 09.09.2019 sei der Beklagten erst nach Abschluss der Sondierungsmaßnahmen im August 2019 übergeben worden. Eine stillschweigende Beauftragung mit den Leistungen dieses Nachtrags liege nicht vor. Die Beklagte habe weder den Bauentwurf geändert noch eine sonstige Anordnung erteilt. Im Rahmen der Sondierung des Baufeldes im Hafenbecken, um den Schwimmponton vor Aufnahme der eigentlichen Arbeiten an dem Anlegesteg zu stabilisieren, seien Hindernisse aufgetreten. Um die Kampfmittelfreiheit für diesen Bereich sicherzustellen, habe die Klägerin geplant, mittels eines sog. ferromagnetischen Detektors den Boden zu untersuchen. Die Ausführung dieser Maßnahme sei ihr aufgrund von Metall und anderen Gegenständen im Hafenbecken nicht möglich gewesen, sodass sie vor der Sondierung des Baugrundes diesen zunächst durch Taucher von den Hindernissen habe befreien lassen müssen. Sowohl die eingetretene Behinderung in der Art der von ihr geplanten Ausführung sei der Beklagten angezeigt worden als auch die daraus resultierenden Mehrkosten. Unstreitig habe die Beklagte eine Verantwortung für die Erschwernisse zurückgewiesen und ihre Zustimmung für die Mehrkosten verweigert. Eine ausdrückliche Anordnung der alternativen Sondierungsmaßnahme durch die Beklagte liege somit ebenso wenig wie eine sonstige Anordnung vor, die für die Anwendung nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B spreche.

Die Beklagte treffe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht das Baugrundrisiko. Die Bodenverhältnisse im Bereich der Joche und die Kampfmittelfreiheit um die Joche herum seien nicht zum Gegenstand des Vertrages erhoben worden. Die Parteien hätten sowohl eine vertragliche Vereinbarung über die Kampfmittelfreiheit getroffen, als auch über die Beschaffenheit des Bodens in diesem Bereich. In der Baubeschreibung der Ausschreibungsunterlagen sei mitgeteilt worden, dass im Bereich der Fundamente der Joche Nr. 10 und 11 die sog. Kampfmittelfreiheit hergestellt worden sei. Die Taucher der Klägerin hätten sich danach jeweils rund 5,5 m mal 7,7 m um die Fundamente aufhalten dürfen. Ferner werde in der Baubeschreibung in Ziffer 7 der Boden als Kies mit Kies-Sand-Lagen und Buntsandstein beschrieben. Das Leistungsverzeichnis beschreibe lediglich das Baufeld im Bereich der Fundamente der Joche 10 und 11. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin gebe es keine Vereinbarung über die Beschaffenheit des weiteren Bodens im Hafenbecken. Die Bodenbeschaffenheit und die Kampfmittelfreiheit in dem Bereich um die Joche herum, der weiter als 5,5 m davon entfernt sei, sei demnach nicht Teil der Baubeschreibung und damit auch nicht Teil des Vertrages. Etwas Anderes könnte nur für den Fall angenommen werden, dass die Beklagte ein bestimmtes Herstellungsverfahren mit konkreten Herstellerparametern in der Ausschreibung festgelegt hätte, das zwingend auch das darum liegende Baufeld für die Herstellung der vertragsgemäßen Leistung benötigt hätte. Derartige Angaben seien dem Leistungsverzeichnis der Beklagten nicht zu entnehmen. Die Klägerin sei in der Wahl, wie sie den Leistungserfolg herstelle, frei und könne die Art der Ausführung eigenständig festlegen. Die Ausschreibung der Beklagten sei als funktional beschriebenes Angebot zur Herstellung eines bestimmten Erfolges, der Beseitigung des Havarieschadens, zu verstehen, dass keine bestimmte Herstellungsart zum Vertragsinhalt erhoben habe. Mit der funktional beschriebenen Leistung habe die Wahl der Herstellungsparameter allein bei der Klägerin gelegen, die alle Risiken dieser Wahl zu tragen habe, auch das Risiko von Mehrkosten infolge einer Veränderung ihrer die Herstellungsart betreffenden Entscheidungen. Aus dem Inhalt des Leistungsverzeichnisses und der Ausschreibung seien keine Anknüpfungspunkte dafür erkennbar, dass die Beklagte Interesse daran gehabt habe, das von der Klägerin gewählte Risiko der Herstellungsart zu übernehmen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin dieses Reparaturverfahren angeboten habe und als spezialisiertes Unternehmen den technischen Sachverstand dafür aufgewiesen habe. Im Ergebnis sei festzustellen, dass die Bodenverhältnisse nur für den Bereich der Joche zum Vertragsinhalt geworden seien. Für die Bodenverhältnisse des Hafenbeckens außerhalb dieses Bereichs habe es keine vertragliche Vereinbarung gegeben. Soweit die Klägerin sich in der Ausführung ihrer Arbeiten behindert gesehen habe, weil die Bodenverhältnisse des Hafenbeckens außerhalb der Joche anders als erwartet gewesen seien, müsse die Beklagte hierfür nicht einstehen.

Würde man annehmen, dass die Feststellungen aus dem Baugrund- und Gründungsgutachten der Bundesanstalt für Wasserbau vom 13.02.2003 zum Vertragsgegenstand erhoben worden seien, wofür es keine Anhaltspunkte gebe, weil nicht dargelegt sei, inwieweit die Bodenverhältnisse für die Leistung der Klägerin und damit auch für die Kalkulation ihres Preises erheblich gewesen seien, wäre eine Haftung der Beklagten für die der Klägerin entstandenen Zusatzkosten ebenfalls ausgeschlossen. Das Gutachten verweise nämlich auf Seite 3 unter 4.1 und auf Seite 7 auf Hindernisse wie Steine, Blöcke und Metallteile. Im Bereich der Seeseite werde sogar darauf hingewiesen, dass diese Metallteile vor Bohr- und Sondierungsarbeiten mit Taucherhilfe geräumt werden müssten. Demnach sei nach dem Inhalt des Gutachtens mit Metallteilen im Boden des Hafenbeckens zu rechnen gewesen. Wäre das Gutachten Vertragsbestandteil geworden, hätte die Klägerin den vertraglich vereinbarten Boden vorgefunden. Insbesondere die in dem Gutachten genannten Metallteile hätten die Klägerin warnen müssen, dass ein erneutes Baugrundgutachten oder andere Maßnahmen erforderlich seien, um sicherzustellen, dass die von ihr gewählte Ausführungsart nicht beeinträchtigt werde. Diese Obliegenheit folge aus § 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/B. Danach habe der Auftragnehmer die ihm vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Unterlagen für die Ausführung, soweit es zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung gehört, auf etwaige Unstimmigkeiten zu überprüfen und den Auftraggeber auf entdeckte oder vermutete Mängel hinzuweisen. Eine solche Überprüfung könne vorliegend nicht erfolgt sein, andernfalls wären der Klägerin auch Unstimmigkeiten im Hinblick auf das Gutachten aufgefallen: In dem Baugrund- und Gründungsgutachten vom 13.02.2003 werde der Boden unter anderem so beschrieben, wie ihn die Baubeschreibung der Beklagten bezeichne. Allerdings beziehe sich dieses Gutachten ausdrücklich auf die Bodenverhältnisse der Ostkaje. Die zu sanierende Steganlage befinde sich jedoch im Bereich der Nordkaje. Aufgrund dieser Unstimmigkeit hätte die Klägerin von der Beklagten ein neues Gutachten für diejenigen Flächen im Hafenbecken verlangen können, die sie für die Errichtung des Schwimmpontons in Anspruch nehmen wollte. Gleiches gelte für die laut Gutachten im Boden vorhandenen Metallteile, die einen Einsatz des ferromagnetischen Detektors unmöglich machten. Im Hinblick auf das erhebliche Kostenrisiko für die von der Klägerin gewählte Herstellungsart und die damit verbundenen Kosten der Sanierungsmaßnahme, hätte eine sorgfältige Prüfung sämtlicher Angaben erfolgen müssen, gegebenenfalls hätte ein konkretes Gutachten zum Baugrund vom Auftraggeber verlangt werden oder eigene Untersuchungen des Bereiches um die Joche herum erfolgen müssen.

b) Ein Anspruch der Klägerin auf Mehrkosten nach § 6 Abs. 6 VOB/B bestehe ebenfalls nicht. Danach habe der Unternehmer Anspruch auf Ersatz des ihm nachweislich entstandenen Schadens, wenn die behindernden Umstände vom anderen Vertragsteil zu vertreten seien. Es habe vorliegend bereits an einer für die geltend gemachten Mehrkosten kausalen Pflichtverletzung der Beklagten gefehlt.

c) Ein Schadensersatzanspruch nach § 642 BGB, der neben § 6 Abs. 6 VOB/B anwendbar sei, stehe der Klägerin ebenfalls nicht zu. Er enthalte die zusätzliche Voraussetzung eines Verschuldens des Bestellers. Ein Verschulden der Beklagten könne nicht festgestellt werden.

d) Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der geltend gemachten Mehrkosten infolge der Bodeneigenschaften auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung komme ebenfalls nicht in Betracht. Dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag könne unter Berücksichtigung der einbezogenen Regelungen der besonderen Vertragsbedingungen und der VOB/B sowie der beiderseitigen Interessenlage und der Umstände nicht entnommen werden, dass die Parteien zur Verwirklichung des ihm zugrundeliegenden Regelungsplans eine ergänzende Vertragsbestimmung dahin getroffen hätten, dass der Klägerin bei geänderten Umständen ein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten zustehen solle.

e) Die Voraussetzungen für eine Anpassung des Vertrags nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB lägen gleichfalls nicht vor. Es sei weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die eingetretene Erschwernis der Bauausführung eine so schwerwiegende Änderung der zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB darstelle, dass der Klägerin das Festhalten am Vertrag ohne eine entsprechende Anpassung der vereinbarten Vergütung nicht zugemutet werden könne. Da die Bodenbeschaffenheit außerhalb des Bereichs von jeweils rund 5,5 m mal 7,7 m um die Fundamente nicht Vertragsgrundlage gewesen sei, führe eine Veränderung der Bodeneigenschaft nicht zu einer Veränderung der Vertragsgrundlage.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit im Wesentlichen den folgenden Berufungsangriffen:

Die Berufung verfolge den Klageantrag zu 1. aus der ersten Instanz in vollem Umfang und den Klageantrag zu 2. im Zusammenhang mit dem Nachtrag Nr. 1 (Zinsforderung) weiter. Das Landgericht habe die Anforderungen an die Darlegung unvorhergesehener Baugrundverhältnisse überspannt und sei zu Unrecht davon ausgegangen ist, die Klägerin habe das sogenannte Baugrundrisiko vollumfänglich übernommen. Das Landgericht habe verkannt, dass die Klägerin bei objektiver Betrachtung berechtigt gewesen sei, die vorgefundenen Bodenverhältnisse als nicht vorhersehbar anzusehen und daraus resultierende Mehrkosten über den Nachtrag Nr. 1 geltend zu machen.

