VK Lüneburg · Niedersachsen Beschluss 29.08.2025

Einstufung von Küchentechnik-Einbau als öffentlicher Bauauftrag KI-Titel

Vergaberecht · GWB § 99 Nr. 4 · Bauauftrag · öffentlicher Auftraggeber · VOB/A

Rechtsmittel zurückgewiesen

Tenor

1.Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2.Die Kosten werden auf xxxxxx € festgesetzt.

3.Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten war für den Antragsgegner notwendig.

Begründung

Der Antragsgegner schrieb mit nationaler Auftragsbekanntmachung vom xxxxxx.2025 die Ersetzung der bisherigen Spül- und Fördertechnik durch den Einbau der neuen Förder- und Spültechnik in der Topfspüle im 1. Obergeschoss der Mensa xxxxxx der xxxxxx als Bauleistung öffentlich aus.

Im Vergabevermerk (vgl. Dokument "2025_08_07_Vergabevermerk unterzeichnet - xxxxxx") wird unter Ziffer 2 "Auftraggeber" dokumentiert, dass es sich bei dem Antragsgegner um eine Anstalt des öffentlichen Rechts handele. Der Antragsgegner sei kein öffentlicher Auftraggeber i. S. v. § 99 Nr. 2 GWB, da keine überwiegende Finanzierung des Antragsgegners durch das Land Niedersachsen erfolge sowie keine Aufsicht i. S. v. § 99 Nr. 2 lit. b GWB vorliege. Nach der Satzung liege auch keine Beherrschung i. S. v. des § 99 Nr. 2 lit. c GWB vor. Ferner wird festgehalten, dass es einen Zuwendungsbescheid gebe, laut dem für den Austausch von Elektrogeräten im Rahmen der Sanierung der Mensa an xxxxxx eine bestimmte Summe bewilligt werde. Da gesamtheitlich betrachtet mehr als 50 % der Kosten durch die xxxxxx und aus Fördermittel finanziert werden, würden die Voraussetzungen des § 99 Nr. 4 GWB vorliegen.

Unter Ziffer 3 "Bauauftrag" des Vergabevermerks wird begründet, dass es sich bei der ausgeschriebenen Leistung um einen öffentlichen Bauauftrag i. S. v. § 103 Abs. 1 und 3 GWB bzw. § 1 VOB/A handele, da die Spül- und Fördertechnik speziell für die auszustattende Spülküche der Mensa geplant und fest eingebaut werde. Zwar handele es sich bei dem Leistungsgegenstand um die vorgefertigten küchentechnischen Anlagen. Damit sie aber ihre Funktion erfüllen können und insbesondere auch die Mensa ihre nutzungsspezifische Funktion erfüllen könne, sei deren vollständiger Einbau erforderlich. Ausweislich der Leistungsbeschreibung seien für den Einbau der Spül- und Fördertechnik u.a. aufwändige Werk- und Montageplanungsleistungen, Elektroarbeiten (bspw. Verlegen von Leitungen) und der sanitäre Anschluss der Spül- und Fördertechnik notwendig. Erst im eingebauten Zustand, an dem in dem Fall konkret vorgegebenen Platz, könne die ausgeschriebene Küchentechnik ihren spezifischen Nutzungszweck für die Mensa erfüllen. Damit sei die Küchentechnik erforderlich, damit das Bauwerk "Mensa" i. S. v. Art. 2 Abs. 1 Nr. 7 der Richtlinie 2014/24/EU ihre wirtschaftliche bzw. technische Funktion erfüllen könne.

Unter Ziffer 6 "Anwendung des Vergaberechts" wird dokumentiert, dass der Antragsgegner im vorliegenden Fall lediglich aufgrund eines Zuwendungsbescheids verpflichtet sei, für die vorliegende Beschaffung das Vergaberecht anzuwenden.

Ferner liegt der Vergabeakte das Gutachten vom 26.01.2016 des Rechtsanwalts und Notars xxxxxx (RA-Kanzlei xxxxxx) bei, in dem er im Ergebnis feststellt, dass die Studentenwerke in Niedersachsen nach keinem Tatbestand originär öffentlicher Auftraggeber i. S. v. § 98 GWB seien.

Im Leistungsverzeichnis (vgl. Dokument "xxxxxx_LV Förder- und Spültechnik xxxxxx_xxxxxx") in Position "1.1.5 Automatisierungsmodul (Zeichnungs-Position 3.08) wird auf Seite 17 festgelegt:

"An den Speisereste-Sammelbehälter ist zwingend ein Serienbauteil - Festanschluss an eine bauseitige Nassmüll-Entsorgungsanlage mit Pumpentechnologie - zu integrieren. Hinweis: Die Nassmüll-Entsorgungsanlage wird separat ausgeschrieben."

Der geforderte integrierte Serienbauteil an Nassmüll-Entsorgungsanlage wird weiter auf Seite 18 unter mitzuliefernden Zusatzeinrichtungen aufgeführt.

In der zu dem Leistungsverzeichnis beigefügten Zeichnung (vgl. Dokument "xxxxxx_LV-Plan Förder- und Spültechnik xxxxxx_xxxxxx") wird die Nassmülltechnik im 1. OG unter Ziffer 2 ff. vermerkt.

Laut Position "1.1.9 Demontage Spül- und Fördertechnik" im Leistungsverzeichnis (vgl. Dokument "xxxxxx_LV Förder- und Spültechnik xxxxxx_xxxxxx") sind die Abmessungen der vorhandenen Spül- und Fördertechnik, sowie deren Zerlegbarkeit im Zuge der Ortsbesichtigung zu prüfen und aufzunehmen. Außerdem gibt es eine genauere Beschreibung der vorzunehmenden Prüfung bei der Objektbesichtigung im Dokument "Objektbesichtigungsnachweis" (vgl. Dokument "xxxxxx_Objektbesichtigungsnachweis xxxxxx_xxxxxx"), der auch laut der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Formblatt 211) u.a. ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen ist.

Alle Bieter erhielten einen Besichtigungstermin. Die Antragstellerin dokumentierte, dass sie am 10.07.2025 den Ortsbesichtigungstermin wahrgenommen habe.

Im Vergabevermerk (vgl. Dokument "2025_08_07_Vergabevermerk unterzeichnet - xxxxxx") wird unter Ziffer 10 "Verfahrensinformationen/Verfahrenshinweise" von dem Antragsgegner dokumentiert, dass im Rahmen der Angebotsphase durch die Bieter keine Fragen gestellt worden seien.

Mit Schreiben vom 18.07.2025 rügte die Antragstellerin die Klassifizierung der ausgeschriebenen Leistung als Bauauftrag, den Verstoß gegen das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 VgV, den Verstoß gegen die Pflicht zur erschöpfenden Leistungsbeschreibung sowie verdeckte produktspezifische Leistungsbeschreibung und forderte den Antragsgegner auf, das Vergabeverfahren aufzuheben und unter Beseitigung der gerügten Mängel erneut auszuschreiben.

Mit Schreiben vom xxxxxx.2025 versendete der Antragsgegner die Nichtabhilfemitteilung an die Antragstellerin, in dem er die durch die Antragstellerin vorgetragenen Rügen zurückwies.

