Die Parteien haben im ersten Rechtszug über die Wirksamkeit mehrerer Kündigungen, Zahlungsansprüche und einen …

Die Parteien haben im ersten Rechtszug über die Wirksamkeit mehrerer Kündigungen, Zahlungsansprüche und einen Herausgabeanspruch bezüglich der Arbeitspapiere gestritten. Im zweiten Rechtszug macht der Kläger den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 2003 geltend. Die Beklagte hat ihre Berufung, mit welcher sie ihre Verurteilung bekämpft hat, in der Berufungsverhandlung zurückgenommen.

Der am 05. Juli 1946 geborene Kläger, dessen Ehefrau berufstätig ist, ist einem Kind gegenüber unterhaltspflichtig. In seinem Lebenslauf hatte er angegeben, er sei seit dem 01. Oktober 1983 selbstständig. Im Personalbogen ist ausgeführt worden, er stehe in keinem Arbeitsverhältnis. Tatsächlich war auf der Lohnsteuerkarte ein Beschäftigungsverhältnis für die Zeit vom 01. Januar bis 31. März 2002 aufgeführt.

Nach dem Anstellungsvertrag vom 21. Februar 2002 wurde der Kläger ab dem 01. April 2002 als Immobilienkaufmann für die Zweigniederlassung der Beklagten in ... eingestellt. Das Grundgehalt belief sich auf 3.100,00 EUR und sollte ab 01. Januar 2003 auf 3.300,00- EUR steigen. Als Kündigungsfrist für die Zeit nach Ablauf der Probezeit, die mit dem 30. September 2002 enden sollte, war eine solche mit zwei Monaten zum Quartalsende vereinbart. Die Aufgaben des Klägers bestanden in der Veräußerung von Wohnungen aus dem Bestand der Beklagten und in der Akquisition von Mehrfamilienhäusern sowie deren Aufteilung und Verkauf als Eigentumswohnungen. Nach der Bestimmung unter § 7 Abs. 3 durfte der Kläger weder mittelbar noch unmittelbar Konkurrenzgeschäfte für eigene oder fremde Rechnung tätigen und sich auch nicht an anderen Geschäften dieser Art beteiligen. Jede entgeltliche Nebenbeschäftigung sollte der vorherigen Zustimmung der Beklagten unterliegen. Weiter war im Abs. 4 ausgeführt, der Kläger besitze in seiner Einzelfirma noch einige Wohneinheiten und die Beklagte sei damit einverstanden, dass der Kläger diese Wohnungen in den nächsten Jahren veräußere. Die Veräußerung dieser Einheiten stelle kein Konkurrenzgeschäft dar.

Die Beklagte beschäftigte bis zum 31. Dezember 2002 an den Standorten ... drei und in ... vier Arbeitskräfte. Der Kläger bezog in der Zeit vom 01. April bis 31. Dezember 2002 aus einem weiteren Arbeitsverhältnis ein monatliches Entgelt in Höhe von 1.300,00 EUR monatlich. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 13. September 2002 zum 31. Dezember 2002. Eine erneute Kündigung erfolgte mit Schreiben vom 30. Oktober 2002 ebenfalls zum 31. Dezember 2002. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2002 wurde der Kläger wegen unentschuldigten Entfernens vom Arbeitsplatz, wegen der Unterlassung der Vorlage von Wochenberichten und wegen einer Zeitungsannonce abgemahnt.

Am 04. Dezember 2002 verließ der Kläger gegen 14.30 Uhr die Firmenräume mit der Bemerkung, er müsse zum Arzt, er fühle sich nicht wohl. Er ist daraufhin vom 05. Dezember 2002 bis zum 07. Januar 2003 von mehreren Ärzten arbeitsunfähig krankgeschrieben worden.

Mit Schreiben vom 30. Dezember 2002 forderte die Beklagte den Kläger auf, nach Beendigung seiner Krankheit unverzüglich die Arbeit bis auf Widerruf sofort wieder aufzunehmen. Es bestünden erhebliche Arbeitsrückstände, die aufzuarbeiten seien. Mit der Aufforderung werde kein Angebot auf Neuabschluss des Arbeitsverhältnisses ab 01. Januar 2003 unterbreitet, vielmehr solle nur dem ungewissen Ausgang des Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Stuttgart Rechnung getragen werden. Mit einem weiteren Schreiben vom 07. Januar 2003 forderte die Beklagte den Kläger auf, die ihm bekannten Rückstände aufzuarbeiten.

Der Kläger nahm seine Tätigkeit am 08. Januar 2003 auf. Mit Schreiben vom 10. Januar 2003 erklärte die Beklagte eine außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31. März 2003. Die ursprüngliche Kündigung vom 13. September 2002 hat der Kläger mit seiner Klage vom 30. September 2002 angegriffen. Die weitere Kündigung vom 30. Oktober 2002 hat er mit der Klagerweiterung vom 15. November 2002 bekämpft. Die außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung vom 10. Januar 2003 hat er mit dem am 29. Januar 2003 beim Arbeitsgericht eingereichten Schriftsatz zur gerichtlichen Überprüfung gestellt.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 13. Februar 2003 den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten.

