Vorläufiger Rechtsschutz bei Beförderungsstelle im öffentlichen Dienst KI-Titel

Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller eine Beförderungsstelle nach Besoldungsgruppe A9 mit Amtszulage BBesO freizuhalten,

ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

1. Soweit der Antragsteller der Antragsgegnerin nicht nur bis zu einer neuen, die Rechtsauffassung des Gerichts berücksichtigenden Entscheidung der Antragsgegnerin über seine Bewerbung für die hier streitgegenständliche Stelle verpflichten will, bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller eine Beförderungsstelle nach Besoldungsgruppe A9 mit Amtszulage BBesO freizuhalten, fehlt es ihm an dem erforderlichen Rechtschutzinteresse. Es ist in Fällen der vorliegenden Art nicht erforderlich, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, bis eine rechtskräftige Entscheidung im Hauptsacheverfahren ergangen ist. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend den in Rede stehenden Dienstposten erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens – muss dieser Dienstposten vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (OVG Münster, Beschluss vom 19.03.2019 – 1 B 1301/18 –, Rn. 5 f., 6, juris).

2. Im Übrigen ist der Antrag unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierzu sind das Bestehen des zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die für dessen Verwirklichung drohende Gefahr (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Dem Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Dies wäre ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren unter Berücksichtigung von Art. 33 Abs. 2 GG erst dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – BvR 857/02 –, Rn. 83, juris; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03 –, Rn. 8, juris; OVG B-Stadt, Beschluss vom 21.09.2022 – 2 MB 8/22 –, Rn. 56, juris). Diese Voraussetzungen hat der Antragsteller nicht erfüllt.

Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verstößt nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, Rn. 21, juris).

Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG kann insbesondere durch Fehler bei den über Bewerber erstellten dienstlichen Beurteilungen verletzt sein, da die Auswahlentscheidung grundsätzlich anhand dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen ist (vgl. OVG B-Stadt, Beschluss vom 21.09.2022 – 2 MB 8/22 –, Rn. 6, juris unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 07.07.2021 – 2 C 2.21 –, Rn. 31, juris). Fehlerhafte Beurteilungen dürfen, soweit sich der Fehler auf die Auswahlentscheidung auswirken kann, nicht als Grundlage einer Auswahlentscheidung herangezogen werden, weil diese Entscheidungen sich auf die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung auswirken (vgl. OVG B-Stadt, Beschluss vom 01.07.2024 – 2 MB 21/23 –, Rn. 8 f., juris m. w. N..; Beschluss vom 27.06.2023 – 2 MB 6/23 –, Rn. 10 ff, juris.).

Dienstliche Beurteilungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt nachprüfbar. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelung über dienstliche Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den – ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden – zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser der gesetzlichen Regelung immanenten Beurteilungsermächtigung darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Wenn der Dienstherr Verwaltungsvorschriften über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen hat und diese auch praktiziert, hat das Gericht zu prüfen, ob im konkreten Fall die Richtlinien eingehalten sind und ob die Richtlinien selbst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen (vgl.: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 04.02.2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris Rn. 70; BVerwG, Urteil vom 27.11.2014 – 2 A 10.13 –, Rn. 14, juris; OVG B-Stadt, Beschluss vom 10.01.2017 – 2 MB 33/16 –, Rn. 26, juris).