Das Landgericht habe das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Erklärung über den Nachtrag Nr. 1 der Klägerin rechtsfehlerhaft verneint. Bei einer rechtsfehlerfreien Würdigung hätte das Landgericht zu dem Schluss kommen müssen, dass in der Gesamtschau aller auslegungsrelevanten Aspekte eine vertragliche Erweiterung der ursprünglich vereinbarten Leistungen vorliege. Es hätte bei rechtsfehlerfreier Würdigung ebenfalls zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die Bodenverhältnisse in der Ausschreibung hinreichend beschrieben worden seien, die Ausschreibung jedoch Angaben zu der sich dort unterirdisch befindlichen U-Boot-Hafenanlage vertragswidrig vermissen lasse. Zudem hätten die Feststellungen, dass der obige Anspruch der Klägerin aus dem Nachtrag Nr. 1 bestehe, auch zu dem Ergebnis führen müssen, dass der Klägerin ein Anspruch auf eine Zinszahlung in Höhe von € 68.650,17 zustehe.

Die Ausführung der Arbeiten habe gemäß den vertraglichen Vorgaben eine hohe Präzision der Bohrachsenlage erfordert, weshalb die Klägerin eine Kombination aus Ponton und Hubinsel gewählt habe, wobei letztere eine präzise Positionierung durch Abstützung auf dem Meeresboden ermögliche. Voraussetzung für die Aufnahme der Arbeiten sei eine vorangehende Kampfmittelsondierung, weil in der Ausschreibung eine Kampfmittelfreiheit nur für den Bereich der Fundamente der Joche 10 und 11 zugesichert worden sei. Im Verlauf der vorbereitenden Maßnahmen habe sich herausgestellt, dass die betroffenen Baugrundbereiche durch massive metallische Altlasten kontaminiert gewesen seien, insbesondere durch Altbeton, Stahlträgerreste und Schrott. Diese Störkörper hätten die vorgesehene Kampfmittelsondierung mittels ferromagnetischer Verfahren verhindert.

Das Vorliegen der vorgefundenen Stahlelemente habe die Klägerin weder dem von der Beklagten erstellten Leistungsverzeichnis noch der Leistungsbeschreibung entnehmen können, die den Baugrund nur mit Kies und kiessandigen Böden beschreibe. Es sei daher für die Klägerin vor Ausführung der Leistungen nicht erkennbar gewesen, dass der Boden entgegen den Angaben der Beklagten verunreinigt sein könne. Die Klägerin habe sich daher gezwungen gesehen, auf eine aufwändigere optische Sondierung unter Wasser umzusteigen, was mit erheblichen Mehrkosten verbunden gewesen sei. Die Klägerin habe diesen Umstand der Beklagten angezeigt und eine geänderte Vorgehensweise angeboten, die aus technischen und sicherheitsrechtlichen Gründen alternativlos gewesen sei. Aufgrund des verunreinigten Bodens sei einzig eine optische Sondierung in Betracht gekommen, bei der jedoch ein massiver Eingriff in den Boden erforderlich geworden sei, weil der Boden mit einer Spül- und Saugeinrichtung bis auf den festen Grund und mit großer Vorsicht habe abgetragen werden müssen. Zudem sei die Hindernisberäumung nur mit dem Hebegerät möglich gewesen, sodass auch die Freimessung der Stelzenpositionen nur noch innerhalb des Schwenkradius des Hebegeräts und Pfahlraster des Pontons habe erfolgen können. Die Beklagte habe zwar formell einer Behinderung der Klägerin widersprochen, jedoch die Arbeiten ausführen lassen, ohne Alternativvorgaben zu machen oder die Arbeiten einzustellen. Das Verhalten der Beklagten sei daher jedenfalls als konkludente Anordnung bzw. Billigung der geänderten Leistungsausführung zu werten gewesen. Die hieraus entstandenen Kosten würden im Nachtrag Nr. 1 geltend gemacht. Die Entscheidung des Landgerichts, diesen Nachtrag nicht zuzusprechen und bereits dem Grunde nach abzulehnen, verkenne sowohl die technische Notwendigkeit als auch die rechtlichen Grundlagen der Anspruchsentstehung.

Das Landgericht habe verkannt, dass der Klägerin ein vertraglicher Anspruch auf Vergütung der von ihr erbrachten Nachtragsleistungen Nr. 1 nach Maßgabe des § 2 Abs. 5 VOB/B zustehe. Die angefochtene Entscheidung leide an einem wesentlichen Rechtsfehler in der Auslegung und Anwendung der vorgenannten vertraglichen Regelung, indem sie deren tatbestandliche Voraussetzungen unzutreffend beurteile und infolgedessen den klägerischen Anspruch zu Unrecht verneine. Zudem verkenne das Landgericht den vorliegenden Sachverhalt und interpretiere diesen rechtsfehlerhaft zu Ungunsten der Klägerin. Nach § 2 Abs. 5 VOB/B habe der Auftragnehmer Anspruch auf eine neue Preisbildung für solche Leistungen, die infolge einer Änderung des Bauentwurfs oder infolge sonstiger Anordnungen des Auftraggebers von der ursprünglich vereinbarten Leistung abwichen. Anders als das Landgericht meine, setze die Regelung keine ausdrückliche Anordnung im Sinne eines schriftlichen oder mündlichen Befehls voraus. Nach gefestigter Rechtsprechung und herrschender Literatur genüge vielmehr jede objektiv erkennbare Änderung der vertraglich vereinbarten Leistung durch den Auftraggeber, einschließlich konkludenter Anordnungen. Maßgeblich sei demnach nicht die Form der Anordnung, sondern die tatsächliche Einflussnahme auf die Ausführung der Bauleistung. Im vorliegenden Fall habe die Klägerin die ursprünglich vorgesehene Sondierungsmethode aufgrund der unvorhergesehenen Bodenverhältnisse als nicht durchführbar beanstandet und diese Undurchführbarkeit gegenüber der Beklagten angezeigt. Die Beklagte habe hierauf weder mit einer gegenteiligen Anweisung noch mit einem Arbeitsstopp reagiert, sondern die Fortsetzung der Arbeiten unter geänderten Bedingungen geduldet. Dieses Verhalten sei nach zutreffender rechtlicher Bewertung als konkludente Anordnung zu qualifizieren. Es bringe zum Ausdruck, dass die Beklagte die modifizierte Leistungsausführung akzeptiert und sich mit ihr einverstanden erklärt habe.

Der Anspruch der Klägerin stütze sich zudem auf eine Änderung des Bauentwurfs im Sinne des § 1 Abs. 3 VOB/B. Denn entgegen der in den Ausschreibungsunterlagen getroffenen Angaben habe sich der Baugrund in wesentlichen Punkten anders dar als vertraglich vorgesehen dargestellt. In den Vertragsunterlagen sei der Baugrund lediglich mit kies- und kies-sandigen Böden bestehend beschrieben worden. Zudem sei hinsichtlich der Fundamente Kampfmittelfreiheit zugesichert worden. Für alle übrigen Bereiche habe sich aus den Ausschreibungsunterlagen lediglich die Pflicht zur Kampfmittelsondierung ergeben, nicht aber ein Hinweis auf sonstige Beeinträchtigungen oder Verunreinigungen des Bodens. Tatsächlich jedoch sei die Klägerin im Zuge der Arbeiten auf massive Fundamentreste einer ehemaligen U-Boot-Hafenanlage gestoßen. Diese Bodenverhältnisse stellten eine gravierende Abweichung von den vertraglich geschuldeten Bedingungen dar.

Solche Umstände seien für die Klägerin nicht vorhersehbar und weder aus den Ausschreibungsunterlagen noch aus etwaigen anderen Quellen erkennbar gewesen, obwohl sie die Beklagte nach Abschnitt 02. i.V.m. 2.4 der ATV (DIN) 18300 (VOB/C) hätte angeben müssen. Solche Bodenverhältnisse gehörten nicht zum geschuldeten Beschaffenheitssoll, wenn sie im Vertrag nicht beschrieben und auch nicht typischerweise zu erwarten seien (vgl. Abschnitt 4.2.1 i.V.m. 3.1.5 der ATV (DIN) 18300 (VOB/C)). Dies betreffe insbesondere Mauerwerksreste, kontaminierte Böden, geologische „Ausreißer“ wie Feinsandlinsen oder Schichtenwasser, Klüfte und Einlagerungen, sofern sie nicht typischerweise dem zu erwartenden Baugrundprofil entsprächen.

