Das nach einem gemeinschaftlichen Testament mit wechselbezüglichen Verfügungen und zu Lebzeiten beider …

A

Die Beteiligte zu 2 wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Feststellung des Amtsgerichts, es sei ein Erbschein zu erteilen, der die Beteiligte zu 1 als Alleinerbin ausweist.

Die am 6. Januar 2025 verstorbene Erblasserin E. E. N. war mit dem am XXX vorverstorbenen K. N. verheiratet. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen, die Beteiligten zu 1 und 2.

Die Erblasserin hinterließ zwei Verfügungen von Todes wegen:

1. Sie und ihr Ehemann setzten sich mit notariellem gemeinschaftlichen Testament vom 22. Juli 2017 zu UR-Nr. ...XXX des Notars D. W. (Bl. 36 ff. der Testamentsakten 69 IV 228/25 Amtsgericht Hannover) gegenseitig als Alleinerben ein (§ 2) und bestimmten als "Erben des Längstlebenden" ihre beiden Töchter zu je 1/2, ersatzweise deren Abkömmlinge (§ 3). Ferner heißt es:

"§ 2...Der Längstlebende von uns beiden soll über das eigene Vermögen und den erbten Nachlass frei verfügen können.§ 3...§ 4Wir behalten uns beide vor, auch nach dem Tod des Erstverstorbenen von uns beiden anderweit über den Nachlass zu verfügen. Die Schlusserbeinsetzung und Ersatzschlusserbeinsetzung gilt nur dann, wenn der Längstlebende von uns beiden anderweitig nicht testiert."

Die Erblasserin erhielt die notariell beurkundete Vollmacht ihres Ehemanns vom 22. Juli 2017 (Bl. 71 eAG), mit der sie Vermögensverfügungen zu ihren Gunsten vornahm.

2. Der Notar T. H. beurkundete am 13. Juli 2022 folgende Erklärungen der Erblasserin:

a) UR-Nr. ...XXX (Bl. 30 f. der Testamentsakten)

Die Erblasserin widerrief ihre Verfügungen aus dem notariellen gemeinschaftlichen Testament vom 22. Juli 2017 und beantragte, eine Ausfertigung der Urkunde ihrem Ehemann, wohnhaft im Alten- und Pflegeheim, I. M. 4, G. zuzustellen. Die Zustellung wurde am 30. Juli 2022 an die Erblasserin unter ihrer Adresse in S., I. K. 12, bewirkt (Bl. 61 f. d. A.).

b) UR-Nr. ...XXX (Bl. 40 der Testamentsakten)

Unter Bezugnahme auf ihren zuvor beurkundeten Widerruf setzte die Erblasserin durch notarielles "Testament" vom 13. Juli 2022 die Beteiligte zu 1 als ihre "alleinigen Erbin" ein und bestimmte Geldvermächtnisse für deren beiden Kinder.

Der Ehemann der Erblasserin verstarb am 9. Januar 2023.

Die Beteiligte zu 1 hat mit notarieller Urkunde vom 4. April 2025 (Bl. 4 d.A.) die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie aufgrund des Einzeltestaments der Erblasserin als Alleinerbin ausweist.

Die Beteiligte zu 2 hat der Erbscheinserteilung widersprochen und geltend gemacht, die gemeinschaftlich erfolgte Schlusserbeinsetzung sei wechselbezüglich und bindend. Diese Bindung könne zu Lebzeiten durch beide Eheleute gemeinsam (§§ 2271, 2296 BGB) oder erst nach dem ersten Erbfall aufgrund des eingeräumten Änderungsvorbehalts durch den überlebenden Ehegatten allein überwunden werden. Die Widerrufserklärung vom 13. Juli 2022 sei unwirksam, weil sie dem Ehemann nicht zu dessen Lebzeiten wirksam zugestellt worden sei. Die Nutzung der Vertretungsmacht sei bei der Entgegennahme eines solchen Widerrufs rechtsmissbräuchlich. Das Wort "auch" drücke bei verständiger Auslegung nicht aus, dass eine anderweitige Testierung bereits vor dem ersten Erbfall gestattet sei. Die Annahme, die Erblasserin und ihr Ehemann hätten sich gegenseitig einen Freifahrtschein für einseitige und sogar heimliche Veränderungen der Schlusserbfolge zu Lebzeiten beider Ehegatten ermöglichen wollen, sei lebensfern. Im Widerspruch zum gemeinschaftlichen Testament habe die Erblasserin bereits zu Lebzeiten ihres Ehemanns die ihr von ihm erteilte Vollmacht genutzt, um am 12. Mai 2022 das Nießbrauchsrecht der Eheleute am Familiengrundstück zu löschen und sich am 13. Juli 2022 im Wege der Schenkung den hälftigen Miteigentumsanteil ihres Ehemanns auf sich zu übertragen (Bl. 115 ff. eAG).

