Schadensersatz wegen vermeintlicher Abschalteinrichtung bei Dieselmotor KI-Titel

Die Klagepartei macht als Erwerberin eines Fahrzeugs VW Golf Variant 2.0 TDI, welches mit einem von der Beklagten hergestellten Motor des Typs EA 288 (Euro 6) mit NOx-Speicherkatalysator (NSK) ausgerüstet ist, Schadensersatzansprüche geltend, gestützt auf die Behauptung, in diesem sei zur Abgasmanipulation (mindestens) eine unzulässige Abschalteinrichtung implementiert worden. Sie erwarb das Fahrzeug am 09.08.2019 zum Preis von 13.690,00 € beim Autohaus B. S. GmbH mit einem Kilometerstand von 100.425 km. Das Fahrzeug wies zum 05.02.2024 eine Laufleistung von 150.698 km auf.

In der Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs war zum Erwerbszeitpunkt eine sogenannte „Fahrkurvenerkennung“ hinterlegt.

Das Fahrzeug ist von einer freiwilligen Service-Maßnahme im Rahmen des Nationalen Forums Diesel (NFD) erfasst. Durch das in diesem Zusammenhang angebotene und spätestens am 13.12.2021 auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielte Software-Update wurde nach dem Vortrag der Beklagten auch die Fahrkurvenerkennung entfernt.

Die Klagepartei hat im Berufungsverfahren ursprünglich beantragt:

1. Unter Abänderung des am 04.02.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Ellwangen (Jagst), Aktenzeichen: 4 O 178/20, wird die Berufungsbeklagte verurteilt, an die Klägerin 13.035,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.07.2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des VW-Golf mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ... zu zahlen.

2. Unter Abänderung des am 04.02.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Ellwangen (Jagst), Aktenzeichen: 4 O 178/20, wird festgestellt, dass sich die Berufungsbeklagte mit der Annahme des VW-Golf mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ... seit spätestens dem 02.07.2020 in Annahmeverzug befindet.

3. Unter Abänderung des am 04.02.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Ellwangen (Jagst), Aktenzeichen: 4 O 178/20, wird die Berufungsbeklagte verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.461,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.07.2020 zu zahlen.

Unter Rücknahme des ursprünglichen Berufungsantrags zu 2. und Erledigungserklärung im Übrigen beantragt die Klagepartei zuletzt:

1. Unter Abänderung des am 04.02.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Ellwangen (Jagst), Aktenzeichen: 4 O 178/20, wird die Berufungsbeklagte verurteilt, der Klagepartei den zu viel geleisteten Kaufpreis in Form des sog. Differenzschadens i.H.v. 2.053,50 €, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.07.2020, zu erstatten.

2. Unter Abänderung des am 04.02.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Ellwangen (Jagst), Aktenzeichen: 4 O 178/20, wird die Berufungsbeklagte verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.461,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.07.2020 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die im Berufungsverfahren abgegebene Teilerledigungserklärung der Klagepartei (Schriftsatz vom 05.02.2024) ist einseitig geblieben und führt zu einer gem. § 264 Nr. 2 ZPO zulässigen Klageänderung auf Feststellung, dass der Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache erledigt ist. Voraussetzung für die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache ist, dass die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und durch ein erledigendes Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde (BeckOK/Jaspersen, ZPO, 47. Ed., § 91a Rn. 55 m. w. N.). Im vorliegenden Fall ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich, auf welches erledigende Ereignis sich die Klagepartei hier berufen will, so dass die begehrte Feststellung bereits aus diesem Grund nicht getroffen werden kann. Unabhängig davon fehlt es aber auch an den sonstigen Voraussetzungen, denn die Klage war von Anfang an unbegründet.

Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung (z. B. rechtskräftiges Urteil vom 19.01.2021 – 16a U 196/19, juris; Urteil vom 04.05.2021 – 16a U 202/19, juris) davon aus, dass in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation Ansprüche der Erwerber gegen die Beklagte auf Zahlung des sog. großen Schadensersatzes gemäß §§ 826, 31, 831 BGB oder § 823 Abs. 2, 31, 831 BGB i. V. m. einem Schutzgesetz ausscheiden (dazu A.).