Auch hafte die Beklagte für die Richtigkeit der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Angaben zum Baugrund, weil sie den Baugrund im Sinne der VOB/B „beistelle“. Es sei in der baurechtlichen Dogmatik anerkannt, dass der Auftraggeber für die tatsächlichen Eigenschaften des von ihm bereitgestellten Baugrunds einzustehen habe, unabhängig davon, ob ihm das Grundstück tatsächlich gehöre. Für die Klägerin habe somit keine Verpflichtung bestanden, mit Fundamentresten einer ehemaligen U-Boot-Hafenanlage zu rechnen oder diese in ihrer Kalkulation zu berücksichtigen. Das Landgericht hätte folglich zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass in der konkludent geduldeten geänderten Ausführung infolge der geänderten Baugrundverhältnisse eine Änderung des Bauentwurfs im Sinne des § 1 Abs. 3 VOB/B vorliege, die ihrerseits eine neue Preisbildung nach § 2 Abs. 5 VOB/B zur Folge habe.

Schließlich lägen auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 6 VOB/B vor. Die von der Klägerin gewählte geänderte Ausführungsweise sei zur Erreichung des vertraglich vereinbarten Bauziels zwingend erforderlich gewesen. Es wäre der Klägerin nicht möglich gewesen, ohne Anpassung der Bauweise auf Grundlage der ursprünglichen, tatsächlich nicht durchführbaren Methodik weiterzuarbeiten.

Das Landgericht vertrete zu Unrecht die Auffassung, die Bodenbeschaffenheit sowie die Kampfmittelfreiheit in Bereichen außerhalb eines Umkreises von 5,50 Metern um die Joche 10 und 11 seien nicht Gegenstand der Baubeschreibung und damit nicht Vertragsbestandteil. Diese Annahme widerspreche dem tatsächlichen Inhalt der Baubeschreibung und stelle eine objektiv unzutreffende Tatsachenfeststellung dar. Die Baubeschreibung nehme Bezug auf die Kampfmittelfreiheit im Bereich der Fundamente der Joche 10 und 11. Daraus ergebe sich, dass ein Bereich von rund 5,50 m × 7,70 m um jedes der Joche als kampfmittelfrei erklärt wird. Für die außerhalb dieser Zonen liegenden Flächen werde hingegen ausdrücklich keine Kampfmittelfreiheit zugesichert. Aus dieser differenzierten Darstellung folgt mit hinreichender Deutlichkeit, dass es sich bei den umliegenden Bereichen um sogenannte Kampfmittelverdachtsflächen handelt. Dies ergebe sich auch aus dem Schreiben des Kampfmittelräumdienstes vom 18.01.2018, das als Anlage zur Baubeschreibung genommen worden sei. Dort werde mitgeteilt, dass eine Überprüfung auf Kampfmittel durchzuführen sei, wenn an anderer Stelle Fundamente aufgestellt werden sollen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts lasse sich aus den Ausschreibungsunterlagen gerade nicht der Schluss ziehen, dass keinerlei Angaben zu diesen Bereichen gemacht worden seien. Darüber hinaus enthalte die Baubeschreibung (Anlage K 2) explizite geologische Angaben zum Schichtenaufbau des Untergrunds. So heißt es dort: „Unter Kies und Kies-Sand-Lagen beginnt in einer Höhenlage von HN 9,20 m (NN -8,93 m) der (…) Buntsandstein. Die oberen 2,50 m werden dabei als verwitterter Buntsandstein angesprochen, ab HN 10,70 m beginnt der unverwitterte Buntsandstein.“ Diese Angaben bezögen sich ersichtlich auf den gesamten Baugrund im Bereich des Steges, einschließlich der Flächen außerhalb der Fundamente. Damit werde der gesamte relevante Untergrund beschrieben und zum Gegenstand der vertraglichen Leistung gemacht. Die Ausführung der Arbeiten mit schwimmenden Geräteeinheiten, wie sie von der Klägerin gewählt worden sei, sei die einzig technisch geeignete Methode gewesen, um die ausgeschriebenen Leistungen unter den gegebenen Bedingungen zu erbringen, denn nur mit einem Seeponton und einer Hubinsel als Trägerplattform, die über Pfähle im Wasser stabilisiert würden, sei die Leistung wie ausgeschrieben ausführbar. Das Landgericht verkenne somit nicht nur die tatsächlichen Grundlagen der Ausschreibung, sondern auch die technische Notwendigkeit der von der Klägerin gewählten Ausführungsweise. Soweit das Landgericht meine, die Klägerin hätte vor Angebotsabgabe ein gesondertes Gutachten zum Baugrund vom Auftraggeber einfordern oder eigene Untersuchungen anstellen müssen, verkenne es die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung. Die Rechtsprechung begründe keine generelle Pflicht zur eigenständigen Baugrunduntersuchung durch den Bieter. Vielmehr werde damit lediglich das Risiko beschrieben, das ein Unternehmer trage, wenn er ungeklärte Zweifelsfragen nicht vorab mit dem Auftraggeber kläre. Daraus folge jedoch keinesfalls, dass Ausschreibungsunklarheiten stets zu Lasten des Unternehmers auszulegen wären. Der BGH habe ausdrücklich klargestellt, dass es keine Auslegungsregel gebe, wonach ein Vertrag mit unklarer Leistungsbeschreibung allein deshalb zulasten des Auftragnehmers zu interpretieren wäre, weil dieser etwaige Unklarheiten vor Angebotsabgabe nicht aufkläre. Im Gegenteil: Die Verantwortung für eine klare und vollständige Ausschreibung liege beim Auftraggeber. Dieser habe es in der Hand, durch eindeutige und zutreffende Angaben die Vertragsgrundlagen zu bestimmen. Eine unklare oder unvollständige Ausschreibung könne nicht dazu führen, dass dem Auftragnehmer zusätzliche Risiken auferlegt würden, die vertraglich nicht vereinbart gewesen seien. Im Übrigen bestehe für den Bieter keine generelle Pflicht, sich selbst durch eigene Untersuchungen oder ergänzende Gutachten Klarheit über alle Gegebenheiten zu verschaffen.

Hilfsweise stehe der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B zu. Das Landgericht habe eine Pflichtverletzung der Beklagten in unzutreffender Weise verneint und daraus rechtsfehlerhaft den Ausschluss eines Schadensersatzanspruchs ableitet. Danach gebe es weder eine etwaige Hinweispflicht der Klägerin noch eine Aufklärungspflicht vor Vertragsschluss, also im Bieterstadium, die den Vergütungsanspruch der Klägerin hindere. Nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B sei der Auftraggeber zum Ersatz von Schäden verpflichtet, die dem Auftragnehmer infolge einer schuldhaften Verletzung vertraglicher Mitwirkungspflichten entstünden. Zu diesen vertraglichen Pflichten gehöre insbesondere auch die Aufgabe, dem Auftragnehmer rechtzeitig sämtliche Voraussetzungen zu verschaffen, die für die ordnungsgemäße Erbringung der Bauleistungen erforderlich seien. Hierzu zähle insbesondere die Bereitstellung eines hinreichend untersuchten und zutreffend beschriebenen Baugrundes. Vorliegend habe die Beklagte diese Mitwirkungspflicht in erheblicher Weise verletzt. Die von ihr zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen hätten keine Angaben über die tatsächliche Beschaffenheit des Untergrunds enthalten, insbesondere nicht über die vorhandenen metallischen Verunreinigungen und die Reste der ehemaligen U-Boot-Hafenanlage. Die Klägerin habe daher auf Grundlage der Vertragsunterlagen davon ausgehen müssen, dass im Bereich außerhalb der als kampfmittelfrei ausgewiesenen Fundamente allenfalls eine übliche Sondierung auf Kampfmittel erforderlich sein würde, nicht jedoch die Beseitigung massiver Fundamentreste oder sonstiger erheblicher Bodeneinbauten. Diese unvollständige und irreführende Information über die Ausführungsbedingungen begründe eine schuldhafte Pflichtverletzung im Sinne des § 6 Abs. 6 VOB/B. Denn der Auftraggeber hafte auch für solche Versäumnisse, die darauf beruhten, dass er sich zur Erfüllung seiner Vertragspflichten Dritter bediene und sich dabei deren Wissen oder Verhalten zuzurechnen habe (vgl. § 10 Abs. 1 VOB/B).

Im konkreten Fall habe sich die Beklagte zur Erstellung der Ausschreibungsunterlagen der fachlichen Unterstützung durch die Nebenintervenientin zu 2. sowie des Wasser- und Schifffahrtsamts (WSA) Y bedient. Das WSA wiederum sei als Eigentümerin der streitgegenständlichen Steganlage in Kenntnis über die unterirdischen Reste der U-Boot-Hafenanlage gewesen. Gleichwohl seien diese Kenntnisse in den Ausschreibungsunterlagen nicht berücksichtigt worden. Besonders schwer wiege der Umstand, dass das WSA der Klägerin erst am 19.06.2019 und damit nicht nur nach Abschluss des Ausschreibungsverfahrens, sondern auch mehr als vier Wochen nach erfolgter Hindernisberäumung eine historische Planunterlage zur Verfügung gestellt habe, aus der die Existenz der Fundamentreste der U-Boot-Hafenanlage eindeutig hervorgehe. Dieses Verhalten lasse sich nur als grob pflichtwidrig und angesichts der vorliegenden Kenntnislage auch als vorsätzlich bewerten. Die Zurechnung dieses Wissens und Verhaltens an die Beklagte erfolge gemäß den allgemeinen Grundsätzen zur Wissenszurechnung bei Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB analog), denn das WSA habe bei der Unterstützung zur Erstellung der Ausschreibungsunterlagen im Verantwortungsbereich der Beklagten gehandelt. Die schuldhafte Verletzung der Pflicht zur vollständigen und zutreffenden Information über die Ausführungsbedingungen sei kausal für die der Klägerin entstandenen Mehrkosten. Hätte die Klägerin von der tatsächlichen Bodenbeschaffenheit und den vorhandenen Hindernissen rechtzeitig Kenntnis erlangt, hätte sie die vorgesehene Ausführungsmethode von vornherein entsprechend angepasst oder jedenfalls in ihrer Kalkulation berücksichtigen können. Die unzutreffenden Angaben führten hingegen dazu, dass die Klägerin mit erheblichen Mehraufwendungen konfrontiert worden sei, für die sie nicht kalkulatorisch gerüstet gewesen sei. Diese Schäden seien adäquat kausal auf die Pflichtverletzung der Beklagten zurückzuführen und begründeten einen Schadensersatzanspruch gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B.