Mit Schreiben vom 28.07.2025 teilte die Antragstellerin mit, die Rügen aufrechterhalten sowie das Angebot dennoch einreichen zu wollen.

Die Antragstellerin und die Beigeladene reichten ihr Angebot fristgerecht ein.

Mit Schreiben vom 31.07.2025 rügte die Antragstellerin die Ausschreibung erneut. Dabei wurde auf die Ausführung in der Rüge vom 18.07.2025 im vollen Umfang ergänzend Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 06.08.2025 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, den Zuschlag der Beigeladenen erteilt zu haben. Außerdem erläuterte er, dass das Angebot der Antragstellerin wegen unzulässiger Änderung an den Vergabeunterlagen gemäß §§ 16 Abs. 1 Nr. 2, 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei.

Aufgrund der Nichtabhilfe der Rüge sowie des Schreibens über die Zuschlagserteilung an die Beigeladene beantragte die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 07.08.2025 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 160 GWB ff. bei der Vergabekammer.

Die Antragstellerin begründete ihren Nachprüfungsantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem o.g. Rügeschreiben.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

Mit Bezug auf einen aktuellen Kommentar hält die Antragstellerin fest, dass der Antragsgegner öffentlicher Auftraggeber sei. Es handele sich hierbei um eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet worden sei, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Eine Auftraggebereigenschaft sei gerade dann anzunehmen, wenn Studentenwerke für einige Tätigkeitsbereiche der staatlichen Fachaufsicht unterliegen. Dies sei der Fall, da das Studentenwerk gemäß § 68 Abs. 5 NHG der Rechtsaufsicht unterstehe und soweit ihm staatliche Angelegenheiten übertragen werden, der Fachaufsicht des Fachministeriums.

Ferner bedeute die überwiegende Finanzierung eine Subvention des Vorhabens zu mehr als 50 Prozent, weshalb das Studentenwerk jedenfalls gemäß § 99 Nr. 4 GWB öffentlicher Auftraggeber sei. Der Antragsgegner habe selbst aufgeführt, dass er als Auflage seines Zuwendungsbescheids das Vergaberecht anzuwenden habe.

Damit sei der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts eröffnet. Das Vergabeverfahren unterliege der Nachprüfung gemäß § 155 ff. GWB, da der geschätzte Auftragswert den maßgeblichen Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungsaufträge (VgV) in Höhe von 221.000,00 € netto überschreite. Hier sei das falsche Vergaberegime gewählt worden, da der Schwerpunkt der zu erbringenden Leistungen nicht in der Erbringung der Bauleistungen, sondern der Liefer- und Dienstleistungen liege.

Der Antragsgegner hat die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB in mehrfacher Hinsicht verletzt.

Der Antragsgegner habe entgegen § 110 GWB den Hauptgegenstand der Ausschreibung vergaberechtswidrig als Bauleistung i. S. d. § 103 GWB i. V. m. § 1 VOB/A bestimmt und infolge dessen eine nationale Ausschreibung vorgenommen.

Prägend sei für den vorliegenden Auftrag die Herstellung der Spül- und Fördertechnik im Werk des Herstellers. Im Wesentlichen handele es sich danach um einen Vertrag über die Lieferung herzustellender Sachen, deren Montage dann sowohl nach dem Aufwand als auch nach den Kosten von untergeordneter Bedeutung sei. Die wesentlichen Leistungen seien als Lieferauftrag zu qualifizieren. Das Bauwerk "Mensa" stelle ferner auch ohne den Beschaffungsgegenstand ein funktionales Bauwerk dar. Somit komme es auf die Lieferung der Spül- und Fördertechnik nicht an. Zusätzlich würden die Produkte ganz überwiegend Standardprodukte darstellen, die nur teilweise und im Einzelfall der Anpassung bedürfen. Schließlich seien die Montagearbeiten eine nicht prägende Nebenleistung.

Richtigerweise hätte der Antragsgegner die Leistungen als Liefer- und Dienstleistungen ausschreiben müssen. Denn der Schwerpunkt der Leistungserbringung liege in der Ersatzbeschaffung von Spültechnik, die die Funktion der Mensa nicht bestimme. Die Antragstellerin sei dadurch in ihren Rechten i. S. v. § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Darüber hinaus habe der Antragsgegner im Hinblick auf die unzureichenden Informationen zur Leistungserbringung gegen § 121 GWB sowie das Transparenzgebot nach § 97 Abs. 1 GWB verstoßen.

Der Verstoß sei vor allem in der Beschreibung der Leistungsposition "1.1.9 Demontage Spül- und Fördertechnik" festzustellen, da die Position keine Angaben zu den Abmessungen und Möglichkeiten der Demontage oder Zeichnungen enthalte. Die Bieter sollen sich im Rahmen der Ortsbesichtigung einen adäquaten Überblick über den Umfang und die Lösungsoption verschaffen. Eine Ortbesichtigung sei nicht dafür da, die Mängel der Leistungsbeschreibung auszugleichen.

Ferner habe der Antragsgegner im Schreiben vom 23.07.2025 einen weiteren Verstoß gegen die erschöpfende Leistungsbeschreibung erkennen lassen. Denn hinsichtlich der Leistungsposition 1.1.5 führte er aus, dass die Förder- und Spültechnik und die Nassmüll-Entsorgungsanlage aufeinander abgestimmt werden müssen sowie dass an den Speisereste-Sammelbehälter zwingend ein Serienbauteil zu integrieren sei. Die Nassmüll-Entsorgungsanlage werde separat ausgeschrieben. Das Leistungsverzeichnis enthalte keine weiteren Informationen über die Nassmüll-Entsorgungsanlage. Unklar sei, wann welches Bauteil in welcher Weise abzustimmen sei.

Außerdem enthalte das Leistungsverzeichnis unzulässige ca.-Angaben zu den Produktabmessungen und Leistungswerten und nicht verbindliche Minimal- und Maximal-Werte, was ebenfalls zu unklarer Leistungsbeschreibung führe.

Der Antragsgegner habe auch durch die verdeckte produktspezifische Ausschreibung gegen das Transparenzgebot nach § 97 Abs. 1 GWB verstoßen und die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Die Leistungsbeschreibung enthalte Maßangaben und Anforderungen in einzelnen Leistungspositionen, die so nur von einem bestimmten Hersteller erfüllt werden können. Dabei verweist die Antragstellerin auf die Leistungspositionen "1.1.4 Besteckfördermagnet", "1.1.5 Automatisierungsmodul", "1.1.6 Tabletteintaktung" sowie "1.1.7 Besteck-Tablett & Geschirrspülmaschine". Auch die zulässige Maschinengesamtlänge sowie auch die Tablettspurbreite seien produktspezifisch.

Ein sachlicher Grund, der die genaue Produktvorgabe rechtfertigen würde, werde vorliegend nicht gegeben. Eine verdeckte Produktvorgabe durch sehr detaillierte Abmessungen und technischen Anforderungen begründe einen Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz i. S. v. § 97 Absatz 1 Satz 1 GWB.