Auch ein Anspruch auf Ersatz eines sog. Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des BGH vom 26.06.2023 (VIa ZR 533/21; VIa ZR 1031/22; VIa ZR 335/21) kommt nicht in Betracht (dazu B.).

Rückrufbescheide des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen für Fahrzeuge mit Motoren des Typs EA 288 sind nicht ergangen. Rückrufbescheide des KBA das Emissionsverhalten betreffend gibt es – nach Kenntnis des Senats – lediglich wegen sogenannter Konformitätsabweichungen. Ein Rückruf wegen einer Konformitätsabweichung bedeutet aber gerade nicht, dass die zur Erlangung der EG-Typgenehmigung vorgestellten Fahrzeuge als Vertreter für die Serie über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügten, sondern, dass es nachträglich – sei es im Rahmen der Produktion oder des Alterungsprozesses des Fahrzeuges – zu Abweichungen gekommen ist, aufgrund derer die Grenzwerte nicht mehr eingehalten werden. Solche Rückrufbescheide wegen Konformitätsabweichungen lassen daher keinen Schluss darauf zu, dass der Hersteller des Motors unzulässige Abschalteinrichtungen zur Erlangung der EGTypgenehmigung eingesetzt hat (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 19.01.2021 – 16a U 196/19, juris Rn. 49 f.) noch erlauben sie einen Rückschluss auf die Handlungsmotivation der Beklagten.

Ein entsprechender Anhaltspunkt ergibt sich nicht aus im Praxistest gemessenen Stickoxidwerten. Denn die Überschreitung der für den NEFZ vorgegebenen Werte in nicht genormten Fahrzyklen auf der Straße liefert kein Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Tatsache, dass ein Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweist als im – für die Überprüfung der Einhaltung der Werte der Euro 5 bzw. Euro 6-Norm maßgeblichen – NEFZ, ist vielmehr allgemein bekannt (vgl. dazu ausführlich Senat, rechtskräftiges Urteil vom 16.06.2020 – 16a U 228/19, juris Rn. 94).

Dies wird bestätigt durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 23; Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 2/21, juris Rn. 30), der ebenfalls davon ausgeht, dass die Bezugnahme auf Diskrepanzen zwischen bei Realbetriebsfahrten gemessenen Stickoxidwerten einerseits und den bei der für die Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblichen Prüfstandsfahrt erhobenen Daten andererseits nicht ausreicht, um einen tatsächlichen Anhaltspunkt für die Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung annehmen zu können.

Eine Haftung aus § 826 BGB kann nicht auf die Implementierung eines sog. Thermofensters gestützt werden.

Für eine konkret manipulative Bedatung eines solchen Thermofensters werden von der Klagepartei keine tatsächlichen Anhaltspunkte angeführt. Dass die Implementierung eines Thermofensters jedenfalls ohne Hinzutreten zusätzlicher Umstände dem Verhalten des Herstellers noch kein besonders verwerfliches Gepräge im Sinne von § 826 BGB gibt, entspricht der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn 30; Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 223/20, juris Rn 12; Beschluss vom 12.01.2022 – VII ZR 424/21, juris Rn 27 ff.). Solche zusätzlichen Umstände sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Bei der in dem Fahrzeug vorhandenen temperaturgesteuerten Abgasrückführung handelt es sich aufgrund des weiten Temperaturbereichs, in dem eine ungeminderte Abgasrückführung stattfindet, zudem bereits tatbestandlich um keine Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007.