Das Landgericht habe es auch rechtsfehlerhaft unterlassen, bei seiner Entscheidung den in Betracht kommenden Anspruch der Klägerin auf Vergütung nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B und hilfsweise i. V. m. §§ 677 ff. BGB zu prüfen und rechtlich zu würdigen. Nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B stehe dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Vergütung für Leistungen zu, die nicht im ursprünglichen Vertrag enthalten seien, wenn der Auftraggeber diese Leistungen anerkenne. Die Rechtsprechung stelle dabei klar, dass ein solches Anerkenntnis auch konkludent erfolgen könne. Maßgeblich sei, ob sich aus dem Verhalten des Auftraggebers mit hinreichender Deutlichkeit ergebe, dass er die zusätzlich erbrachte Leistung akzeptiert und verwertet habe. Ein Anerkenntnis liege insbesondere dann vor, wenn der Auftraggeber die Leistung tatsächlich in Anspruch nehme und zu eigenen Zwecken nutze. Dies sei hier der Fall: Die Klägerin habe, bedingt durch unvorhergesehene und von der Beklagten nicht offengelegte tatsächliche Baugrundverhältnisse, die ursprünglich vorgesehene Sondierungsmethode als undurchführbar beanstandet. Diese Beanstandung sei frühzeitig und transparent gegenüber der Beklagten erfolgt. Letztere habe jedoch in keiner Weise reagiert, weder mit einer Anordnung zur Fortführung nach ursprünglicher Methode noch mit einem Baustopp, sondern die Fortsetzung der Arbeiten unter modifizierten technischen Bedingungen geduldet. Die Klägerin habe zur Ausführung der vertraglich geschuldeten Leistung eine andere Methode eingesetzt, die den geänderten Baugrundverhältnissen Rechnung getragen habe und von der Beklagten unbeanstandet entgegengenommen und als Teil der Baumaßnahme anerkannt worden sei. Dabei handele es sich um ein konkludentes Anerkenntnis der geänderten Leistung durch die Beklagte im Sinne des § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B. Denn wer Leistungen widerspruchslos entgegennehme, ausnutze und in den eigenen Verantwortungsbereich einfüge, dokumentiere objektiv, dass er sich mit der Durchführung der Leistung einverstanden erklärt habe. Die von der Klägerin erbrachte Leistung habe offensichtlich einem fremden Geschäftsinteresse gedient, nämlich demjenigen der Beklagten. Selbst wenn man entgegen der dargestellten Rechtsauffassung nicht von einem konkludenten Anerkenntnis im Sinne des § 2 Abs. 8 Nr. 2 S.1 VOB/B ausgehen wolle, so ergebe sich der Anspruch der Klägerin aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B i.V.m. §§ 677 ff. BGB. Das Landgericht hätte dem von der Klägerin geltend gemachten Vergütungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der auftragslosen, aber vom Auftraggeber anerkannten Leistung jedenfalls hilfsweise prüfen und stattgeben müssen. Die Klägerin habe substantiiert zur technischen Notwendigkeit ihrer geänderten Ausführungsweise vorgetragen und Beweis angeboten. Dennoch hat das Landgericht keine Beweisaufnahme durchgeführt, indem es keinen Zeugenbeweis erhoben und/oder Sachverständigengutachten eingeholt hat. Dies verletze die richterliche Aufklärungspflicht gem. § 139 ZPO und das rechtliche Gehör der Klägerin nach Art. 103 Abs. 1 GG. Die Frage der technischen Alternativlosigkeit sei entscheidungserheblich.

Unabhängig von der Frage, ob im vorliegenden Fall eine Anordnung der geänderten Leistung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B erfolgt sei oder ob sich ein Anspruch auf Vergütung auch unter dem Gesichtspunkt des § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B bzw. der §§ 677 ff. BGB ergebe, sei jedenfalls festzustellen, dass die von der Klägerin ausgeführten Leistungen auch bei zutreffender, vollständiger und transparenter Beschreibung der Baugrundverhältnisse von Anfang an notwendig gewesen wären. Dem Auftragnehmer müsse für solche Leistungen ein Vergütungsanspruch zustehen, die unabhängig von einer etwaigen Änderungsanordnung von Anfang an zur ordnungsgemäßen Ausführung der vereinbarten Werkleistung erforderlich gewesen wären. Die Voraussetzungen eines Vergütungsanspruchs ergäben sich dann entweder aus dem Werkvertrag selbst oder aus ergänzenden Anspruchsgrundlagen, etwa den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 17.04.2025 verkündeten Urteils des Landgerichts Itzehoe zum Aktenzeichen 2 O 36/20 die Beklagte bei Aufrechterhaltung der Teilverurteilung weiter zu verurteilen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von netto € 1.108.415,02 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.08.2020 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von € 68.650,17 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte tritt den Berufungsangriffen entgegen und verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Die Streithelferinnen zu 1) und 2) stellen keine Anträge.

Wegen des weiteren Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Parteien bis zum Termin vom 20. Mai 2026 sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 20. Mai 2026 Bezug genommen.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 20.05.2026 einen Schriftsatznachlass von vier Wochen zu den Erörterungen des Senats beantragt und mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.06.2026, Bl. 104 ff. eA OLG, Stellung genommen. Hierauf hat die Streithelferin zu 2) mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 29. Juni 2026 Stellung genommen.

Die nach den §§ 511, 517 f. 519 f. ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin gegen die ihre Klage (teilweise) abweisende Entscheidung der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe ist nicht begründet. Der mit der Berufung von der Klägerin weiter verfolgte Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung in Höhe von € 1.108.415,02 für die mit dem Nachtrag Nr. 1 geltend gemachten Werkleistungen besteht aus keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen. In Ermangelung einer Hauptforderung kann die Klägerin insoweit auch keine Verzugszinsen verlangen. Im Einzelnen:

1) § 2 Abs. 5 und § 2 Abs. 6 VOB/B

Der Klägerin steht der mit dem Nachtrag 1 geltend gemachte Anspruch nicht aus § 2 Abs. 5 VOB/B oder § 2 Abs. 6 VOB/B zu, welche gemäß § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B auch auf die Vergütung beim Pauschalvertrag anzuwenden sind.

a) Der Klägerin steht ein Anspruch auf Mehrvergütung nicht aus § 2 Abs. 5 VOB/B zu. Nach § 2 Abs. 5 VOB/B ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, wenn durch eine Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlage des Preises für eine im Vertrag vorgesehenen Leistung geändert wird.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das Landgericht hat einen Vergütungsanspruch zutreffend mangels der erforderlichen Voraussetzungen verneint. Es liegt weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende rechtsgeschäftliche Erklärung der Beklagten vor, welche die Klägerin anweist, die mit Nachtrag Nr. 1 abgerechneten Leistungen auszuführen. Vielmehr ist der von der Klägerin vorgelegte Nachtrag Nr. 1 vom 09.09.2019 über € 1.108.415,02 netto für zusätzliche Leistungen der Kampfmittelsondierung ausdrücklich nicht von der Beklagten in Auftrag gegeben worden. Das ergibt sich bereits aus dem zeitlichen Ablauf, denn das Angebot über die Nachtragsarbeiten vom 09.09.2019 ist der Beklagten erst nach Abschluss der Sondierungsmaßnahmen im August 2019 übergeben worden. Eine stillschweigende Beauftragung mit den Leistungen dieses Nachtrags liegt nicht vor. Zwar kann eine objektiv erkennbare Änderung der vertraglich vereinbarten Leistung durch den Auftraggeber, einschließlich konkludenter Anordnungen hierfür ausreichen, dies ist hier aber nicht der Fall.

Eine ggf. nach dem von der Klägerin beabsichtigten Bauverfahren erforderliche Kampfmittelsondierung war vom Detail-Pauschalpreisvertrag umfasst, weshalb eine Leistungsänderung für die Klägerin nicht vorlag. Eine vergütungspflichtige Leistungsänderung liegt nur dann vor, wenn damit eine vertragliche Leistungspflicht begründet wird, die zuvor nicht schon bestand. Bloße Erschwernisse der Bauausführung, ohne Abweichung von einer konkreten Leistungsbeschreibung, die nicht auf eine Einwirkung des Auftraggebers zurückzuführen sind, fallen nicht unter § 2 Abs. 5 VOB/B (Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Auflage, § 10, Rn. 456). Ist eine Leistung in der Leistungsbeschreibung nicht oder nicht eindeutig enthalten, so erhält der Auftragnehmer keine zusätzliche Vergütung, wenn er die Leistung erbringt, für ihn aber erkennbar war, dass das von ihm selbst erstellte Leistungsverzeichnis insoweit unrichtig, unklar oder unvollständig ist. Auf der Grundlage von Leistungsbeschreibung und Leistungsverzeichnis war eine Kampfmittelfreiheit außerhalb der Bereiche um die Joche nicht zugesichert und damit klar, dass eine Kampfmittelsondierung insofern vorzunehmen war. Diese war somit Gegenstand des vertraglichen Leistungssolls und eine Änderung der Art der Sondierung stellte damit schon keine Änderung des Vertragsgegenstandes dar.