Gemessen an diesen Maßstäben begegnet die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende Regelbeurteilung vom 13.02.2026 für den Beurteilungszeitraum 01.10.20XX bis 30.09.20XX keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung am 12.12.2025 erfolgte. Das Gespräch fand statt, bevor die Beurteiler die Beurteilung unterzeichneten. Hierdurch war das Beurteilungsverfahren abschlossen. Es bestand insoweit noch hinreichend Möglichkeiten für eine Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung und eine Anpassung der Noten. Dass die Beurteiler zu dem Zeitpunkt gehindert wären, die Noten zu verändern, erscheint im Anbetracht der grundsätzlich gegebenen Weisungsfreiheit der Beurteiler fernliegend. Doch selbst wenn die Schwerbehindertenvertretung erst angehört worden wäre, nachdem sich die Beurteiler auf eine Bewertung des Antragsgegners festgelegt hätten, wäre eine nachträgliche Anhörung nicht zu beanstanden. Es ist in der Rechtsprechung geklärt, dass eine fehlende Anhörung der Schwerbehindertenvertretung bis in das Widerspruchsverfahren hinein geheilt werden kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.09.2021 – 1 W-VR 7.21 –, Rn. 49, juris; Beschluss vom 04.06.2019 – 1 WDS-VR 6.19 –, Rn. 27, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 07.11.2018 – OVG 10 B 4.16 –, Rn. 42, juris; OVG Münster, Beschluss vom 28.01.2013 – 12 A 1633/10 –, Rn. 49, juris). Da die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung bis zum Ende des Widerspruchsverfahrens möglich ist, kann die Anhörung sogar noch vor Signatur der Beurteilung im hier vorliegenden Falle nicht verspätet sein.

Soweit der Antragsteller vorträgt, dass Erst- und Zweitbeurteiler nicht unabhängig agieren konnten, hat er diesen Umstand nicht glaubhaft gemacht. Es ist nicht ersichtlich, dass der Zweitbeurteiler auf unzulässige Art und Weise auf die Bewertung des Erstbeurteilers Einfluss genommen hat. Zwar kann im Ausnahmefall eine unzulässige Einflussnahme auf den Erstbeurteiler vorliegen, wenn der Zweitbeurteiler gegenüber dem Erstbeurteiler eine bestimmte Erwartungshaltung verdeutlicht. Dies kann nach dem objektiven Erklärungsgehalt seiner Äußerungen und in Abhängigkeit von weiteren Fallumständen auf eine Einflussnahme hinauslaufen, die einer Weisung gleichkommt (OVG Münster, Beschluss vom 24.11.2006 – 6 B 2124/06 –, Rn. 12, juris). Hierfür hat der Antragsteller jedoch keine konkreten Anhaltspunkte glaubhaft gemacht. Der Antragssteller berichtet von dem Gespräch zwischen Erst- und Zweitbeurteiler nur vom Hörensagen.

Mit dem Argument, der Antragsteller müsse aufgrund seiner Schwerbehinderung besser bewertet werden als vergleichbare, gesunde Beamte, da dem Antragsteller die Leistung schwerer falle, dringt der Antragsteller nicht durch. Zwar bestimmt § 5 Abs. 3 BLV, dass bei der Beurteilung der Leistung schwerbehinderter Menschen eine etwaige Beeinträchtigung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit wegen der Behinderung zu berücksichtigen ist. Dies ist so auszulegen, dass bei der Beurteilung Schwerbehinderter nur eine durch die Behinderung bedingte quantitative Minderleistung zu berücksichtigen ist. In qualitativer Hinsicht sind dagegen an sie die für alle Beamten geltenden allgemeinen Beurteilungsmaßstäbe anzulegen (BVerwG, Urteil vom 25.02.1988 – 2 C 72.85 –, Rn. 17, juris). Hier ist nicht ersichtlich, dass die Beurteiler der streitgegenständlichen Beurteilung diesen besonderen Maßstab verkannt haben könnten. Aus der Beurteilung geht viel mehr hervor, dass der Erstbeurteiler erkannt hat, dass der Antragsteller schwerbehindert ist. Es ergeben sich aus der Beurteilung auch keine besonderen Notenabweichung hinsichtlich der quantitativen Einzelmerkmale. Soweit der Antragsteller meint, ihm stehe aufgrund seiner Schwerbehinderung mindestens eine Beurteilung mit der Note A2 zu, setzt er hiermit seine subjektive Wahrnehmung an die Stelle des Beurteilers. Dies ist aber gerade nicht zulässig.