Danach muss die AGR als Emissionskontrollsystem unter normalen Betriebsbedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, uneingeschränkt wirksam sein. Nach der Rechtsprechung des EuGH verweist der Begriff „normaler Fahrzeugbetrieb“ auf die Verwendung des Fahrzeugs unter tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urt. v. 14.07.2022, C-128/20, juris Rn. 40). Nach dem konkreten und detaillierten Vortrag der Beklagten ist die AGR bei einer Außentemperatur zwischen -24°C bis +70°C zu 100% aktiv. Oberhalb und unterhalb dieses „Thermofensters“ erfolgt keine Abgasrückführung. Innerhalb des „Thermofensters“ und der darin jeweils aktiven Motorbetriebsarten gibt es keine kontinuierliche Abstufung in Abhängigkeit zur Außentemperatur, d. h. keine schrittweise Reduktion der Abgasrückführungsrate (sog. Abrampung). Für eine abweichende Bedatung des Thermofensters hat die Klagepartei keine greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkte beigebracht. Temperaturbereiche unterhalb von -24° C und oberhalb von +70° C gehören nicht mehr zu den tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (so auch OLG Dresden, Beschluss vom 07.07.2023 - 3 U 1889/22, juris Rn.31; OLG Braunschweig, Beschluss vom 13.07.2023 - 7 U 4/21, juris Rn. 3; OLG Hamm, Beschluss vom 13.07.2023 - I-13 U 527/21, juris Rn. 116; OLG Dresden, Urteil vom 12.09.2023 - 4 U 1689/22, juris Rn. 24, OLG Celle, Urteil vom 18.10.2023 – 7 U 67/23, Juris Rn. 77).

Das senatsbekannte Dokument mit dem Titel „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ vom 18.11.2015 begründet zwar einen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, nicht aber für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten oder ihrer Mitarbeiter.

Aus den Applikationsrichtlinien ergibt sich, dass bestimmte Fahrzeuge mit dem Motortyp EA 288 (NSK) - so auch das streitgegenständliche Fahrzeug - über eine sogenannte „Fahrkurvenerkennung“ verfügen, durch die das „Precon“ und der NEFZ erkannt werden, um die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx- / DeSOx-Events) nur streckengesteuert zu platzieren, während im normalen Fahrbetrieb eine strecken- und beladungsgesteuerte Platzierung der Events mit Beladungssteuerung als führender Größe erfolgt.

Die Fahrkurvenerkennung bewirkt demnach, dass bestimmte Parameter ermittelt werden, um eine Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem vorzunehmen. Zugunsten der Klagepartei kann unterstellt werden, dass die Fahrkurvenerkennung die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert und es sich deshalb um eine – grundsätzlich unzulässige – Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt. Ob – wie die Beklagte vorbringt – die Grenzwerte auf dem Prüfstand auch ohne die Fahrkurvenerkennung eingehalten werden, ist insoweit ohne Bedeutung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 51).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein objektiv sittenwidriges Handeln der Beklagten jedoch nicht allein daraus abgeleitet werden, dass im Fahrzeug der Klagepartei Einrichtungen vorhanden sind, die die Abgasemissionen beeinflussen und als unzulässige Abschalteinrichtungen zu qualifizieren sind. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz emissionsbeeinflussender Einrichtungen im Verhältnis zur Klagepartei als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 21.03.2022 – VIa ZR 334/21, juris Rn. 19 m. w. N.).

Für ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagten handelnden Personen sind im Hinblick auf die Fahrkurvenerkennung jedoch keine tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich.

Den Applikationsrichtlinien selbst lässt sich entnehmen, dass alle Vorgaben zur NSK-Steuerung ausdrücklich unter den Vorbehalt gesetzmäßigen Handelns gestellt wurden. Für Modelle, die vor der Kalenderwoche 22/2016 produziert wurden, heißt es dort: „Die o.g. Umschaltungen anhand der Fahrkurven bleiben bestehen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohremissionen.“ Für Modelle, die ab der Kalenderwoche 22/2016 produziert wurden, heißt es: „Bei neuen Freigaben sind die Fahrkurven aus der Software entfernt. Umschaltungen oder die Platzierung von Abgasnachbehandlungsevents muss auf Basis physikalischer Randbedingungen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohremissionen erfolgen.“ Dass den für die Beklagte handelnden Personen bewusst war, die (weitere) Verwendung der Fahrkurvenerkennung oder – nach deren Entfernung – die an die Stelle der Fahrkurvenerkennung tretenden Umschaltungen oder Platzierung von Abgasnachbehandlungsevents auf Basis physikalischer Randbedingungen sei regulatorisch unzulässig, folgt daraus nicht.