Selbst wenn man entgegen der hiesigen Beurteilung von einer Änderung ausgehen wollte, so erfolgte eine solche nicht durch den Auftraggeber und kann angesichts der eindeutigen Weigerung der Beklagten, welche die Verantwortung für die Erschwernisse der Sondierung im Hafenbecken ausdrücklich zurückgewiesen und ihre Zustimmung für die Mehrkosten verweigert hat, auch nicht konkludent angenommen werden.

b) Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine besondere Vergütung nach § 2 Abs. 6 VOB/B liegen nicht vor. Nach § 2 Abs. 6 VOB/B hätte die Beklagte von der Klägerin eine nach dem Vertrag nicht vorgesehene Leistung fordern müssen, was nach den obigen Ausführungen ebenfalls nicht der Fall war.

2) § 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B

Der Klägerin steht der mit dem Nachtrag N 1 geltend gemachte Anspruch nicht aus § 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B zu. Hiernach bleibt bei Vereinbarung einer Pauschalsumme als Vergütung für die Leistung diese grundsätzlich unverändert; weicht jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 313 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren, wobei für die Bemessung des Ausgleichs von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Es mangelt an einem in diesem Sinne (§ 313 BGB) erheblichen Abweichen der ausgeführten von der vertraglich vorgesehenen Leistung, wie dies vom Landgericht bei seinen Ausführungen zu einem Anspruch aus § 313 BGB (UA 22 oben) zutreffend ausgeführt worden ist.

Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (vgl. BGH, Urteil vom 10.09.2009 - VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24). Der Begriff „Leistung" in § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B bezeichnet demnach nicht die vereinbarten Leistungen, sondern diejenige „Leistung", die der Auftragnehmer im Sinne von Aufwand zu erbringen hat, um die vereinbarten Leistungen zu erbringen. Danach kommt ein Ausgleichsanspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B in Betracht, wenn eine solche im Sinne von Aufwand verstandene Leistung von der nach dem Vertrag im gleichen Sinne vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht mehr zumutbar ist (BGH, Urteil vom 30.06.2011 – VII ZR 13/10, BGHZ 190, 212-226, Rn. 21).

Für die Feststellung, welche Vorstellungen der Parteien dem Vertrag zugrunde gelegen haben, ist eine von Treu und Glauben geprägte Würdigung nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen entscheidend, wobei die getroffenen Vereinbarungen, die ihnen zugrundeliegenden Umstände und auch der Erwartungshorizont der Parteien, der redlicher Weise einem Vertrag zugrunde liegt, zu berücksichtigen sind. Ausschlaggebend ist eine objektive, auf den Empfängerhorizont abstellende Würdigung. Liegen Umstände vor, aus denen der Auftragnehmer objektiv schließen durfte, der Auftraggeber gehe in redlicher Weise von bestimmten Annahmen aus oder müsse hiervon ausgehen, können diese Annahmen Geschäftsgrundlage sein (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 4, Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers Rn. 410, beck-online).

Bei einem Pauschalpreisvertrag, wie im vorliegenden Fall, trägt grundsätzlich der Unternehmer das Risiko der Pauschalpreisvereinbarung. Dies gilt aber nur, wenn der Auftragnehmer entweder eine vollständige oder eine hinreichend erkennbar unvollständige oder unrichtige Leistungsbeschreibung seiner Kalkulation zugrunde gelegt hat. Nur insoweit kann die Verantwortung für die Bindung an die vereinbarte Pauschale dem Auftragnehmer auferlegt werden. Eine Vertragsanpassung kommt nach Maßgabe von § 2 Abs. 7 Nr. 1 S. 2 VOB/B in Verbindung mit § 313 BGB insofern in Betracht, wenn eine schwerwiegende Veränderung im Hinblick auf eine zu erbringende Leistung eintritt, diese unvorhersehbar war und nicht aufgrund der Risikoverteilung gerade einem der beiden Vertragsbeteiligten aufgebürdet worden ist (BeckOK VOB/B, Cramer/Kandel/Preussner-Kandel, 62. Edition, Stand: 01.02.2026 VOB/B § 2 Abs. 7, Rn. 28).

Im Hinblick auf die Bodenverhältnisse können somit Nachtragsforderungen dann scheitern, wenn die vorgefundenen Bodenverhältnisse nach einem vorliegenden Untersuchungsbericht erkennbar oder jedenfalls vorhersehbar waren und deshalb keine Abweichung vom vertraglich zugrunde liegenden Beschaffenheitssoll des Baugrundes als vom Auftraggeber bereitgestellten Baustoffs vorliegt. Auch wenn sich in der erheblichen Abweichung der Leistung ein Risiko verwirklicht hat, das eine Partei zu tragen hat, kommt eine Anpassung der Vergütung nach § 2 Abs. 7 VOB/B dann nicht in Betracht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.09.2022 - 21 U 47/02 - BeckRS 2002, 12005).

Bei der hier vorhandenen Konstellation war beiden Beteiligten klar, dass im Bereich außerhalb der Joche Kampfmittel vorhanden sein könnten. Dass gerade dieser Bereich für die Bauarbeiten benötigt werden würde, ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung nicht. Die Beklagte hat es insofern der Klägerin überlassen, die Arbeiten zu planen, einschließlich der möglichen Flächen für die Einrichtung der Baustelle. Es lag eine sogenannte funktionale Leistungsbeschreibung vor, weil im Leistungsverzeichnis unter 1.2.30 nur vorgesehen ist, dass eine Arbeitsebene für die Herstellung einer Kernbohrung herzustellen ist. In der Baubeschreibung Teil A auf S. 2 (Anlagenband) heißt es außerdem, dass außerhalb der Fundamente die Kampfmittelfreiheit nicht gegeben ist. Damit war erkennbar, dass bei einer Planung mit einer außerhalb der Fundamente liegenden Arbeitsplattform auf Pfählen für die Einbringung der Pfähle eine Sondierung auf Kampfmittel erforderlich sein würde. Wie diese ggf. vorzunehmen war, blieb der Klägerin überlassen.

Der Unternehmer trägt in einer solchen Konstellation nach der vom Senat geteilten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Risiko der von ihm zu erbringenden Planung. Dies hat der Bundesgerichtshof im „Kammerschleusen-Fall“ (BGH, Urteil v. 27.06.1996 – VII ZR 59/95 - NJW 1997, 61) entschieden, wo er ausführt, ein sachkundiger Auftragnehmer könne sich nicht darauf berufen, er habe die mit einer funktionalen Leistungsbeschreibung verbundene Risikoverlagerung nicht erkennen können oder nicht zu erkennen brauchen (sog. offene Risikozuweisung). Dies hat der Bundesgerichtshof in späteren Entscheidung (BGH, Urteil vom 23.01.1997 - VII ZR 65/96, NJW 1997, 1772) noch einmal bestätigt (vgl. allg. zum Ganzen: Ingenstau/Korbion-Keldungs, VOB, 22. Auflage, § 2 Abs. 7 VOB/B, Rn. 4). Zu der entsprechenden Risikoproblematik führen Englert-Dougherty/Englert, (Verantwortung für Baugrundverhältnisse, NZBau 2023, 75, 79) aus:

„Der Grat zwischen einer zulässigen Überwälzung von Risiken und der Auferlegung ungebührlicher Wagnisse ist schmal. Wirtschaftliche Interessen führen dazu, dass die Beteiligten den Rahmen des Zulässigen häufig voll ausschöpfen. Die Vorschriften zum ungewöhnlichen Wagnis schließen nicht aus, dass unkalkulierbare und damit sehr riskante Leistungen ausgeschrieben werden. Auch einen Rechtsgrundsatz, dass riskante Leistungen von einem Bieter nicht übernommen werden dürfen, gibt es nicht.“

Berücksichtigt man die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen, die ihnen zugrundeliegenden Umstände und auch den Erwartungshorizont der Parteien, der redlicher Weise dem Vertrag zugrunde liegt, wie es bei der Regelung des § 2 Abs. 7 VOB/B zu geschehen hat, so steht der Klägerin kein zusätzlicher Vergütungsanspruch zu, weil sie das ‒ für sie erkennbare ‒ Risiko von Erschwernissen bei der Sondierung auf Kampfmittel durch Fundamentreste des U-Boot-Hafens zu tragen hatte. Es war für die Klägerin erkennbar, dass sie bei Planung der Arbeitsebene mit Stützen im Wasserbereich dort vorher auf das Vorliegen von Kampfmitteln hin sondieren musste, weshalb sie auch das Risiko von Erschwernissen bei der dafür erforderlichen Sondierung des Bodens zu tragen hat. Dies führt das Landgericht zutreffend unter Hinweis auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 20.08.2009 - VII ZR 205/07, NJW 2010, 227) zur Verteilung des Baugrundrisikos aus. Denn es gab keine Vereinbarung der Parteien über die Beschaffenheit des weiteren Bodens im Hafenbecken. Die Bodenbeschaffenheit und die Kampfmittelfreiheit in dem Bereich um die Joche herum, der weiter als 5,5 m davon entfernt sei, war nicht Teil der Baubeschreibung und damit auch nicht Teil des Vertrages, der für die entsprechende Risikoverteilung grundsätzlich maßgeblich ist.

Auch die auf den Vertrag nach § 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/B anzuwendenden Regelungen der VOB/C führen nicht zu einer anderen Beurteilung. Es besteht allerdings ein Spannungsverhältnis zwischen dem im Rahmen einer funktionalen Leistungsbeschreibung vom Auftragnehmer übernommenen Planungsrisiko und dem nicht vollständig abschätzbaren Baugrundrisiko, das nach den maßgeblichen ATV im Ausgangspunkt bei dem Auftraggeber liegt.