Die Antragstellerin beantragt,

1.die erfolgte Zuschlagsentscheidung für unwirksam zu erklären;

2.festzustellen, dass das durchgeführte Vergabeverfahren die Antragstellerin in ihren Rechten auf Durchführung eines den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz beachtenden Vergabeverfahrens nach § 97 Absätze 1, 2 und 6 GWB verletzt hat;

3.bei fortbestehender Vergabeabsicht den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und diese unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten;

4.der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;

5.die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 für notwendig zu erklären;

6.dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.

Der Antragsgegner beantragt,

1.den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2.der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen;

3.die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei im vorliegenden Fall der Anwendungsbereich des 4.Teils des GWB nicht eröffnet, da der Antragsgegner kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB sei.

Der Antragsgegner sei Anstalt des öffentlichen Rechts. Darüber hinaus verlange die Definition des funktionellen Auftraggebers im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB, dass die juristische Person im Allgemeininteresse tätig sei, Aufgaben nichtgewerblicher Art wahrnehme und der staatlichen Einflussnahme unterliege.

Ferner sei laut der gutachterlichen Stellungnahme der RA-Kanzlei xxxxxx entscheidend, dass keine überwiegende Finanzierung durch das Land Niedersachsen erfolge. Mit Verweis auf den Jahresabschluss zum Geschäftsjahr 2023 hält der Antragsgegner fest, dass er sich aus Umsatzerlösen aus der Erfüllung ihrer Aufgaben finanziere.

Zudem besteht keine (Fach-)Aufsicht des Landes Niedersachsen über die Leitung des Antragsgegners i. S. v. § 99 Nr. 2 lit. b GWB in Bezug auf den Betrieb von Mensen. Nach § 68 Abs. 2 S. 2 NHG handele es sich dabei um eine Tätigkeit, die eine Angelegenheit der Selbstverwaltung darstelle, und nicht um eine Tätigkeit, die das Fachministerium dem Studentenwerk gemäß § 68 Abs. 2 S. 4 NHG durch Verordnung als staatliche Auftragsangelegenheit übertragen habe.

Schließlich sei der Antragsgegner nicht durch das Land Niedersachsen durch eine mehrheitliche Organbesetzung i. S. v. § 99 Nr. 2 lit. c GWB beherrscht. Das Land Niedersachsen sei in keiner der Gremien des Antragsgegners nach der Satzung vertreten.

Der Antragsgegner sei jedoch vorliegend als öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 4 GWB einzuordnen. Bei dem Einbau der Förder- und Spültechnik handele es sich um eine Bauleistung für ein Hochschulgebäude, die zu mehr als 50 % mit öffentlichen Mitteln subventioniert werde.

Im Rahmen der Sanierungsmaßnahme der Mensa xxxxxx der xxxxxx entstehe zukünftig eine gesamtheitliche Spülküche. Der Auftrag für den Einbau der Spül- und Fördertechnik werde durch den Antragsgegner vergeben. Die Spülmaschine solle an eine Nassmüll-Entsorgungsanlage (mit Pumpentechnik) angeschlossen werden, die durch die xxxxxx beschafft werde. Für die Spül- und Fördertechnik seien Fördermittel beantragt worden. Mit Zuwendungsbescheid vom xxxxxx.2024 sei für den Austausch von Elektrogeräten aus dem Klima- und Transformationsfonds eine Anteilsfinanzierung bewilligt worden, die 40 % entspreche. Bei isolierter Kostenbetrachtung für den Einbau der Spül- und Fördertechnik wäre § 99 Nr. 4 GWB nicht einschlägig, da die Fördermittel weniger als 50 % betragen würden. Der Antragsgegner vertritt die Auffassung, dass die Kosten jedoch gesamtheitlich zu betrachten seien, da die Leistungen in einem untrennbaren Funktionszusammenhang stehen würden. Ausgehend davon, dass die Gesamtmaßnahme xxxxxx Mio. € betrage und damit mehr als 50 % der Kosten durch die xxxxxx und aus Fördermitteln finanziert werden, würden die Voraussetzung des § 99 Nr. 4 GWB vorliegen.

Unabhängig davon sei der Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB nicht eröffnet, da es sich vorliegend um einen Bauauftrag handele, der den maßgeblichen EU-Schwellenwert für Bauleistungen nicht überschreite. Aufgrund der funktionalen Betrachtungsweise sei die streitgegenständige Lieferung und Montage der Spül- und Fördertechnik vergaberechtlich als ein Bauauftrag einzuordnen.

Ferner gehe es vorliegend um einen typengemischten Auftrag, der sowohl aus Lieferleistungs- als auch Bauleistungselementen bestehe. Maßgebend für einen Bauauftrag sei, ob Bauleistungen den Hauptgegenstand des Vertrages bilden oder ob sie im Verhältnis zum Hauptgegenstand lediglich Nebenarbeiten seien.

Beim Einbau von technischen Anlagen in Gebäuden sei es üblich, dass diese vorgefertigt, geliefert und dann in das Gebäude eingebaut werden. Hierbei seien die Kosten für die vorgefertigten technischen Anlagen häufig höher als der Einbau. Trotzdem seien es nach allgemeinem Verständnis Bauleistungen. Dieses gelte auch für verbaute Verfahrenstechniken wie z.B. küchentechnische Anlagen, wie bei der ausgeschriebenen Spül- und Fördertechnik. Für den Einbau der Spül- und Fördertechnik seien vorliegend u.a. aufwändige Werk- und Montageplanungsleistungen, Elektroarbeiten (bspw. Verlegen von Leitungen) und der sanitäre Anschluss der Spül- und Fördertechnik notwendig. Zur Durchführung des Tablettförderbands von dem Speisesaal in die Spülküche sei ein Wanddurchbruch geschaffen worden, der zwingend verwendet werden müsse. Erst im eingebauten Zustand, an dem in dem Fall konkret vorgegebenen Platz, könne die ausgeschriebene Küchentechnik ihren spezifischen Nutzungszweck für die Spülküche bzw. Mensa erfüllen. Die fachgerechte Montage bilde daher den Hauptgegenstand des hier ausgeschriebenen Auftrages und habe für diesen eine prägende Bedeutung. Ferner würde beim Einbau der Spül- und Fördertechnik eine feste Verbindung mit dem Bauwerk "Spülküche" bzw. "Mensa" erfolgen. Schließlich verweist die Antragstellerin auf die aktuelle Rechtsprechung, die diese Sichtweise beim Einbau von küchentechnischen Anlagen bestätige.

Der Nachprüfungsantrag sei überdies unstatthaft, da das Vergabeverfahren mit ordnungsgemäßer Zuschlagserteilung am 05.08.2025 wirksam beendet worden sei. Die Zuschlagserteilung könne vorliegend nicht ausnahmsweise nach § 135 GWB angegriffen werden, da die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 GWB nicht erfüllt seien. Der Antragsgegner habe die unterlegenen Bieter vor Zuschlagserteilung informiert und damit nicht gegen § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB i. V. m. § 134 GWB verstoßen. Der ausgeschriebene Auftrag hätte nicht im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gegeben werden müssen, da es mangels Eröffnung des Anwendungsbereichs des 4. Teils des GWB nicht erforderlich gewesen sei.

Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet.

Die Vergabe der Spül- und Fördertechnik sowie der Nassmüll-Entsorgungsanlage hätte aus technischer und wirtschaftlicher Sicht nicht zusammen vergeben werden müssen. Es habe hier auch keine künstliche Trennung der beiden Aufträge stattgefunden. Der Antragsgegner sei hier dem Grundsatz der losweisen Vergabe nach § 5 Abs. 2 Satz 1 VOB/A gefolgt und habe in den Vergabeunterlagen transparent darauf hingewiesen, dass die beiden technischen Anlagen aufeinander abgestimmt werden müssen.

Die Leistungsbeschreibung verstoße auch nicht in der Position "1.1.9 Demontage Spül- und Fördertechnik" gegen die Pflicht zur erschöpfenden Leistungsbeschreibung i. S. v. § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Die Angaben in der Position "1.1.9 Demontage Spül- und Fördertechnik" würden diesen Anforderungen genügen. Darin werde nämlich eindeutig beschrieben, dass die vorhandene Spül- und Fördertechnik zu demontieren, aus dem Gebäude zu bringen, abzutransportieren und entsprechend den geltenden Vorschriften fachgerecht zu entsorgen sei. Da es mehrere Wege gebe, wie die Demontage und der Abtransport realisiert werden können, sei die Möglichkeit der Ortsbesichtigung den Bietern eingeräumt worden, damit sie ihre Angebote besser kalkulieren können. Damit sei den Bietern im Ergebnis ein ungewöhnliches Wagnis abgenommen worden.

Schließlich sei der Einwand der Antragstellerin, die Ausschreibung verstoße mit verdeckten produktspezifischen Angaben gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung, unbegründet. Die von der Antragstellerin zitierten Positionen "1.1.4 Besteckfördermagnet", "1.1.5 Automatisierungsmodul", "1.1.6 Tabletteintaktung", "1.1.7 Besteck-Tablett & Geschirrspülmaschine" können nach den dem Auftraggeber zur Verfügung stehenden Informationen von unterschiedlichen Wettbewerbern hergestellt werden.

Die Beigeladene hat keine eigenen Anträge gestellt und sich auch nicht zum Verfahren geäußert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Der Antragsgegner ist nicht als öffentlicher Auftraggeber gemäß der §§ 98, 99 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) einzustufen (im Folgenden 1). Darüber hinaus erreicht der Wert des verfahrensgegenständlichen Auftrags nicht den für europaweites Vergabeverfahren geltenden Schwellenwert gemäß § 106 GWB. Der Antragsgegner ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich vorliegend um einen Bauauftrag gemäß § 103 Abs. 3 GWB und nicht um eine Lieferleistung gemäß § 103 Abs. 2 GWB handelt (im Folgenden 2). Der 4. Teil des GWB und damit auch die Vorschriften zum vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 160 ff. GWB finden daher keine Anwendung.

1. Der Antragsgegner ist zwar eine Anstalt öffentlichen Rechts. Er ist gleichwohl nicht öffentlicher Auftraggeber i. S. d. Artikel 2 Absatz 1 Nr. 4 der RICHTLINIE 2014/24/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe (im Folgenden: EU-Richtlinie) und § 99 Nr. 2 GWB. Danach erfasst der 4. Teil des GWB die juristischen Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter § 98 Nrn. 1 oder 3 GWB fallen, sie durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organs bestimmt haben. Das gleiche gilt dann, wenn die Stelle, die einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat, unter § 98 Nr. 2 Satz 1 GWB fällt.

Die beiden ersten Voraussetzungen sind vorliegend gegeben:

Bei dem Antragsgegner handelt es sich ausweislich § 2 Abs. 1 seiner Satzung um eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit dem Auftrag der wirtschaftlichen, gesundheitlichen, sozialen und kulturellen Förderung und Beratung der Studierenden in seinem Zuständigkeitsbereich nach Maßgabe des der Verordnung über die Zuständigkeit der Studentenwerke vom 11.04.2011 (Nds. GVBl. Nr. 9/20011, S. 118 - VORIS 22210) und damit um eine juristische Person des öffentlichen Rechts.

Aus diesem Auftrag folgt nach Auffassung der Vergabekammer auch, dass der Antragsgegner zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen (ebenso Dörr, In: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Band 1. 4. Auflage 2022, § 99 GWB, Rn. 98). Die Frage, wann diese beiden Merkmale konkret erfüllt sind, ist anhand einer Einzelfallbetrachtung zu entscheiden. Eine Aufgabe im Allgemeininteresse liegt u.a. dann vor, wenn die Aufgabe nicht nur die Förderung des privaten Interesses eines Einzelnen oder einer Gruppe von Personen, sondern das Interesse der Gesamtheit der Bevölkerung zum Gegenstand hat (vgl. Wieddekind in: Willenbruch/Wieddekind/Hübner, Vergaberecht, 5. Aufl., § 99 GWB, Rn. 19). Entscheidend ist dabei letztlich, ob Gemeinwohlbelange gefördert werden sollen (vgl. Röwekamp in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. § 99, Rn. 53, m. w. N.). Der Antragsgegner wurde gemäß § 68 Abs. 2 Niedersächsisches Hochschulgesetz (NHG) gegründet, um die Studierenden wirtschaftlich, gesundheitlich, sozial und kulturell zu beraten. Zu seinen Aufgaben gehört gemäß § 2 Abs. 2 der Satzung insbesondere der Betrieb von Wohnheimen, Mensen, Cafeterien und Betreuungseinrichtungen für Kinder der Studierenden. Darüber hinaus kann das Fachministerium gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 der Satzung den Studentenwerken durch Verordnung weitere Aufgaben als Auftragsangelegenheiten übertragen. Die Beschränkung des Auftrags des Antragsgegners auf die wirtschaftliche, gesundheitliche, soziale und kulturelle Förderung und Beratung der Studierenden an sechs niedersächsischen Hochschulen liegt durchaus im Allgemeininteresse. Der gesetzliche Beratungs- und Förderungsauftrag dient nicht allein den Studierenden selbst. Durch die Erfüllung ihres Auftrags leistet der Antragsgegner vielmehr zugleich seinen Beitrag zur Erfüllung des staatlichen Bildungsauftrages der Universitäten. Der Antragsgegner erfüllt daher im Allgemeininteresse liegende Aufgaben.

Die Nichtgewerblichkeit des Antragsgegners ergibt sich aus § 3 Abs. 1 seiner Satzung. Dort heißt es:

"Das Studentenwerk (Antragsgegner) ist selbstlos tätig; es verfolgt unmittelbar gemeinnützige oder mildtätige Zwecke im Sinne des Abschnitts "Steuerbegünstigte Zwecke" der Abgabenordnung. In erster Linie werden nicht eigenwirtschaftliche Zwecke verfolgt."