Durch das sog. „Precon“ sollte vermieden werden, dass im NSK gespeicherte Schadstoffe, die aus vorangegangenen Fahrten herrühren, aufgrund einer (ersten) während des NEFZ-Zyklus erfolgenden Regeneration Eingang in die Test-Messung finden, was ein legitimes Ziel des Herstellers und keine manipulative Einwirkung auf die Messwerte darstellt (Senat, Urteil vom 19.01.2021 – 16a U 196/19, juris Rn 43; vgl. zur NSK-Steuerung allgemein BGH, Beschluss vom 21.03.2022 – VIa ZR 334/21, juris Rn. 20: nicht-manipulativer, grundsätzlich anerkennenswerter Zweck). Im Rahmen der NEFZ-Messung sollten die während der – genau definierten und deshalb reproduzierbaren – Prüffahrt entstandenen und emittierten Schadstoffe erhoben und gemessen werden, nicht aber zuvor entstandene Schadstoffe.

Darüber hinaus ist berücksichtigen, dass die Beklagte schon im Oktober 2015 - somit vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Klagepartei - das KBA darüber informiert hatte, dass bestimmte Fahrzeuge mit dem Motortyp EA 288 über eine sog. Fahrkurvenerkennung verfügen. In der Folgezeit fanden Besprechungen zwischen Vertretern der Beklagten und dem KBA statt, in denen die Vertreter der Beklagten den künftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung sowohl im Hinblick auf bereits produzierte Fahrzeuge als auch im Hinblick auf bestimmte Neuproduktionen und Modellwechsel im Detail mit dem KBA abstimmten.

Ein Anspruch auf Ersatz des sogenannten Differenzschadens auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, juris) gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV besteht ebenfalls nicht.

Hinsichtlich des Thermofensters fehlt es bereits tatbestandlich an einer Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 (s.o.).

Soweit in dem streitgegenständlichen Fahrzeug im Erwerbszeitpunkt eine sog. Fahrkurvenerkennung hinterlegt war, kann zugunsten der Klagepartei unterstellt werden, dass es sich dabei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt (s.o.). Denn es fehlt jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags an einem schuldhaften Verhalten der Beklagten im Sinne von § 276 BGB.

Das Verschulden des Fahrzeugherstellers wird innerhalb des § 823 Abs. 2 BGB im Fall des objektiven Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zwar vermutet. Derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, muss Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 59 m. w. N.).

Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs liegen tatsächliche Umstände vor, die das Verhalten der Beklagten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen, weil die Beklagte sich in einem den Fahrlässigkeitsvorwurf ausschließenden unvermeidbaren Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB befunden hat.

Die Beklagte hat sich zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs in einem Rechtsirrtum befunden.

Bei Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung muss der Fahrzeughersteller darlegen und ggf. beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 2 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteil vom 25.09.2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 14 m. w. N).

Der Senat ist davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass sich die maßgeblichen Entscheidungsträger der Beklagten im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs in einem Rechtsirrtum befunden haben.

Die Beklagte hat seit Ende September 2015 dem Kraftfahrtbundesamt die Funktionsweise der sog. Fahrkurvenerkennung erläutert. In der Folgezeit fanden Besprechungen zwischen Vertretern der Beklagten und dem KBA statt, in denen die Vertreter der Beklagten den künftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung sowohl im Hinblick auf bereits produzierte Fahrzeuge als auch im Hinblick auf bestimmte Neuproduktionen und Modellwechsel im Detail mit dem KBA abstimmten.

Nach der Offenlegung der Fahrkurvenerkennung durch die Beklagte führte das KBA umfangreiche eigene Untersuchungen an Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 durch und beanstandete deren Verwendung auch in der Folgezeit nicht. Bis heute ist dem Senat kein Rückruf in Bezug auf den Motortyp EA 288 bekannt, der mit dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründet wurde. Im Gegenteil teilte das KBA in einer Vielzahl amtlicher Auskünfte mit, dass es die Fahrkurvenerkennung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewerte, weil auch bei deren Deaktivierung die Grenzwerte eingehalten würden.