Erfolgt die Beauftragung eines Unternehmers, wie hier, außerhalb eines öffentlichen Vergabeverfahrens, werden die ATV DIN 18299 ff. im Teil C der VOB durch den Verweis in Abs. 1 S. 2 Vertragsbestandteil (BeckOK VOB/B, Cramer/Kandel/Preussner-Eimler/Vowinckel, 63. Edition, Stand: 01.05.2026, § 1 Abs. 1, Rn. 42). Im Hinblick auf die dortigen Risikozuweisungen wird teilweise vertreten, dass ein „Baugrundrisiko“ beim Auftraggeber verbleibe und er dies nicht auf den Auftraggeber abwälzen könne, weil der Baugrund ein von ihm bereitgestellter Baustoff im Sinne des § 645 Abs. 1 BGB sei, für den er die Verantwortung trage, wenn nicht auch dieses Risiko durch einzelvertragliche Vereinbarung vom Auftragnehmer übernommen werde (Grauvogl: „Systemrisiko“ und Pauschalvertrag bei Tiefbauleistungen, NZBau 2022, 591, 595). Von Grauvogl wird insofern ein „Systemrisiko“ als Ergebnis eines (negativen) Zusammenwirkens zwischen Phänomenen des Baugrunds und dem Einsatz von speziellen (Tief-)Bautechniken gesehen, was dazu führt, dass ein im Bauvertrag festgelegter „Erfolg“ nicht (in der vorgesehenen Weise) erreicht werden kann. Ähnlich führt von Kiedrowski (Beck`schen VOB-Kommentar (Beck'scher VOB-Kommentar Teil B - von Kiedrowski, 4. Auflage 2023, § 6 Abs. 2, Rn. 30) zum Baugrundrisiko aus:

„Geht es um die Auslegung und die Frage der Risikozuweisung für die Beschaffenheit des Baugrundes, sind die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen DIN 18300 bis 18308, 18313, 18315 ff. und die dort enthaltenen Hinweise für das Aufstellen von Leistungsverzeichnissen (Abschnitt 0) vom Relevanz. So verlangt der jeweilige Abschnitt 0 Angaben des die Leistungsbeschreibung erstellenden Auftraggebers (oder der für ihn tätig werdenden Architekten/Fachplaner) über die vorhandenen Boden- und/oder Wasserverhältnisse. Erweisen sich die Angaben als unrichtig und stellen sich die tatsächlich vorhandenen Boden- und/oder Grundwasserverhältnisse anders als im Vertrag beschrieben dar (was auch dann gilt, wenn in der Baubeschreibung abweichend von den Vorgaben in Abschnitt 0 keine Angaben gemacht werden, weil der Auftragnehmer im Regelfall nicht von erschwerten Verhältnissen ausgehen muss), ist das finanzielle Risiko einer erschwerten und damit teureren Bauausführung dem Auftraggeber zugewiesen. Diese Zuordnung rechtfertigt sich auch daraus, dass die genannten Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen bei Auftreten unvermuteter Hindernisse oder unvorhergesehener Ereignisse, wie zB Wasserandrang, Bodenauftrieb, Ausfließen von Schichten, das Vergütungsrisiko – vorbehaltlich einer anderweitigen vertraglichen Vereinbarung – durch die Qualifizierung der zu treffenden Maßnahmen als Besondere Leistungen dem Auftraggeber zuweisen. Dies führt bei Vorliegen der Voraussetzungen nach DIN 18299 Abschnitt 4.2 im Regelfall zu einem zusätzlichen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers. ... Dasselbe gilt, wenn unvorhergesehen Altlasten oder sonstige Kontaminationen vorhanden sind, die Auswirkungen auf den Inhalt der auszuführenden Arbeiten sowie Bauumstände mit Folgen für die Bauzeit haben.“

Die Beschaffenheit des Baugrundes lässt sich vorab oft nicht sicher einschätzen. Oder, wie es Englert-Dougherty/Englert: Verantwortung für Baugrundverhältnisse, NZBau 2023, 75, 77 formulieren:

„Insoweit kann jede Vorgabe zu den Baugrundverhältnissen in Baugrundgutachten, Baubeschreibungen und Leistungsverzeichnissen immer nur – wie die maßgebliche und nach Abschnitt 2.2 der einschlägigen ATV DIN 18301 zwingend anzuwendende Baugrund-Untersuchungsnorm DIN EN 1997-2 mit DIN 4020 vorgibt – eine Wahrscheinlichkeitsangabe mit Stichprobencharakter darstellen, nicht aber den Anspruch auf Richtigkeit und Vollständigkeit erheben. Die Kongruenz oder Nicht-Kongruenz zwischen Baugrund-Beschreibung und Baugrund-Realität ist denknotwendig erst dann zu erkennen, wenn die unmittelbare Konfrontation der Bauleistungs-Bestandteile Arbeitsleistung, Maschineneinsatz und Baumaterialverwendung mit den Baugrundverhältnissen erfolgt.“

Das Spannungsverhältnis zwischen einer Übernahme der Planungsverantwortung durch den Auftragnehmer und einer Verortung des Baugrundrisikos bei dem Auftraggeber ist jedoch nicht dahingehend aufzulösen, dass wegen der nicht vollständigen Abschätzbarkeit des Baugrundrisikos dieses immer vom Auftraggeber zu tragen wäre. Insbesondere bei einem wie hier vorliegenden Pauschalpreisvertrag, dessen Rechtsnatur darin liegt, dass die abgesprochene Vergütung grundsätzlich unverändert bleibt, sind Änderungen des Pauschalpreises in der Regel nur vorzunehmen, wenn geänderte oder zusätzliche Leistungen deshalb erforderlich werden, weil die Leistungsbeschreibung lückenhaft oder unklar ist (Leupertz/v. Wietersheim-Keldungs, VOB, 20. Auflage, § 2 Abs. 7 VOB/B, Rn. 13 f.). Das war hier nicht der Fall.

Soweit sich die Klägerin auf die VOB/C ATV DIN 18300 Abschnitt 3.1.5 i.V. m. 4.2.1 und ATV DIN 18323 beruft und hieraus die Folgerung zieht, dass Mehrkosten für eine tatsächliche Abweichung der Bodenverhältnisse von der Beklagten zu tragen seien, ist dem deshalb nicht zu folgen. Eine grundsätzliche Haftung für die Baugrundverhältnisse aufgrund dieser Vorschriften durch den Auftraggeber ist abzulehnen. Es ist vielmehr darauf abzustellen, ob die Bodenverhältnisse zumindest erkennbar waren oder die Angaben der Auftraggeberseite hierzu so lückenhaft oder unklar waren, dass die Auftragnehmerin das Risiko einer Abweichung zu tragen hätte.

Insofern handelt es sich bei den Angaben der Beklagten um „Angaben zur Baustelle“, denn der Begriff wird in Abschnitt 0.1 ATV DIN 18299 weit verstanden. „Baustelle“ meint sämtliche tatsächlich für die Bauarbeiten benötigten Flächen (inklusive der Lager-, Baubüro-, Besprechungs-, Labor-, Wasch- und Toilettenräume), Baustraßen und die Räumlichkeiten, in denen und für deren Um- oder Neugestaltung die Bauarbeiten ausgeführt werden. Zu den Angaben zur Baustelle gehören überdies Angaben zu Bodenverhältnissen, Baugrund und Ergebnissen von Bodenuntersuchungen (Abschn. 0.1.9 ATV DIN 18299). § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A verpflichtet zu einer besonders sorgfältigen Beschreibung der Wasser- und Bodenverhältnisse einschließlich der Kampfmittelbelastung. Soweit und solange keine besonderen „Angaben zur Baustelle“ in der Ausschreibung enthalten sind, kann ein Bieter bei seiner Kalkulation von normalen Umständen und Bedingungen für die Leistungserbringung ausgehen (vgl. Beck'scher Vergaberechtskommentar-Lampert, Bd. 2, 4. Auflage 2025, VOB/A-EU § 7 Leistungsbeschreibung, Rn. 93).

Hier war für den Bereich außerhalb der Joche von der Beklagten ausdrücklich keine Kampfmittelfreiheit zugesichert worden (Baubeschreibung Teil A auf S. 2, Anlagenband) und es wurde darauf hingewiesen, dass sich Taucher nur im Bereich der Fundamente (jeweils rd. 5,50 m x 7,70 m in der Draufsicht) aufhalten dürften. Für den Bereich außerhalb der eigentlichen Baustelle musste die Klägerin somit mit dem Vorhandensein von Kampfmitteln rechnen.

Zu diesem Bereich gab es zum Baugrund zwar keine direkten Angaben, da sich das Gutachten Anlage B3 nur auf die Ostkaje bezog, nicht aber auf die Nordkaje, wo sich die Steganlage befand. Allerdings war dies für die Klägerin erkennbar und aus dem Gutachten hätte sie Schlüsse auch für den weiteren Hafenbereich ziehen können. Für den Bereich der Ostkaje wird in dem Gutachten (Anlage B3) auf Seite 3 unter 4.1 und auf Seite 7 auf Hindernisse wie Steine, Blöcke und Metallteile verwiesen. Im Bereich der Seeseite wird sogar darauf hingewiesen, dass diese Metallteile vor Bohr- und Sondierungsarbeiten mit Taucherhilfe geräumt werden müssten. Nach dem Inhalt des Gutachtens musste mit Metallteilen auch im sonstigen Hafenbecken gerechnet werden; zudem ist die Belastung mit militärischen Überresten auf und um X allgemein bekannt.