Der Kläger hat im ersten Rechtszug die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 13. September 2002 und 30. Oktober 2002 geltend gemacht. Die Kündigung vom 10. Januar 2003 hat er für unwirksam erachtet, da die Abmahnungen vom 10. Dezember 2003 zu Unrecht erfolgt seien. Er habe ab dem 04. Dezember 2002 krankheitsbedingt und damit entschuldigt gefehlt. Eine Verpflichtung, Wochenberichte zu erstellen, habe nicht bestanden; solche habe er auf Wunsch des Geschäftsführers der Beklagten gefertigt. Der Geschäftsführer habe die Wochenberichte wochenlang in der Eingangspost liegen lassen. Die Berichte für die Kalenderwochen 45 bis 48 habe er im Januar 2003 gefertigt. Die Zeitungsanzeige vom 26. November 2002 betreffend das Objekt ... sei infolge eines Versehens und wegen Zeitdrucks falsch geschaltet worden. Einen Auftrag zur Beaufsichtigung von Fensterreparaturen im Objekt ... habe er nie erhalten. Die Anzeige des betreffenden Objekts ... vom 09. Dezember 2002 habe er anhand der Vermietungsunterlagen vorbereitet. Die Anfechtung greife nicht durch. Er habe zum 01. April 2002 in keinem anderweitigen Arbeitsverhältnis mehr gestanden. Dasjenige vom 01. Januar bis 31. März 2002 habe er im Bewerbungsgespräch offengelegt. Es ergebe sich aus der Lohnsteuerkarte.

Der Beklagte hat beantragt, festzustellen, dass

Die Beklagte hat die Kündigungen vom 13. September und 30. Oktober 2002 verteidigt und im Übrigen ausgeführt, der Kläger habe sich geweigert, sie durch Wochenberichte zu informieren. Seit der 43. Kalenderwoche habe er keine Wochenberichte mehr gefertigt. Die Wochenberichte für die 45. bis 48. Kalenderwoche habe er erst Anfang Januar angefertigt. Es fehlten noch die Wochenberichte für die 43. und 49. Kalenderwoche. Der Kläger sei vom 08. bis 10. Januar 2003 mittags im Betrieb tätig gewesen. Dann habe er private Aktennotizen und ein Schreiben an seinen Prozessbevollmächtigten gefertigt.

Das Arbeitsgericht hat die Wirksamkeit der Kündigung vom 13. September 2003 festgestellt und die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Gegen diese Entscheidung vom 18. März 2003, welche an die beiden Parteien am 23. April 2003 zugestellt worden ist, hat der Kläger mit dem am 21. Mai 2003 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel mit dem am 16. Juni 2003 eingereichten Schriftsatz ausgeführt. Die Beklagte hat ihr fristgerecht eingelegtes und begründetes Rechtsmittel in der Berufungsverhandlung zurückgenommen.

Der Kläger führt aus, er greife die Feststellung, die Kündigung vom 13. September zum 31. Dezember 2002 sei wirksam, nicht mehr an. Er meint, das Schreiben der Beklagten vom 30. Dezember 2002 habe zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geführt, welches durch die ordentliche Kündigung vom 10. Januar mit Ablauf des 31. März 2003 geendet habe. Mit Schreiben vom 07. Januar 2003 sei er vorbehaltlos aufgefordert worden, die Rückstände aufzuarbeiten. Die Parteien hätten einen Vertrag über die vorläufige Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geschlossen. Dieses habe unter der auflösenden Bedingung der rechtskräftigen Abweisung der Feststellungsklage gestanden. Die Vereinbarung eines auflösend bedingten Arbeitsverhältnisses bedürfe zu seiner Wirksamkeit der Schriftform. Diese sei nicht eingehalten worden. Damit habe ab 01. Januar ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit bestanden, welches durch die fristlose Kündigung nicht beendet worden sei. Die Beklagte mache angebliche Leistungsmängel und Verhaltensgründe geltend. Allenfalls nach vorangegangener Abmahnung habe eine ordentliche Kündigung erklärt werden können. Er habe keine Wochenberichte geschuldet. Auch habe der Geschäftsführer erklärt, die Wochenberichte seien nicht so wichtig und es sollten nur die wichtigsten Geschäftsvorgänge darin enthalten sein. Ihm sei es unbenommen gewesen, eine Nebentätigkeit auszuüben. Vertragliche Nebentätigkeitsverbote seien nur relevant, soweit die Interessen des Arbeitgebers berührt würden. Weder sei eine Konkurrenztätigkeit anzunehmen noch sei der Umfang der Tätigkeit geeignet, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu beeinträchtigen. Er habe aus früheren Immobiliengeschäften relativ hohe Verlustvorträge gehabt. Er habe sich bei seinen Eltern anstellen lassen. Der Geschäftsführer habe gewusst, dass er, der Kläger, nach dem 01. April 2002 gelegentlich für seine Eltern eine Vermietung durchführen werde und ein Gehalt beziehe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 18.03.2003 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31.12.2002 hinaus bis zum 31.03.2003 fortbesteht.