Gemäß § 3 Abs. 3 der Satzung darf der Antragsgegner seine Mittel nur für die satzungsgemäßen Zwecke verwenden. Auch aus der Regelung des § 3 Abs. 2 seiner Satzung, nach der der Antragsgegner seine steuerbegünstigten wirtschaftlichen Betriebe so einzurichten und zu führen hat, dass die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit beachtet werden, lässt sich keine Gewinnorientierung ableiten. Vielmehr ergibt sich daraus lediglich, dass der Antragsgegner gehalten ist, seine Tätigkeit nach Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten im Sinne einer Kostendeckung auszurichten. Dies steht der nicht gewerblichen Ausrichtung des Antragsgegners nicht entgegen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin erfüllt der Antragsgegner jedoch nicht das darüber hinaus nach Artikel 2 Absatz 1 Nr. 4 der EU-Richtlinie und § 99 Nr. 2 GWB für die öffentliche Auftraggebereigenschaft erforderliche Merkmal der besonderen Staatsnähe. Das Erfordernis einer besonderen Staatsnähe, die auch als "Beherrschungsmerkmal" bezeichnet wird, kann durch die Finanzierung durch einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nrn. 1 und 3 GWB oder die Aufsicht durch einen solchen, also in einer Beherrschung durch den Staat in finanzieller oder personeller Hinsicht, begründet werden (vgl. Heyne, Die Vergaberechtsgebundenheit von Kammern und ihrer Einrichtungen, GewArch 2/2010, S. 54 ff., 55). Nach der Rechtsprechung des EuGH sind diese Beherrschungsmerkmale alternativ heranzuziehen und können eine im Prinzip gleichwertige Beeinflussung des Vergabeverhaltens eines Unternehmens durch die öffentliche Hand belegen (vgl. EuGH "OPAC", NZBau 2001, 215, 217 = VergabeR 2001, 118, 120 ff.).

Der Antragsgegner untersteht als Körperschaft öffentlichen Rechts bei der vorliegend betroffenen Wahrnehmung der Selbstverwaltungsaufgaben zwar der - eingeschränkten - Rechtsaufsicht des zuständigen Niedersächsischen Ministeriums für Wissenschaft und Kultur.

Eine überwiegende Finanzierung durch eine öffentliche Stelle gemäß § 99 Nr. 2 lit. a GWB erfolgt jedoch nicht. Von einer überwiegenden Finanzierung wäre vorliegend auszugehen, wenn der Antragsgegner von öffentlichen Auftraggebern gemäß § 99 Nr. 1 oder 3 GWB einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert wird. Bei der Betrachtung der "überwiegenden Finanzierung sind allerdings nicht alle Zahlungen eines öffentlichen Auftraggebers einzubeziehen, sondern nur diejenigen, die als Finanzmittel ohne spezifische Gegenleistung die Tätigkeit der betreffenden Einrichtung finanzieren oder unterstützen. Zahlungen, die im Rahmen eines Leistungsaustausches gewährt werden, stellen keine öffentliche Finanzierung dar (EuGH, Urteil vom 03.10.2000, Rs. C-380/98, University of Cambridge, NZBau 2001, 218, beck-online). Die Feststellung der überwiegenden Finanzierung ist auf jährlicher Basis vorzunehmen (VK Nordbayern, Beschluss vom 23.07.2009, 21.VK-3194-25/09 = IBRRS 2009, 2654, beck-online). Der Finanzierung kommt dann "überwiegender" Charakter zu, wenn mehr als die Hälfte der einzubeziehenden Einkünfte aus mittelbarer oder unmittelbarer staatlicher Finanzierung stammen (vgl. EuGH, Urteil vom 13.12.2007, Rs. C-337/06, Bayrischer Rundfunk, NZBau 2008, 130, beck-online; VK Südbayern, Beschluss vom 27.03.2014, 23-3-3194-1-01-01/14, IBRRS 2014, 1344, beck-online).

Ausweislich des vom Antragsgegner vorgelegten Jahresabschlusses zum Geschäftsjahr 2023 (Anlage AG 2 zur Antragserwiderung) finanziert er sich weit überwiegend aus Umsatzerlösen aus der Erfüllung seiner Aufgaben (insbesondere im Bereich der Hochschulgastronomie und der Wohnheime) und - in demgegenüber schon geringeren Maße - den erhobenen Studentenwerksbeiträgen/Semesterbeiträgen der Studierenden. Die Finanzhilfe des Landes gemäß § 70 NHG macht dem gegenüber nur einen Anteil von weniger als 10 % der Gesamteinnahmen aus.

Auch die Teilfinanzierung des Antragsgegners durch die Semesterbeiträge der Studierenden führt vorliegend nicht zu einer überwiegend öffentlichen Finanzierung. Zwar ist eine Finanzierung durch eine öffentliche Stelle auch mittelbar dergestalt denkbar, dass eine Körperschaft öffentlichen Rechts sich nicht nur über Zwangsbeiträge aufgrund einer gesetzlichen Grundlage finanziert, sondern auch die Höhe dieser Beiträge zumindest im erheblichen Umfang gesetzlich und damit staatlich vorgegeben wird (Röwekamp in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 99 GWB, Rn. 186). Der EuGH hat mit Urteil vom 11.06.2009 in der Rechtssache C-300/07 (= VergabeR 2009, S. 744) auf einen Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf vom 23.05.2007 - VII-Verg 50/06 (= NZBau 2007, S. 525 ff.) entschieden, dass die gesetzlichen Krankenkassen in Deutschland als öffentliche Auftraggeber zu behandeln sind. Dort liege eine überwiegende Finanzierung durch den Staat vor, weil Tätigkeiten der gesetzlichen Krankenkassen hauptsächlich durch Mitgliedsbeiträge finanziert würden, die zudem nach öffentlich-rechtlichen Regeln auferlegt, berechnet und erhoben werden. Dem stehe nicht entgegen, dass zwar auch dort der Beitragssatz nicht durch den Staat, sondern durch die gesetzliche Krankenkasse festgesetzt werde. Die Höhe der Beiträge sei jedoch im gewissen Umfang dort auch rechtlich vorgegeben. Zudem werden die Beiträge zwangsweise aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften als Sozialabgaben eingezogen. Im Übrigen sei auch die Staatsnähe durch Aufsicht gegeben, denn die gesetzliche Aufsicht gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen gehe über eine reine Rechtsaufsicht hinaus. Insbesondere sei sie nicht auf eine bloße nachprüfende Kontrolle beschränkt.

Demgegenüber hat der EuGH die Ärztekammern in Deutschland nicht als öffentliche Auftraggeber eingestuft. Der EuGH hat mit Urteil vom 12.09.2013, Az.: C-526/11, im amtlichen Leitsatz ausgeführt:

"Art. 3 Abs. 9 Unterabsatz 2 Buchstabe C der Richtlinie 2004/18 ist dahingehend auszulegen, dass eine Einrichtung wie eine berufsständische Körperschaft des öffentlichen Rechts weder das Kriterium der überwiegenden Finanzierung durch die öffentlichen Stellen erfüllt wenn sich diese Einrichtung überwiegend durch Beiträge ihrer Mitglieder finanziert, zu deren Festsetzung und Erhebung sie durch ein Gesetz ermächtigt wird, das nicht den Umfang und die Modalitäten der Tätigkeiten regelt, die sie im Rahmen der Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben, die mit diesen Beiträgen finanziert werden sollen, ausübt, noch das Kriterium der Aufsicht öffentliche Stellen über ihre Leitung allein deshalb erfüllt, weil die Entscheidung, mit der sie die Höhe der Beiträge festsetzt, der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde bedarf."