Insbesondere die in dem Gutachten genannten Metallteile hätten die Klägerin warnen müssen, dass ein erneutes Baugrundgutachten oder andere Maßnahmen erforderlich seien, um sicherzustellen, dass die von ihr gewählte Ausführungsart bei der Sondierung von Kampfmitteln nicht beeinträchtigt werde. Selbst wenn das Gutachten, wie die Klägerseite vorträgt, nur im Hinblick auf Bodenkennwerte beigelegt worden sein sollte, so konnte die Klägerin aus diesem doch Rückschlüsse darauf ziehen, dass mit entsprechenden Verunreinigungen auch in anderen Hafenbereichen zu rechnen sein könnte. Dass die Klägerin konkret erst später durch Übergabe der Anlage K11 vom Vorhandensein der Fundamente des alten U-Boot-Bunkers erfuhr, ist insofern unbeachtlich, als nicht nur in dessen Umkreis, sondern nach dem genannten Gutachten allgemein mit Steinen, Blöcken und Metallteilen zu rechnen war, also mit Gegenständen, wie sie auch nach Abbruch eines solchen Bauwerks üblicherweise auf und im Boden verbleiben können. Zudem hatte auch die Beklagte hiervon keine Kenntnis und es konnte ihr eine mögliche Kenntnis der Streitverkündeten zu 1. nicht zugerechnet werden.

Es konnte von der Beklagten auch nicht gefordert werden, über die von ihr gemachten Angaben hinaus weitere Erkenntnisse zu gewinnen, denn bei privaten Bestellern besteht insofern keine Verpflichtung, so viel wie möglich über den Baugrund in Erfahrung zu bringen (vgl. Deckers: Zum Stand der Diskussion über das Baugrundrisiko, ZfBR 2016, 3, 6). Zudem musste die Beklagte auch nicht davon ausgehen, dass der Bereich im Wasser außerhalb der Joche für die Bauarbeiten und Bohrungen relevant werden würde, weil sie keine Kenntnis davon hatte, dass die Klägerin diesen Bereich für eine Bohrplattform auf Pfählen verwenden wollen würde.

Da die Beklagte somit den eigentlichen Baustellenbereich, soweit ihr möglich, zutreffend beschrieben hat und die Klägerin nach der Beschreibung mit den vorgefundenen Erschwernissen im Bereich außerhalb der Joche rechnen konnte, trägt die Klägerin das entsprechende Risiko. Der Umstand, dass sich eine (möglicherweise gemeinsame) Erwartung der Klägerin und der Beklagten hinsichtlich des Baugrunds nicht erfüllt hat, reicht für eine Risikoverlagerung (zurück) an die Beklagte nicht aus (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 08.07.2025 – 21 U 2/23, BeckRS 2025, 21420, Rn. 35). Zutreffend lässt es auch das OLG Düsseldorf (Urteil vom 30.09.2022 - 21 U 47/02 - BeckRS 2002, 12005) für die Tragung des Baugrundrisikos durch die Auftragnehmerin ausreichen, dass die vorgefundenen Bodenverhältnisse erkennbar oder jedenfalls vorhersehbar waren. Insofern liegt der Fall hier anders als in der von der Klägerin zitierten „Baukranentscheidung“ des BGH (BGH, Urteil vom 28.1.2016 – I ZR 60/14, NJW-RR 2016, 498), wo es nicht erkennbare Schwierigkeiten gab, die Eignung des Baugrundes sicher einzuschätzen.

Für diese Risikoverteilung spricht auch, dass im vorliegenden Fall der Bereich außerhalb der Umgebung der Joche nicht als „Baugrund“ anzusehen ist. Denn obwohl dieser für die Arbeiten der Klägerin aufgrund der vorgesehenen Ausführung mittels Arbeitsplattformen mit Pfahlgründung verwendet werden sollte, handelt es sich dabei nicht um den Bereich des eigentlichen Baus, sondern um einen Bereich außerhalb, der lediglich für die Arbeitsplattformen benötigt wurde. Ein solcher „Baubehelf“, der nicht gesondert im Leistungsverzeichnis aufgeführt ist, z.B. ein Traggerüst, das aufzustellen ist, kann auch im Hinblick auf den Baugrund in das kalkulatorische Risiko des Auftragnehmers und damit nicht in das Baugrundrisiko des Auftraggebers fallen (vgl. allg. Besprechung des Urteils des OLG Jena, Urteil vom 25.5.2010 – 5 U 622/09 in Fuchs/Maurer/Schalk-Schalk, Handbuch Tiefbaurecht, 1. Auflage 2023, Kapitel Rn, Rn. 304). So verhält es sich auch im Hinblick auf die Arbeitsplattformen, welche die Klägerin zur Erbringung ihrer weiteren Leistungen benötigte, da es im Rahmen einer funktionalen Leistungsbeschreibung ausdrücklich der Klägerin überlassen war, in welcher Form sie eine Arbeitsebene für die Bohrungen herstellen würde und die Klägerin zudem nach der Leistungsbeschreibung S. 4 Ziffer 4b die Einrichtungsfläche der Baustelle, zu der auch der Wasserbereich zu zählen ist, selbst zu erkunden hatte.

3) § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B

Auch aus dieser Vorschrift ergibt sich kein Anspruch der Klägerin. Sie findet auch Anwendung auf den - hier vorliegenden - Pauschalpreisvertrag (BeckOK VOB/B, Cramer/Kandel/Preussner-Kandel, 62. Edition, Stand: 01.02.2026, § 2 Abs. 8, Rn. 29) und lautet in ihrer Nummer 2: Eine Vergütung steht dem Auftragnehmer jedoch zu, wenn der Auftraggeber solche Leistungen nachträglich anerkennt. Eine Vergütung steht ihm auch zu, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrags notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden. Soweit dem Auftragnehmer eine Vergütung zusteht, gelten die Berechnungsgrundlagen für geänderte oder zusätzliche Leistungen der Absätze 5 oder 6 entsprechend.

In Betracht kommt hier nur ein Anspruch aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2, denn eine nachträgliche Anerkennung der Leistungen ist aufgrund der Erklärungen der Beklagten nicht anzunehmen. Voraussetzung wäre allerdings, dass die Leistungen notwendig waren und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprachen. Es kann offen bleiben, ob die von der Klägerin vorgenommenen Sondierungen notwendig waren (a), denn sie entsprachen jedenfalls nicht dem mutmaßlichen Willen der Beklagten (b).

a) Notwendig im Sinne von § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B ist eine Leistung, deren Erbringung zwingende Voraussetzung für die Erreichung des vom Vertrag vorgesehenen und vom Auftragnehmer geschuldeten Erfolges ist, somit der Zweck allein durch die vom Auftragnehmer bewirkte abweichende Leistungserbringung erreicht werden kann. Die Leistungsänderung muss sich folglich, um als notwendige Leistung eingestuft werden zu können, als alternativlos darstellen. Ohne die zusätzliche Leistung müsste die Vertragsleistung sich dementsprechend als mangelhaft darstellen (BeckOK VOB, a.a.O., Rn. 29). Dies ist zwischen den Parteien im Hinblick auf die Sondierung des die (eigentliche) Baustelle an der Joche umgebenden Bereichs streitig, nachdem die Beklagte auf den Vortrag der Klägerin zur technischen Erforderlichkeit ihrer Lösung hin geltend gemacht hat, man hätte auf die Sondierungen verzichten können, wenn mit Schwimmpontons anstelle der von der Klägerin eingesetzten Hubplattform geplant und ausgeführt worden wäre.

b) Diese Frage kann offen bleiben, weil die Leistung der Klägerin bei ihrer Ausführung dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen haben muss. Das war nicht der Fall. Sofern ein ausdrücklicher Wille des Auftraggebers zum Zeitpunkt der Leistungsausführung bekannt ist, ist dieser selbst dann maßgeblich, wenn er unvernünftig sein sollte (BeckOK VOB, a.a.O. Rn. 31). Indem die Beklagte die Behinderungsanzeige der Klägerin vom 20.05.2019 am 23.05.2019 zurückgewiesen hat und auch mit der Kostentragung nicht einverstanden war, hat sie ausdrücklich einen entgegenstehenden Willen geäußert, sodass ein Anspruch ausscheidet.

4) § 6 Abs. 6 VOB/B

Ein Anspruch der Klägerin folgt auch nicht aus § 6 Abs. 6 VOB/B, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat. Sind die hindernden Umstände im Sinne § 6 Abs. 1 VOB/B von einem Vertragsteil zu vertreten, so hat der andere Teil hiernach Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, des entgangenen Gewinns aber nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, insbesondere mangelt es an einem Vertretenmüssen der Beklagten für die von der Klägerin geltend gemachten hindernden Umstände.

a) Die Klägerin macht hierzu geltend, zu den Pflichten des Auftraggebers zähle auch die Bereitstellung eines hinreichend untersuchten und zutreffend beschriebenen Baugrundes, welche die Beklagte in erheblicher Weise verletzt habe. Die von ihr zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen hätten keine Angaben über die tatsächliche Beschaffenheit des Untergrunds enthalten, insbesondere nicht über die vorhandenen metallischen Verunreinigungen und die Reste der ehemaligen U-Boot-Hafenanlage. Die Klägerin habe daher auf Grundlage der Vertragsunterlagen davon ausgehen müssen, dass im Bereich außerhalb der als kampfmittelfrei ausgewiesenen Fundamente allenfalls eine übliche Sondierung auf Kampfmittel erforderlich sein würde, nicht jedoch die Beseitigung massiver Fundamentreste oder sonstiger erheblicher Bodeneinbauten. Diese unvollständige und irreführende Information über die Ausführungsbedingungen begründe eine schuldhafte Pflichtverletzung im Sinne des § 6 Abs. 6 VOB/B. Denn der Auftraggeber hafte auch für solche Versäumnisse, die darauf beruhten, dass er sich zur Erfüllung seiner Vertragspflichten Dritter bediene und sich dabei deren Wissen oder Verhalten zuzurechnen habe (vgl. § 10 Abs. 1 VOB/B).