Damit hat die Beklagte das Vorliegen eines Verbotsirrtums im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs der Klagepartei substantiiert dargelegt. Aufgrund einer Gesamtwürdigung der vorgenannten Umstände, insbesondere der Offenlegung der Fahrkurvenerkennung gegenüber dem KBA und dem Ergebnis der nachfolgenden Abstimmung zwischen der Beklagten und dem KBA zum zukünftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung, das zudem durch das seither gezeigte Verhalten der Behörde bestätigt wird, ist der Senat davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass ein Verbotsirrtum auf Seiten der Beklagten vorlag, die für die Beklagte handelnden Personen mithin jedenfalls im Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs davon ausgingen, die Fahrkurvenerkennung sei nicht im Rechtssinne als „unzulässige Abschalteinrichtung“ zu bewerten und deren (weitere) Verwendung sei somit rechtmäßig (vgl. OLG Stuttgart Urteil vom 13.11.2023 - 16a U 1086/22, und Urteil vom 18.12.2023 - 16a U 1115/22, beide veröffentlicht bei juris).

Der Verbotsirrtum der Beklagten war unvermeidbar.

Unvermeidbar ist ein Verbotsirrtum, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom 26.06.20023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 63 m. w. N.).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) steht fest, dass die Rechtsauffassung der Beklagten, bei der Fahrkurvenerkennung handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007, bei entsprechender Nachfrage zum Erwerbszeitpunkt des streitgegenständlichen Fahrzeugs vom KBA als der für die EG-Typgenehmigung zuständigen Behörde bestätigt worden wäre, mithin von einer hypothetischen Genehmigung durch das KBA auszugehen ist (vgl. zur hypothetischen Genehmigung BGH a.a.O., juris Rn. 65 ff.). Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum ist auch dann anzunehmen, wenn eine Erkundigung zwar im Vorhinein unterblieben ist, aber die Typgenehmigungsbehörde die fragliche Funktion - nach entsprechender Prüfung - im Nachhinein nicht beanstandet. Denn Gegenstand des Schuldvorwurfs ist nicht die Unterlassung einer Erkundigung schlechthin, sondern nur eine solche, die, wenn sie eingeholt worden wäre, zum Tragen gekommen wäre (BGH, Urteil vom 21. Juni 1990, Az. 1 StR 477/89, juris, Rn. 32; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018, Az. VI ZR 263/17, juris, Rn. 28; BGH, Urteil vom 7. April 2016; Az. 5 StR 332/15, NStZ 2016, 460, 462)

Das Kraftfahrtbundesamt ist jedenfalls nach Offenlegung ab Oktober 2015 nicht (mehr) über die Wirkungsweise der sog. Fahrkurvenerkennung getäuscht worden. Es beanstandete weder in zeitlichem Zusammenhang nach Offenlegung der Fahrkurvenerkennung durch die Beklagte im Oktober 2015 noch nach Abschluss der eigenen Überprüfungen die Verwendung der Fahrkurvenerkennung und beanstandet diese nach Kenntnis des Senats bis heute nicht.

Darüber hinaus teilte das KBA seither in einer Vielzahl amtlicher Auskünfte mit, dass es die Fahrkurvenerkennung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewerte, weil auch bei deren Deaktivierung die Grenzwerte eingehalten würden. Es bestand also zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs eine ständige Verwaltungspraxis des KBA dahingehend, die der Behörde in ihren Einzelheiten bekannte Verwendung der Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA288 aufgrund der fehlenden Grenzwertkausalität nicht als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 zu bewerten (so im Ergebnis auch OLG Braunschweig, Beschluss vom 13.07.2023 - 7 U 4/21, juris Rn. 9; OLG Koblenz, Urteil vom 14.07.2023 - 16 U 21/23, juris Rn. 47; OLG Oldenburg, Beschluss vom 24.07.2023 - 13 U 104/22, juris Rn. 71; OLG Dresden, Urteil vom 12.09.2023 - 4 U 1689/22, juris Rn. 28).