Der Antragsteller hatte auch keinen Anspruch darauf, dass der Beurteilungsbeitrag für den Zeitraum 01.10.2022 bis 31.08.2023 von seinem ursprünglichen Erstbeurteiler, Herrn ORR …, erstellt wurde. Nachdem Herr … die Antragsgegnerin auf eigenen Wunsch verlassen hatte, wurde sein Nachfolger im Amte oder gegebenenfalls dessen Vertreter für die Zeit der Vakanz des Dienstpostens, Herr TORR …, für die Erstellung von Beurteilungen und entsprechend auch für Beurteilungsbeiträgen, vgl. Nr. 2.3.2 BRL, zuständig (BVerwG, Beschluss vom 25.09.2025 – 1 WB 36.24 –, Rn. 31, juris; Beschluss vom 26.03.2026 – 1 WB 44.25 –, Rn. 28, juris). Ein Rechtssatz, dass dieser verpflichtet war, auf eine Stellungnahme des ursprünglichen Erstbeurteilers des Antragstellers zurückgreifen, existiert nicht; dies kann lediglich eine weitere Erkenntnisquelle darstellen, wenn der nunmehr zuständige Erstbeurteiler den Kläger nicht aus eigener Anschauung kennt und andere Erkenntnisquellen, wie die Heranziehung von schriftlichen Arbeitsergebnissen, für die Bewertung des Antragstellers nicht ausreicht (BVerwG, Beschluss vom 26.03.2026 – 1 WB 44.25 –, Rn. 28, juris). Dies hat der Antragssteller schon nicht geltend gemacht. Da TORR … nach dem Vortrag der Antragsgegnerin bereits vor dem Ausscheiden von ORR … dessen Abwesenheitsvertreter war, geht das Gericht davon aus, dass ersterer den Antragsteller aus eigener Anschauung kannte. Gegenteilige Anhaltspunkte sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die Antragsgegnerin hat den Beurteilungsbeitrag des TORR … bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung auch inhaltlich hinreichend berücksichtigt. Die streitgegenständliche Regelbeurteilung hält sich im Rahmen dessen, was auch der Beurteilungsbeitrag vorgibt. Abweichungen vom Beurteilungsbeitrag erfolgen in der Regelbeurteilung ausschließlich zugunsten des Antragstellers, sodass sich ein etwaiger Fehler nur zu Gunsten des Antragsstellers hätte auswirken können.

Die Beurteilung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, da nach dem Vortrag des Antragstellers keine Kooperationsgespräche geführt worden seien. Verletzungen dieser Betreuungspflichten betreffen den Zeitraum vor der dienstlichen Beurteilung und nicht das Beurteilungsverfahren im engeren Sinne. Denn darin kann nur die tatsächlich erbrachte Leistung und nicht eine bei besserer Personalführung denkbare Leistungssteigerung bewertet werden. Aus diesem Grund kann die dienstliche Beurteilung auf einem solchen Fehler nicht im Sinne des § 46 VwVfG beruhen. Unabhängig davon kann eine Verletzung der Verfahrensbestimmungen nicht zu einer Aufhebung der Beurteilung und zur Verpflichtung der beurteilenden Vorgesetzten zur Neufassung führen, weil der Verfahrensfehler - seine Begehung unterstellt - einer Heilung nicht zugänglich wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.08.2023 – 1 WB 60.22, Rn. 57 – 58, juris).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

4. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 4 GKG. Da der Antragsteller mit dem streitgegenständlichen Eilverfahren nur eine vorläufige Freihaltung der Stelle erreichen kann und nicht eine Vergabe an sich selbst, ist eine weitere Halbierung des Betrags geboten, sodass der Wert auf ein Viertel des sich aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG berechneten Betrags festzusetzen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.05.2025 – 2 VR 3.25 –, juris Rn. 53). Bezogen auf das angestrebte Amt (Besoldungsgruppe A 9z) ergibt dies den festgesetzten Betrag (4 653,52 Euro x 3).