Im konkreten Fall habe sich die Beklagte zur Erstellung der Ausschreibungsunterlagen der fachlichen Unterstützung durch die Nebenintervenientin zu 2. sowie des Wasser- und Schifffahrtsamts (WSA) Y bedient. Das WSA wiederum sei als Eigentümerin der streitgegenständlichen Steganlage in Kenntnis über die unterirdischen Reste der U-Boot-Hafenanlage gewesen. Gleichwohl seien diese Kenntnisse in den Ausschreibungsunterlagen nicht berücksichtigt worden. Besonders schwer wiege der Umstand, dass das WSA der Klägerin erst am 19.06.2019 und damit nicht nur nach Abschluss des Ausschreibungsverfahrens, sondern auch mehr als vier Wochen nach erfolgter Hindernisberäumung eine historische Planunterlage zur Verfügung gestellt habe, aus der die Existenz der Fundamentreste der U-Boot-Hafenanlage eindeutig hervorgehe. Dieses Verhalten lasse sich nur als grob pflichtwidrig und angesichts der vorliegenden Kenntnislage auch als vorsätzlich bewerten. Die Zurechnung dieses Wissens und Verhaltens an die Beklagte erfolge gemäß den allgemeinen Grundsätzen zur Wissenszurechnung bei Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB analog), denn das WSA habe bei der Unterstützung zur Erstellung der Ausschreibungsunterlagen im Verantwortungsbereich der Beklagten gehandelt. Die schuldhafte Verletzung der Pflicht zur vollständigen und zutreffenden Information über die Ausführungsbedingungen sei kausal für die der Klägerin entstandenen Mehrkosten. Hätte die Klägerin von der tatsächlichen Bodenbeschaffenheit und den vorhandenen Hindernissen rechtzeitig Kenntnis erlangt, hätte sie die vorgesehene

Ausführungsmethode von vornherein entsprechend angepasst oder jedenfalls in ihrer Kalkulation berücksichtigen können. Die unzutreffenden Angaben führten hingegen dazu, dass die Klägerin mit erheblichen Mehraufwendungen konfrontiert worden sei, für die sie nicht kalkulatorisch gerüstet gewesen sei. Diese Schäden seien adäquat kausal auf die Pflichtverletzung der Beklagten zurückzuführen und begründeten einen Schadensersatzanspruch gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B.

b) Die Beklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, sie habe das Baugrundrisiko nur für den Bereich unmittelbar um die Joche 10 und 11 herum übernommen und sich mit den übrigen Bereichen nicht befasst. Es sei auch ersichtlich, dass sich das Baugrundgutachten auf die Ostkaje und nicht auf die Nordkaje bezogen habe. Auch hieraus hätte die Klägerin ohne Weiteres den Schluss ziehen können und müssen, dass ein Baugrundgutachten für die Nordkaje nicht vorlag. Hätte sie ein solches Baugrundgutachten haben wollen, hätte sie dies entweder selbst einholen, oder bei der Beklagten anfragen müssen. Stattdessen habe die Klägerin auf der Grundlage der ihr vorliegenden Leistungsbeschreibung und des ihr vorliegenden Baugrundgutachtens angeboten und mit den Arbeiten begonnen. Es fehle demnach bereits an einer kausalen Pflichtverletzung der Beklagten und dem nach § 6 Abs. 6 VOB/B stets erforderlichen Verschulden des Auftraggebers.

Wenn die Klägerin meine, sie habe auf der Grundlage der Vertragsunterlagen davon ausgehen dürfen, dass im Bereich außerhalb der als kampfmittelfrei ausgewiesenen Fundamente "allenfalls eine übliche Sondierung auf Kampfmittel erforderlich sein würde, nicht jedoch die Beseitigung massiver Fundamentreste oder sonstiger erheblicher Bodeneinbauten" gehe dieser Vortrag an der Sache vorbei. Mit dem Landgericht sei richtigerweise davon auszugehen, dass die Klägerin das Baugrundrisiko für die Bereiche außerhalb der Joche 10 und 11 übernommen gehabt habe. Welche Annahmen sie insoweit getroffen habe, falle daher vollständig in ihre Risikosphäre. Wenn sie, ob vorwerfbar oder nicht, falsche Annahmen getroffen habe, habe sie die ihr hieraus entstehenden Nachteile zu tragen. In diesem Zusammenhang sei die Auffassung der Klägerin, das WSA sei Erfüllungsgehilfin der Beklagten gewesen, zurückzuweisen. Die Ausschreibungsunterlagen seien nicht vom WSA, also der Nebenintervenientin zu 1), sondern von der Nebenintervenientin zu 2) erstellt worden. Der Vorwurf der Beklagten gegenüber der Nebenintervenientin zu 1), dass diese im Vorhinein versäumt habe, die Nebenintervenientin zu 2) darüber zu informieren, dass im Boden des Hafenbeckens noch Reste eines U-Bootbunkers lägen, machten die Nebenintervenientin zu 1) nicht zu ihrer Erfüllungsgehilfin, auch wenn die Beklagte zu Recht habe erwarten dürfen, dass das WSA ihr wesentliche Umstände, die insbesondere auch für die eigentlichen Bohrarbeiten in den Fundamenten der Steganlage von Bedeutung waren, nicht vorenthalten würde.

c) Mit dem Landgericht ist eine schadenskausale Pflichtverletzung der Beklagten zu verneinen. Diese könnte nur darin liegen, dass die Streitverkündete zu 2. als Erfüllungsgehilfin der Beklagten die Klägerin nicht ausreichend über die Baugrundverhältnisse im Bereich außerhalb der Joche aufgeklärt hätte. Eine Aufklärungspflicht setzt allerdings voraus, dass ein Wissensgefälle zwischen den Parteien besteht. Dies war hier schon nicht der Fall, da das Baugrundgutachten Anlage B3, welches für andere Bereiche auf metallische Verunreinigungen hinwies, beiden Parteien bekannt war und darüber hinaus beide Parteien keine weiteren Kenntnisse hatten, sodass keine Verpflichtung der Beklagten zur weitergehenden Aufklärung diesbezüglich bestand. Der Umstand, dass bei dem WSA Y der Streithelferin zu 1) der Klägerin weitergehende Kenntnisse bzw. Unterlagen zu den Fundamenten des U-Boot-Hafens vorgelegen haben, kann der Beklagten nicht zugerechnet werden. Das WSA Y war nicht Erfüllungsgehilfin der Beklagten bei der Ausschreibung bzw. Vergabe der streitgegenständlichen Bauleistung nach den §§ 10 Abs. 1 VOB/B/ 278 BGB.

5) § 642 BGB

Einen solchen Anspruch hat das Landgericht zu Recht und mit überzeugender Begründung, auf die Bezug genommen wird, verneint.

6) Ergänzende Vertragsauslegung

Für einen Anspruch aus ergänzender Vertragsauslegung ist kein Raum, weil mit dem Vertrag sowie der Vereinbarung der VOB/B und VOB/C die Parteien umfassende vertragliche Abreden getroffen haben. Es mangelt hiernach an der erforderlichen unbewussten Regelungslücke.

7) §§ 683, 679, 677 BGB

Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin aus Geschäftsführung ohne Auftrag, der wegen § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B unberührt bleibt, bestehen nicht.

Ein derartiger Anspruch könnte wegen des offenkundig entgegenstehenden Willens der Beklagten nur dann bestehen, wenn ihr entgegenstehender Wille unbeachtlich wäre, § 679 BGB. Dies wäre der Fall, wenn die Geschäftsführung eine Pflicht des Geschäftsherrn darstellen würde, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse läge und ansonsten nicht rechtzeitig erfüllt werden würde. Das war nicht der Fall. Zwar lag die Wiederherstellung der Steganlage im öffentlichen Interesse. Bei Maßnahmen, deren Ob und Art der Durchführung im Ermessen der zuständigen Stelle liegt, liegt das Eingreifen des Geschäftsführers allerdings in der Regel nicht im öffentlichen Interesse. (Grüneberg-Retzlaff, BGB, 84. Auflage, § 679 Rn. 3). Hier hatte das WSA zwar schon die Beklagte in Anspruch genommen, weil die Wiederherstellung der Steganlage erfolgen sollte und musste. Da es bei § 679 BGB aber in erster Linie um Gefahrenabwehr geht, hätte die Sondierung auf Kampfmittel durch die Klägerin im Hafenbecken dennoch eine Aufgabe der Streitverkündeten zu 1. bzw. des WSA und nicht der Beklagten dargestellt, sodass letztere nicht als Geschäftsherrin anzusehen gewesen wäre. Für die Wiederherstellung der Steganlage bestand zudem keine entsprechende Dringlichkeit, welche Voraussetzung des o. g. Anspruchs wäre.

8) § 313 BGB

Für die Anwendung dieser Vorschrift ist aufgrund des spezielleren § 2 Abs. 8 VOB/B kein Raum.

9) Schriftsatznachlass und Entscheidung nach § 156 ZPO auf den klägerischen Schriftsatz vom 17. Juni 2026

Der Antrag der Klägerin aus der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2026 auf Schriftsatznachlass war abzulehnen, da weder neues entscheidungserhebliches Vorbringen der Gegenseite vorlag, § 283 ZPO, noch ohne einen solchen Schriftsatznachlass eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegen würde, weil die Klägerin zu Hinweisen des Gerichts nicht abschließend Stellung nehmen konnte. Sämtliche in der mündlichen Verhandlung erörterten Tatsachen und auch rechtlichen Gesichtspunkte waren bereits zuvor schriftsätzlich vorgetragen worden oder Gegenstand des landgerichtlichen Urteils. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 17. Juni 2026 sowie der nicht nachgelassene Schriftsatz der Streithelferin zu 2) vom 29. Juni 2026 boten im Rahmen des nach § 156 ZPO eröffneten Ermessens keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich um eine Entscheidung, bei der im Einzelfall die vertragliche Risikoverteilung zu beurteilen war. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 39, 47, 48 GKG.