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 16. März 2026 (Bl. 135 eAG) die Tatsachen für festgestellt erachtet, die erforderlich sind, den beantragten Erbschein zu erteilen, der die Beteiligte zu 1 als Alleinerbin ausweist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Erblasserin sei von der Beteiligten zu 1 aufgrund des Testaments vom 13. Juli 2022 allein beerbt worden. Mit dem Tod des Ehemanns sei die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments entfallen und damit das zunächst unwirksame Einzeltestament in Kraft getreten, auch wenn es vor Wegfall der Bindungswirkung errichtet worden sei (vgl. Beschluss des OLG Düsseldorf vom 31. März 2020 zu 3 WX 35/19). Die Ehegatten hätten in § 4 des gemeinschaftlichen Testaments ausdrücklich erklärt, dass beide Ehegatten berechtigt seien, beliebig neu zu testieren. Die Verwendung des Wortes "auch" drücke aus, dass eine anderweitige Testierung bereits vor dem Versterben eines Ehegatten gestattet sei.

Die Beteiligte zu 2 wendet mit ihrer Beschwerde ein, die angeordnete Alleinerbeinsetzung der Beteiligten zu 1 durch Einzeltestament der Erblasserin vom 13. Juli 2022 sei unwirksam. Eine Ausfertigung der Widerrufs des gemeinschaftlichen Testaments sei dem Ehemann zu dessen Lebzeiten nicht wirksam zugestellt worden. Die Errichtung eines Einzeltestaments noch zu Lebzeiten des anderen Ehegatten sei von dem vereinbarten Änderungsvorbehalt nicht umfasst. Der Längstlebende habe nur für die Zeit nach dem ersten Erbfall, wenn also ein gemeinsamer Widerruf nicht mehr möglich sei, in die Lage versetzt werden sollen, auf sich ändernde Sachverhalte nach dem ersten Erbfall reagieren zu können. Das Wort "auch" habe das Amtsgericht unzutreffend ausgelegt. Es beziehe sich auf das ererbte Vermögen.

B

Die Beschwerde ist unbegründet.

I.

Es sind die Tatsachen für festgestellt zu erachten (§ 352 e Abs. 1 Satz 1 FamFG), die erforderlich sind, der Beteiligten zu 1 den mit notarieller Urkunde vom 4. April 2025 beantragten Erbschein zu erteilen, der sie als Alleinerbin ausweist.

1. Die Erblasserin hat die Beteiligte zu 1 durch notarielles Testament vom 13. Juli 2022 (Bl. 40 der Testamentsakten) wirksam als ihre "alleinige Erbin" eingesetzt und dadurch die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2 als Schlusserbin zu 1/2 im gemeinschaftlichen Testament aufgehoben (§ 2258 Abs. 1 BGB).

Gegen die ordnungsgemäße Beurkundung und die Testierfähigkeit der Erblasserin bei der Beurkundung vom 13. Juli 2022 sind keine Einwendungen erhoben worden.

2. Diese Erbeinsetzung ist nicht in entsprechender Anwendung des § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

Nach dieser Vorschrift, die auf bindend gewordene letztwillige Verfügungen aus gemeinschaftlichen Testamenten wegen der vergleichbaren Interessenlage entsprechende Anwendung findet (Grüneberg/Weidlich, BGB, 85. Aufl. 2026, § 2271 Rn. 12), ist "eine spätere Verfügung von Todes wegen unwirksam", "soweit sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würde" (§ 2289 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Zwar wäre dieses Einzeltestament für den Fall, dass die Erblasserin unmittelbar nach der Beurkundung vom XXX verstorben wäre, im Hinblick auf den darin enterbten Ehemann unwirksam gewesen, weil sie für diesen eine solche Beeinträchtigung beinhaltet. Die Eheleute hatten sich durch wechselbezügliche Verfügungen im Sinne des § 2270 Abs. 1 BGB mit gemeinschaftlichem notariellen Testament vom 22. Juli 2017 gegenseitig als Alleinerben eingesetzt und der Widerruf dieser Verfügung war "bei Lebzeiten der Ehegatten" am 13. Juli 2022 noch nicht nach Maßgabe des § 2271 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 2296 BGB erfolgt.