Für die Beklagte bestand kein Anlass, diese rechtliche Bewertung des Kraftfahrtbundesamts zu hinterfragen. Die Einschätzung des Kraftfahrtbundesamts, dass die Implementierung einer Motorsteuerungssoftware, die für die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand keine Rolle spielt, sondern lediglich dazu führt, dass bei Vorliegen bestimmter Parameter die Emissionsgrenzwerte nicht nur eingehalten, sondern sogar unterschritten werden, tatbestandlich keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist nicht offensichtlich unvertretbar. Die Auffassung, dass die sogenannte „Grenzwertkausalität“ eine maßgebliche Rolle für die Beurteilung der Frage spielt, ob eine Abschalteinrichtung unzulässig ist oder nicht, entsprach bis zur Entscheidung des BGH vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21) zudem nicht nur der Auffassung des KBA, sondern auch einer Vielzahl an Obergerichten in Deutschland einschließlich des erkennenden Senats (z. B. Senat, Urteil vom 04.05.2021 – 16a U 202/19, juris Rn. 49; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.04.2022 - 8 U 235/21, juris Rn. 33 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 05.04.2023 - 4 U 185/21, juris Rn. 40 f.; a. A. OLG Köln, Urteil vom 10.03.2022 - 24 U 112/21). Vor diesem Hintergrund musste die Beklagte im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs nicht damit rechnen, dass Gerichte eine abweichende Rechtsauffassung vertreten (vgl. zu diesem Aspekt OLG Hamm, Beschluss vom 13.07.2023 - I-13 U 527/21, juris Rn. 74; OLG Celle, Urteil vom 18.10.2023 - 7 U 67/23, juris Rn. 93, 112; OLG Koblenz Urteil vom 07.09.2023 - 6 U 1873/22 -).

Sofern - wie die Beklagte vorträgt - die Fahrkurvenerkennung nach Fahrzeugerwerb durch ein Software-Update im Rahmen des Nationalen Diesel Forums entfernt wurde, dürfte dies darüber hinaus einen etwaigen Differenzschaden entfallen lassen. Anders als bei einem auf § 826 BGB gestützten Schadensersatzanspruch wäre ein solches Software-Update hier im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 80).

Ein etwaiger Differenzschaden wäre unabhängig von den vorstehenden Erwägungen jedenfalls aufgezehrt, denn die von der Klagepartei gezogenen Nutzungen und der aktuelle Restwert des Fahrzeuges übersteigen den ursprünglich gezahlten Kaufpreis.

Im Wege des Vorteilsausgleichs muss sich der Geschädigte diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Er darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (vgl. BGH st. Rspr. u.a., Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 63). Beim Differenz-Schadensersatz sind Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeuges nur insoweit und erst dann schadensmindernd anzurechnen, wenn sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 44, 80; BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris Rn. 22). Erreichen sie sogar den ursprünglich gezahlten Kaufpreis, schließen sie einen Schaden aus.

Die Bewertung der gezogenen Nutzungen schätzt der Senat in ständiger Rechtsprechung auf Basis der vom Bundesgerichtshof für zulässig erachteten Methode der linearen Wertminderung (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 07.11.2022 – VIa ZR 325/21, juris Rn. 25) gemäß § 287 ZPO unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km (OLG Stuttgart, Urteil vom 13.04.2021 – 16a U 718/20, juris Rn. 88; OLG Stuttgart, Urteil vom 20.04.2021 – 16a U 71/20, juris Rn. 81).