Im Ergebnis hat der EuGH das Merkmal einer überwiegenden Finanzierung für die Ärztekammern verneint. Es bestehe keine im Sinne der Richtlinie geforderte enge Verbindung zu den öffentlichen Stellen, wenn die Einrichtung zwar befugt sei, Beiträge von ihren Mitgliedern zu erheben, die Höhe der Beiträge oder der Umfang der damit zu finanzierenden Leistungen jedoch nicht vom Gesetzgeber vorgegeben werden (Wieddekind in: Willenbruch/Wieddekind, 4. Aufl., § 99 GWB, Rn. 68).

Ebenso verhält es sich im vorliegenden Fall bei der Festsetzung und Erhebung der Semesterbeiträge. Das Land Niedersachsen stellt mit § 70 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Niedersächsischen Hochschulgesetzes (NHG) lediglich eine Rechtsgrundlage zur Verfügung, auf der die Studentenwerke autonom entscheiden können, ob und in welcher Höhe sie Studentenwerksbeiträge erheben. Nach dieser Vorschrift haben die Studierenden Beiträge zu entrichten, die von den Hochschulen unentgeltlich für die Studentenwerke erhoben werden. Die Höhe der Beiträge wird durch eine Beitragssatzung festgesetzt. Diese Festsetzung der Studentenwerksbeiträge fußt auf der eigenen Satzungsautonomie der Studentenwerke. Sie unterliegt der eigenen Disposition der Studentenwerke. Dementsprechend beschließt der Verwaltungsrat gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 8 der Satzung des Antragsgegners mit zwei Dritteln seiner anwesenden, stimmberechtigten Mitglieder die Beitragssatzung und setzt den Studentenwerksbeitrag fest.

Die Beiträge sind im Regelfall vom örtlichen Leistungsangebot abhängig. Sie sind daher auch nicht landesweit einheitlich bemessen, sondern an den verschiedenen Standorten differenziert (xxxxxx, RAe xxxxxx, Memorandum zur Frage: "Sind die Studentenwerke in Niedersachsen öffentliche Auftraggeber i. S. d. Vergaberechts?", Seite 12, 13 - Anlage AG 1 zur Antragserwiderung). Die Studentenwerke können ohne Kontrolle oder Steuerung durch das Land Niedersachsen von der Erhebung absehen, Beiträge ermäßigen oder erhöhen. Die Studentenwerke wären sogar berechtigt, die Erhebung von Studentenwerksbeiträgen vollständig abzuschaffen. Eine Beteiligung an diesem Prozess, insbesondere Genehmigung, durch das Land Niedersachsen ist weder dem Grunde noch der Höhe nach gesetzlich vorgesehen.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH erfüllt der Antragsgegner das Merkmal der besonderen Staatsgebundenheit in der Variante der überwiegend staatlichen Finanzierung (§ 99 Nr. 2, 1. Halbsatz, lit. a GWB) nicht. Er verfügt anders als gesetzliche Krankenkassen über eine weitgehende Autonomie auch mit Blick auf seine Finanzierung.

Aber auch das Merkmal einer besonderen Staatsgebundenheit in der Variante der staatlichen Aufsicht über die Leitung gemäß § 99 Nummer 2, 1. Halbsatz, lit. b GWB liegt nicht vor. Die Studentenwerke in Niedersachsen sind nach derzeit geltendem Recht auch insoweit mit einem derart hohen Maß an Selbstverwaltungsautonomie ausgestattet, dass die Möglichkeit einer beeinträchtigen Einflussnahme auf Vergabeentscheidungen durch Stellen nach § 99 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB (staatliche Stellen) ausgeschlossen ist. Der Antragsgegner untersteht als Körperschaft öffentlichen Rechts bei der vorliegend betroffenen Wahrnehmung der Selbstverwaltungsaufgaben zwar der - eingeschränkten - Rechtsaufsicht des zuständigen Niedersächsischen Ministeriums für Wissenschaft und Kultur. So bedarf die Satzung des Antragsgegners gemäß § 17 der Genehmigung dieses Ministeriums. Nur soweit ihnen staatliche Angelegenheiten übertragen werden, unterstehen die Studentenwerke gemäß § 68 Abs. 5 NHG auch der Fachaufsicht des Ministeriums.

Zu Recht hat der Antragsgegner darauf hingewiesen, dass für das Bejahen das § 99 Nr. 2 lit. b GWB eine bloße Rechtsaufsicht, Rechtmäßigkeits- oder Rechnungshofkontrolle mangels entsprechender Einflussmöglichkeiten grundsätzlich nicht ausreichend ist (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 22.02.2024, 54 Verg 7/23, NZBau 2024, 372 - Rn. 72; Bungenberg/Schelhaas, BeckOKVergabeR, GWB § 99, Rn. 82 m. w. N.; EuGH, Urteil vom 12.09.2013, Az.: C-526/11, NZBau 2013, 717 [OLG Karlsruhe 03.06.2013 - 6 U 72/12] - Ärztekammer Westfalen-Lippe). Eine Auftraggeberschaft eines Studentenwerks ist daher nur dann anzunehmen, wenn es einen Tätigkeitsbereich betrifft, der der staatlichen Fachaufsicht unterliegt (so auch Dörr, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Band 1. 4. Auflage 2022, § 99 GWB, Rn. 98 mit Verweis auf Rn. 57 ff.).

Nach der Systematik des § 68 Abs. 2 NHG handelt es sich bei dem Betrieb von - vom streitgegenständlichen Vergabeverfahren betroffenen - Mensen ebenso wie beim Betrieb von Wohnheimen, Cafeterien und Betreuungseinrichtungen für Kinder der Studierenden um Tätigkeiten, die eine Angelegenheit der Selbstverwaltung der Studentenwerke darstellen.

Es handelt sich nicht um eine Aufgabe, die dem STUDENTENWERK xxxxxx gemäß § 68 Abs. 2 Satz 4 NHG durch das Fachministerium durch Verordnung als staatliche Auftragsangelegenheit übertragen wurde. Insofern unterliegt der Antragsgegner in Bezug auf den Betrieb von Mensen nur der Rechtsaufsicht. Es fehlt damit im Sinne des § 99 Nr. 2 lit. b GVVB an einer Leitung, die der Aufsicht durch Stellen nach Nr. 1 oder 3 unterliegt.

Schließlich ist auch eine besondere Staatsgebundenheit in der Variante der mehrheitlich staatlichen Organbesetzung gemäß § 99 Nr. 2, 1. Halbsatz, lit. c GWB zu verneinen. Organe des Antragsgegners sind die Geschäftsführung, der Verwaltungsrat, der Vorstand und die Regionalräte. Nach der Satzung des Antragsgegners ist das Land Niedersachsen in keinem dieser Organe vertreten.