Doch ist für die Frage der Wirksamkeit des notariellen Testaments vom 13. Juli 2022 und für die Frage der Beeinträchtigung aufgrund wechselbezüglicher Verfügungen nicht auf die Testamentserrichtung am 13. Juli 2022, sondern auf den Eintritt des Erbfalls am 6. Januar 2025 abzustellen. Die den wechselbezüglichen Verfügungen aus einem gemeinschaftlichen Testament zuwiderlaufende spätere letztwillige Verfügung eines Ehegatten ist nämlich nicht schlechthin nichtig. Ein Erblasser wird durch die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testamentes mit wechselbezüglichen Verfügungen nicht in seiner Testierfähigkeit, sondern nur in seiner Testierfreiheit eingeschränkt. Entsprechend dem Rechtsgedanken der §§ 2257, 2258 Abs. 2 BGB wird die spätere letztwillige Verfügung voll wirksam, soweit das zuvor errichtete gemeinschaftliche Testament keine Bindung mehr entfaltet. Eine Beeinträchtigung im Sinne von § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt dann nicht mehr vor (Urteil des BGH vom 7. Juli 2004 zu IV ZR 135/03, zitiert nach juris, dort Rn. 16, in Verbindung mit dem Urteil des Senats vom 8. Mai 2003 zu 6 U 208/02, zitiert nach juris, dort Rn. 29, und Beschluss des OLG Zweibrücken vom 13. Juli 1989 zu 3 W 74/89, zitiert nach juris, dort Rn. 12, vgl. auch Grüneberg/Weidlich, a.a.O., § 2271 Rn. 13 und § 2289 Rn. 6 mit weiteren Nachweisen).

Im vorliegenden Fall war bei Eintritt des Erbfalls am 6. Januar 2025 der Ehemann der Erblasserin bereits verstorben, so dass die Erblasserin nicht mehr an ihre letztwillige Verfügung aus dem gemeinschaftlichen Testament gebunden war, ihre beiden Töchter als Erben zu je 1/2 einzusetzen. § 4 des gemeinschaftlichen Testaments enthielt insoweit den ausdrücklichen Änderungsvorbehalt, dass die "Schlusserbeinsetzung ... nur dann (gilt), wenn der Längstlebende von uns beiden anderweitig nicht testiert". Ein solcher Änderungsvorbehalt ist aufgrund der Testierfreiheit der Eheleute umfassend zulässig (vgl. Grüneberg/Weidlich, a.a.O., § 2271 Rn. 20 ff.). Dieser Änderungsvorbehalt erfasst auch den eingetretenen Fall, dass die Ehefrau ein abweichendes Testament bereits zu Lebzeiten ihres Ehemanns errichtet hat, dieses aber erst nach dessen Tod wirksam wird, wie bereits ausgeführt. Der Wortlaut des gemeinschaftlichen Testaments steht dem nicht entgegen. Mit der Formulierung "der Längstlebende" haben die Eheleute nur zum Ausdruck gebracht, dass es sich um die Verfügung des überlebenden Ehegatten handelt, aber nicht, dass eine Verfügung des überlebenden Ehegatten keine Berücksichtigung finden darf, wenn sie bereits zu Lebzeiten des anderen Ehegatten errichtet worden ist.

Der Einwand der Beteiligten zu 2, der Änderungsvorbehalt diene dazu, auf Veränderungen nach dem Tod des ersten Ehegatten reagieren zu können, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Der Ehemann der Erblasserin hat für den eingetreten Fall, dass er vorverstirbt, seiner Ehefrau völlig freigestellt, in welcher Weise sie "anderweitig ... testiert", und keine Formulierung gewählt, die die Berechtigung der Erblasserin, die Erbeinsetzung der Töchter zu ändern, davon abhängig macht, dass nach seinem Tod neue Tatsachen eingetreten sind, die diese Änderung rechtfertigen. Es war also nicht erforderlich, dass die Erblasserin nach dem Tod ihres Ehemanns eine weitere letztwillige Verfügung errichtet.

Im vorliegenden Erbscheinsverfahren ist daher nicht mehr zu klären, ob der Widerruf der Erblasserin vom 13. Juli 2022, die ihre Erbeinsetzungen zugunsten des Ehemanns und der Beteiligten zu 2 aufgehoben hätte, dem Ehemann wirksam zugestellt worden ist (§§ 2271, 2296 BGB).

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG, wobei der Senat darauf hinweist, dass der Notar, der den Erbscheinsantrag beurkundet hat, aufgrund des Neutralitätsgebots nicht berechtigt ist, die Parteiinteressen eines Beteiligten im streitigen Beschwerdeverfahren zu vertreten.

Der Gegenstandswert richtet sich gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 GNotKG i. V. m. § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GNotKG nach dem Wert des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls (Beschluss des BGH vom13. Mai 2026 zu IV ZB 26/25, zitiert nach juris, dort Rn. 34), den die Beteiligte zu 1 in ihrem Erbscheinsantrag mit 400.000 € angegeben hat (Bl. 7 d.A.).