Demgegenüber macht die Beklagte geltend, nach dem 31. Dezember 2002 sei kein neues Arbeitsverhältnis begründet worden. Der Kläger sei unter den Bedingungen gemäß dem Schreiben vom 30. Dezember 2002 in der Zeit vom 08. bis 10. Januar 2003 tätig gewesen. Es sei keine auflösende Bedingung dergestalt vereinbart worden, dass der Kläger bis zum Ausgang des Rechtsstreits beschäftigt werde. Es sei nur vereinbart worden, dass der Kläger bis auf Widerruf seine Restarbeiten erledige. Mangels Arbeitsvertrages und mangels Vereinbarung einer auflösenden Bedingung seien die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes nicht einschlägig. Das Arbeitsverhältnis sei mit Zugang des Schreibens vom 10. Januar 2003 beendet worden. Selbst wenn in der Zeit vom 01. bis 10. Januar 2003 ein Weiterbeschäftigungsverhältnis bestanden habe, sei dieses beendet worden, weil die Kündigung vom 10. Januar zugleich einen Widerruf beinhalte. Aufzuarbeitende Arbeitsrückstände seien die Wochenberichte gewesen, die Anfang November nicht mehr vorgelegt worden seien. Deswegen sei der Kläger am 10. Dezember 2002 abgemahnt worden. Er habe im Januar 2003 keine Arbeitsleistung erbracht. Selbst die geschuldete Aufarbeitung der Wochenberichte sei nur unvollständig durchgeführt worden. Am 10. Januar 2003 habe der Kläger am Vormittag Schreiben an seine Prozessbevollmächtigten aufgesetzt. Ihm sei es nach dem Arbeitsvertrag gestattet gewesen, einige wenige in seinem Eigentum stehende Immobilieneinheiten zu betreuen, nicht jedoch eine umfangreiche Tätigkeit für Dritte, wie vorliegend für das Ehepaar ..., Vermögens- und Immobilienverwaltung durchzuführen. Angesichts des monatlichen Entgelts von über 4.000,00 EUR sei der Umfang der Tätigkeit als Verwalter für die Eheleute erheblich gewesen und nicht etwa nur ein Scheinarbeitsverhältnis. Sie meint, der Arbeitsvertrag vom 21. Februar 2002 sei mit Schreiben vom 13. Februar 2003 wirksam angefochten worden. Daher sei das Arbeitsverhältnis spätestens mit dem Tag der Entfernung vom Arbeitsplatz beendet worden.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat sich erstmals in der Berufungsinstanz auf den Unwirksamkeitsgrund der mangelnden Schriftform berufen. Die Klagfrist des § 17 TzBfG ist von ihm jedoch nicht gewahrt worden.

Eine Feststellungsklage mit dem Antrag, das Arbeitsverhältnis sei auf Grund der (Zweck-)Befristung nicht beendet worden, hat der Kläger nicht erhoben. Mit seiner am 29. Januar 2003 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat er die Feststellungsanträge angekündigt, das Arbeitsverhältnis sei nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 10. Januar 2003 aufgelöst sowie die Kündigung vom 10. Januar 2003 sei sozial nicht gerechtfertigt und das Arbeitsverhältnis bestehe über den 31. März 2003 hinaus fort. Damit hat der Kläger eine Kündigungsschutzklage und eine allgemeine Feststellungsklage, jedoch keine Befristungsklage nach § 17 TzBfG erhoben.

Nach § 17 Satz 2 TzBfG gelten die §§ 5 bis 7 des Kündigungsschutzgesetzes entsprechend. Vorliegend geht es um die Anwendung der verlängerten Anrufungsfrist nach § 6 KSchG. Der Kläger müsste somit eine Leistungsklage erhoben haben, die auf die Unwirksamkeit der (Zweck-)Befristung gestützt worden ist. Dies war schon nicht der Fall, denn die Leistungsklage ist darauf gestützt worden, er sei vom 08. bis 10. Januar 2003 wieder im Betrieb der Beklagten tätig gewesen, so dass die Beklagte die Vergütung in Höhe eines Drittels einer Monatsvergütung schulde. Der Kläger hat ausgeführt, er sei vom 08. bis 10. Januar tätig gewesen, "deshalb" schulde die Beklagte die begehrte Vergütung. Damit war nach dem Vorbringen des Klägers die Wirksamkeit der (Zweck-)Befristung keine Vorfrage für die zu treffenden Entscheidung über den Leistungsantrag. Die Unwirksamkeit der (Zweck-)Befristung hat der Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung, jedoch nicht, wie in § 6 Satz 1 KSchG vorgesehen, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz geltend gemacht.

Dr. Braasch

Hertel

Kutscherauer