Dementsprechend ist der Antragsgegner kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB.

2. Darüber hinaus erreicht der Wert des verfahrensgegenständlichen Auftrags nicht den für europaweites Vergabeverfahren geltenden Schwellenwert gemäß § 106 GWB. Der Antragsgegner ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich vorliegend um einen Bauauftrag gemäß § 103 Abs. 3 GWB und nicht um eine Lieferleistung gemäß § 103 Abs. 2 GWB handelt.

Nach der Legaldefinition des § 103 Abs. 3 Satz 1 GWB sind Bauaufträge Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

"1. von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und der Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (Abl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder 2. eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektoren Auftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll."

Demgegenüber sind Lieferaufträge gemäß § 103 Abs. 2 GWB

"Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen.Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen."

Als Dienstleistungsaufträge wiederum gelten gemäß § 103 Abs. 4 GWB

"Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Abs. 2 und 3 fallen."

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass vorliegend das falsche Vergaberegime gewählt worden sei, da der Schwerpunkt der zu erbringenden Leistungen nicht in der Erbringung der Bauleistungen, sondern der Liefer- und Dienstleistungen liege.

Richtigerweise hätte der Antragsgegner nach Auffassung der Antragstellerin die Leistungen als Liefer- und Dienstleistungen ausschreiben müssen. Denn der Schwerpunkt der Leistungserbringung liege in der Ersatzbeschaffung von Spültechnik, die die Funktion der Mensa nicht bestimme. Die Antragstellerin sei dadurch in ihren Rechten i. S. v. § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Unstreitig ist vorliegend, dass die verfahrensgegenständliche Ersetzung der bisherigen Spül- und Fördertechnik durch den Einbau der neuen Förder- und Spültechnik hinsichtlich der Lieferung der einzubauenden technischen Geräte auch Lieferleistungen enthält. Dies steht einer Einstufung der streitbefangenen Gesamtleistung als Bauauftrag jedoch nicht entgegen.

Gemäß § 110 Abs. 1 GWB werden öffentliche Aufträge, die verschiedene Leistungen wie Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist. Hinsichtlich der Abgrenzung der reinen Lieferleistung (mit und ohne Nebenleistung) von der Bauleistung existiert gewissermaßen eine Grauzone (Röwekamp in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 103 GWB, Rn. 267). Zu den Bauleistungen werden nämlich alle zu montierenden Bauteile, insbesondere die Lieferung und die Montage maschineller und elektrotechnischer Einrichtungen gerechnet. Nicht jedoch den Bauleistungen zuzuordnen sind solche Einrichtungen, die überwiegend unabhängig von der Baumaßnahme beschafft werden und mit dieser nicht in einem engen funktionellen Zusammenhang stehen. Die notwendige Abgrenzung war bereits Gegenstand mehrerer obergerichtlicher Entscheidungen. Im Beschluss des OLG München vom 28.09.2005 - Verg 19/05 (= VergabeR 2006, Seite 238 ff., 240) heißt es dazu:

"Je nach den Umständen des Einzelfalls kann auch die Lieferung von Gegenständen, die der Auftragnehmer den konkreten baulichen Verhältnissen anzupassen, vor Ort einzubauen oder zu montieren hat, eine Bauleistung sein. Aufträge, die dagegen nicht über den reinen Austausch einer Ware gegen Vergütung hinausgehen, die insbesondere die bloße Lieferung von Baustoffen und Bauteilen ohne individuelle auf das Bauvorhaben bezogene Be- und Verarbeitung zum Gegenstand haben, haben keinen hinreichenden engen funktionalen Zusammenhang zu der Erstellung des Bauwerks. Sie zählen nicht zu den Bau-, sondern zu den Lieferaufträgen. Alleine der Umstand, dass eine Vergabestelle Beleuchtungskörper für ein bestimmtes Bauvorhaben verwenden will, genügt nicht. Eine über den Beschaffungsvorgang hinausgehende bauvertragliche Tätigkeit, die eine Zuordnung als Bauleistung rechtfertigen könnte, ist nicht gegeben."

Dementsprechend können normalerweise als Lieferleistungen anzusehende Beschaffungsmaßnahmen - aufgrund eines notwendigen oder zumindest nach dem Verständnis der Projektbeteiligten engen funktionalen Zusammenhangs mit der Bauleistung - in eine Bauleistung umzuqualifizieren sein (OLG Dresden, Beschluss vom 02.11.2004 - WVerg 11/04 = VergabeR 2005; Röwekamp, a. a. O., Rn. 269).

Auch nach der Rechtsprechung des Gerichthofs der Europäischen Union bestimmt sich in den Fällen, in denen ein Vertrag zugleich Elemente eines Bauauftrags und solche eines Auftrags anderer Art aufweist, die Rechtsnatur des Vertrages nach seinem Hauptgegenstand (vgl. EuGH, Urteil vom 21.02.2008, C-412/04, NVwZ 2008, 397, beck-online). Maßgebend für einen Bauauftrag ist, ob Bauleistungen den Hauptgegenstand des Vertrages bilden oder ob sie im Verhältnis zum Hauptgegenstand lediglich Nebenarbeiten sind.

Dabei ist aber nicht maßgebend auf die anteiligen Wertverhältnisse abzustellen. Sie geben lediglich indizielle Anhaltspunkte und eine erste Orientierung. Entscheidend ist die funktionale Zuordnung der Leistungen zum jeweiligen Vertragstyp und deren gegenständliche, vertragliche Bedeutung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.03.2003, Verg 49/02, IBRRS 2003, 1404, beck-online; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2014, VII Verg 35/13, NZBau 2014, 589 [OLG Düsseldorf 17.04.2014 - VI-2 Kart 2/13 (V)], beck-online).

Ein kostenmäßig überwiegender Lieferanteil steht der Einordnung als Bauauftrag dann nicht entgegen, wenn ein Gebäude zu einem bestimmten (besonderen) Zweck errichtet wird und dieser Zweck ohne die Einbauten nicht erfüllt werden kann. Der Neueinbau von technischen Anlagen fällt unter den Begriff der Bauleistung, wenn die Anlagen für ein funktionsfähiges Bauwerk erforderlich und von wesentlicher Bedeutung sind (Mädler in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auﬂage 2022, § 103 GWB, Rn. 127).

Die Beurteilung des Hauptgegenstandes eines Vertrages, der sowohl Bau- als auch Lieferleistungen umfasst, erfolgt somit anhand der Komplexität, der Wesentlichkeit und des Umfangs der erforderlichen Montageleistung.

Zu Recht hat der Antragsgegner darauf hingewiesen, dass Vergabekammern unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung entschieden haben, dass es sich bei dem Einbau von küchentechnischen Anlagen um eine Bauleistung handelt. So hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen mit Beschluss vom 04.05.2018, Az. 250-4002-1478/2018-E-002-UH, entschieden, dass die dort streitgegenständliche Beschaffung von küchentechnischen Anlagen, die u.a. die Erstellung der Spültechnik mit einer Bandspülmaschine mit integriertem Tablett- und Besteckband für ein Klinikgebäude beinhaltete, als eine Bauleistung eingeordnet. Auch die Vergabekammer Brandenburg hat mit Beschluss vom 28.06.2005 - VK 20/05 (= IBRRS 2006, 0847, beck-online) entschieden, dass die Lieferung und Montage von Küchengeräten für eine Mensa als Bauleistung einzuordnen ist.