Bei der Einschätzung der Gesamtlaufleistung eines Fahrzeugs ist nicht lediglich auf den Motor, sondern auf das Fahrzeug in seiner Gesamtheit abzustellen (Eggert, in: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage 2020 Rn. 3573). Dabei ist zu beachten, dass die höhere Motorlaufleistung heutiger Kraftfahrzeuge durch die Störungsanfälligkeit von deren Elektronik negativ kompensiert wird. Bei Versagen der Elektronik ist das Kraftfahrzeug nicht mehr einsatzfähig und häufig auch nicht mehr wirtschaftlich reparabel, obwohl Motor und Karosserie noch in vergleichsweise gutem Zustand sein mögen (BeckOGK/Schall, 01.10.2023, BGB § 346 Rn. 437; OLG Stuttgart, Urteil vom 27.11.2019 – 9 U 202/19, juris Rn. 58). Zur Annahme einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km führt auch die Schätzung anhand der vom KBA veröffentlichten Statistiken für das Durchschnittsalter von Personenkraftwagen und deren durchschnittlicher Jahresfahrleistung (vgl. OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – I-4 U 235/19, juris Rn. 128). Denkbare Schwankungen gehen nicht über die mit einer Schätzung ohnehin und immer einhergehenden Unsicherheiten hinaus, welche im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO vom Gesetz aber in Kauf genommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 72). Höhere Gesamtlaufleistungen kommen vor, umgekehrt aber auch geringere. Für die voraussichtliche Gesamtlaufleistung fällt beides nicht ins Gewicht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 20.04.2021 – 16a U 71/20, juris Rn. 82).

Der Restwert kann im Rahmen des dem Senat zustehenden Schätzungsermessens (§ 287 ZPO) anhand der allgemein bekannten Datenbank der Deutschen Automobil Treuhand GmbH (DAT) ermittelt werden. Dabei legt der Senat den Händlereinkaufspreis, mithin denjenigen Preis, den die Klagepartei bei einem Verkauf an einen Händler zum Stichtag als Kaufpreis erzielen würde, zugrunde. Da es im Rahmen der Vorteilsausgleichung auf den Wert des bei der Klagepartei verbliebenen Vermögensvorteils in Gestalt des Fahrzeugs ankommt und nicht auf den Aufwand einer Ersatzbeschaffung, stützt der Senat seine Schätzung auf den Händlereinkaufspreis und nicht auf den Händlerverkaufspreis, in welchem auch die Gewinnspanne des Händlers enthalten ist. Der Händlereinkaufspreis gemäß DAT für das streitgegenständliche Fahrzeug beträgt nach dem Vortrag der Beklagten zum Stichtag 30.01.2024 10.360,00 € (Anlage BE 17). Nach einer vom Senat selbst durchgeführten Datenbankabfrage beträgt der DAT-Händlereinkaufswert zum Stichtag 05.02.2024 sogar 10.628,00 €.

Ausgehend von einer Laufleistung bei Erwerb von 100.425 km sowie einer zuletzt (05.02.2024) mitgeteilten Laufleistung von 150.698 km hat sich die Klagepartei danach gezogene Nutzungen in Höhe von 4.601,29 € sowie einen Restwert in Höhe von (mindestens) 10.360,00 € anrechnen zu lassen, was in der Summe (14.961,29 €) den von der Klagepartei seinerzeit gezahlten Kaufpreis in Höhe von 13.690,00 € übersteigt, sodass ein Schaden nicht ersichtlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 44, 80; BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris Rn. 22).

Für die beabsichtigte Streitwertfestsetzung hat der Senat den ursprünglichen Zahlungsantrag (ursprünglicher Berufungsantrag Ziff. 1) berücksichtigt. Die einseitig gebliebene Teilerledigungserklärung der Klagepartei im Laufe des Berufungsverfahrens war nicht zu berücksichtigen, weil für die Streitwertfestsetzung der Wert bei Einleitung der Instanz maßgeblich (§ 40 GKG) und eine spätere Ermäßigung unerheblich ist (BeckOK-KostR/Schindler, 44. Ed., § 40 GKG Rn. 13).

Der Senat weist abschließend darauf hin, dass sich bei Berufungsrücknahme die Gerichtsgebühren vorliegend von 4,0 auf 2,0 Gebühren ermäßigen würden (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).