Die Vergabekammer Niedersachsen schließt sich dieser Bewertung an. Auch im vorliegenden Fall ist die verfahrensgegenständliche Gesamtleistung als Bauleistung einzuordnen.

Zwar handelt es sich bei der ausgeschriebenen Spül- und Fördertechnik um speziell vorgefertigte küchentechnische Anlagen. Damit diese jedoch ihre Funktion erfüllen können und insbesondere auch die Spülküche bzw. Mensa ihre nutzungsspezifische Funktion erfüllen kann, ist deren vollständiger fachgerechter Einbau erforderlich. Es handelt sich vorliegend ausweislich des Leistungsverzeichnisses nicht um eine bloße Ersatzbeschaffung für eine in der Hauptsache beibehaltene Spülanlage. Denn eine Ersatzbeschaffung im vergaberechtlichen Sinn bedeutet grundsätzlich lediglich den Austausch eines Produkts durch ein baugleiches oder jedenfalls gleichwertiges Produkt, ohne dabei eine bauliche Veränderung vorzunehmen. Ausweislich der Leistungsbeschreibung sind für den Einbau der Spül- und Fördertechnik u.a. aufwändige Werk- und Montageplanungsleistungen, Elektroarbeiten (bspw. Verlegen von Leitungen) und der sanitäre Anschluss der Spül- und Fördertechnik notwendig. Der Antragsgegner hat mit den Vergabeunterlagen dargelegt, dass zur Durchführung des Tablettförderbands von dem Speisesaal in die Spülküche ein Wanddurchbruch geschaffen wurde, der vom bezuschlagten Unternehmen zwingend verwendet werden muss. Erst im eingebauten Zustand, an dem in dem Fall konkret vorgegebenen Platz, kann die ausgeschriebene Küchentechnik ihren spezifischen Nutzungszweck für die Spülküche bzw. Mensa erfüllen. Daher ist vorliegend eine umfangreiche Montage wesentlich und erforderlich, damit das Bauwerk "Spülküche" bzw. das Gesamtbauwerk "Mensa" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 7 der Richtlinie 2014/24/EU seine wirtschaftliche bzw. technische Funktion erfüllen kann. Die fachgerechte Montage bildet daher den Hauptgegenstand des hier ausgeschriebenen Auftrages und hat für diesen eine prägende Bedeutung.

Für die Abgrenzung, ob es sich um einen Bau- oder Liefer- und Dienstleistungsauftrag handelt, ist somit gerade bei dem Einbau von technischen Anlagen nicht allein der Montageumfang maßgeblich, sondern auch, ob eine feste Verbindung mit dem Bauwerk erfolgt, ob ein Eingriff in die Bausubstanz des Gebäudes erfolgt und ob es sich um eine Erstinstallation bzw. Ersatzinstallation handelt. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte handelt es sich vorliegend um einen Bauauftrag, weil die Spül- und Fördertechnik speziell für die auszustattende Spülküche der Mensa geplant und fest eingebaut wird.

Gegenstand der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung ist somit eine Bauleistung. Maßgeblich für die Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB und damit die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags gemäß § 106 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB ist daher der EU-Schwellenwert für Bauleistungen, der aktuell 5.538.000,00 € netto beträgt.

Dieser wird vorliegend weder hinsichtlich des streitbefangenen Loses Förder- und Spültechnik (Vergabeakte, Kostenermittlungsverzeichnis, Seite 37) noch unter Berücksichtigung der zur Gesamtbaumaßnahme gehörenden Ausschreibung der xxxxxx erreicht. Der Antragsgegner hat dargelegt und in der Vergabeakte dokumentiert, dass die verfahrensgegenständliche Beschaffung und der Einbau der Spül- und Fördertechnik Teil einer Gesamtmaßnahme ist. In der bisherigen Topfspüle im 1. Obergeschoss der Mensa xxxxxx der xxxxxx entsteht zukünftig eine gesamtheitliche Spülküche zur Reinigung von Tabletts, Besteck, Geschirr und Behältern. Der Auftrag für den Einbau der Spül- und Fördertechnik wird durch den Antragsgegner, das STUDENTENWERK xxxxxx, vergeben. Die verfahrensgegenständliche Spülmaschine soll an eine Nassmüll-Entsorgungsanlage (mit Pumpentechnik) angeschlossen werden. Diese wird durch die xxxxxx beschafft. Es erfolgt eine losweise Vergabe. Im Hinblick auf die Bestimmung des EU-Schwellenwerts sind gemäß § 3 Abs. 7 VgV alle Lose zu addieren. Insgesamt hat der Antragsgegner die Kosten auf rd. xxxxxx Euro geschätzt (Vergabeakte, Vergabevermerk unterzeichnet, Seite 5, Nr. 4 und 5).

Damit wird der EU-Schwellenwert nicht erreicht oder überschritten. Der Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB ist somit auch gemäß § 106 Abs. 1 GWB nicht eröffnet.

Der Nachprüfungsantrag war daher als unzulässig zurückzuweisen. Da der Nachprüfungsantrag unzulässig ist, konnte die Entscheidung gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten ergehen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zugrunde zu legende Gegenstandswert beträgt xxxxxx € (brutto). Dieser Betrag entspricht der Gesamtsumme des Angebotes der Antragstellerin inkl. Umsatzsteuer (Vergabeakte, Vergabevermerk unterzeichnet, Seite 10, Nr. 16. Ungeprüftes Submissionsprotokoll) und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Bei einer Gesamtsumme von xxxxxx € ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg hatte.

Aufwendungen des Antragsgegners:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten. Die Hinzuziehung einer Rechtsanwaltskanzlei war erforderlich. Die anwaltliche Vertretung des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Daher kann die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den Antragsgegner regelmäßig nicht als notwendig ansehen.

Das vorliegende Nachprüfungsverfahren betrifft jedoch rechtlich wie tatsächlich komplexe und anspruchsvolle Fragestellungen. Die verfahrensbevollmächtigte Kanzlei war vom Antragsgegner bereits für die Begleitung der Ausschreibung als Vergabestelle und für die Prüfung und Zurückweisung der Rüge hinzugezogen worden. Es erscheint zur Abarbeitung des Nachprüfungsverfahrens daher angemessen, das anhand der regelmäßigen Linienarbeit bemessene Personal für das Nachprüfungsverfahren anwaltlich zu verstärken. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für den Antragsgegner insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit in diesem Fall als notwendig anzuerkennen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 31.01.2012 - VgK-58/2011; Beschluss vom 18.09.2012 - VgK36/2012).

Aufwendungen der Beigeladenen

Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Die Beigeladene hat im vorliegenden Nachprüfungsverfahren keine Anträge gestellt.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses die Gebühr in Höhe von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

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