I — Sachverhalt und Verfahren vor dem Gericht

I — Sachverhalt und Verfahren vor dem Gericht

Dem Urteil des Gerichts vom 14. Februar 1990 in der Rechtssache T-38/89 (Ingfried Hochbaum/Kommission, Slg. 1990, II-43) ist folgendes zu entnehmen:

„1. Der Kläger, Beamter bei der Generaldirektion Wettbewerb (GD IV) der Kommission, bewarb sich auf die im Jahre 1984 erfolgte Bekanntgabe der Stellenausschreibung KOM/902/84 hin ... um die Stelle des Leiters der Abteilung ‚Staatsmonopole und öffentliche Unternehmen‘. Die Kommission ernannte einen anderen Bewerber, Herrn Waterschoot, auf die genannte Stelle. Dagegen erhob der Kläger Anfechtungsklage beim Gerichtshof.

2. Mit Urteil vom 9. Juli 1987 hob der Gerichtshof die angefochtene Ernennung und zugleich die Entscheidung der Kommission, mit der diese die Bewerbung des Klägers abgelehnt hatte, insbesondere aus dem Grund auf, daß der beratende Ausschuß für Ernennungen in den Besoldungsgruppen A 2 und A 3 (Ausschuß Noël, nach seinem damaligen Vorsitzenden) nicht auf der Grundlage der vollständigen Bewerbungsunterlagen angehört worden war (Verbundene Rechtssachen 44/85, 77/85, 294/85 und 295/85, Hochbaum und Rawes, Slg. 1987, 3259).

3. Die Kommission nahm im Anschluß an dieses Urteil das Einstellungsverfahren wieder auf... und holte erneut die Stellungnahme des Ausschusses Noël zu allen im Jahre 1984 aufgrund der Stellenausschreibung KOM/902/84 eingereichten Bewerbungen ein. Entsprechend der Stellungnahme des Ausschusses, der eine erneute Veröffentlichung der Stellenausschreibung vorschlug, die ‚es erlaubt, das Ernennungsverfahren mit der vom Gerichtshof gewollten größtmöglichen Transparenz durchzuführen‘, entschied die Kommission sodann, die genannte Stellenausschreibung aufzuheben und mit der am 7. August 1987 erfolgten Bekanntgabe der Stellenausschreibung KOM/83/87 ein neues Verfahren zur Besetzung der fraglichen Stelle zu eröffnen ... Im Rahmen der neuen Stellenausschreibung reichten der Kläger sowie zehn andere Beamte ihre Bewerbung ein; die Kommission ernannte am 15. Oktober 1987 nach Anhörung des Ausschusses Noël Herrn Waterschoot zum Abteilungsleiter.

4. Zwischenzeitlich hatte der Kläger am 18. September 1987 gegen die — in der vorstehenden Randnummer erwähnten — Entscheidungen der Kommission, die Stellenausschreibung KOM/902/84 auf das genannte Urteil des Gerichtshofes hin aufzuheben und das Verfahren KOM/83/87 zur Besetzung der fraglichen Stelle auszuschreiben, Beschwerde gemäß Artikel 90 Absatz 2 des Beamtenstatuts (Statut) erhoben. Sechs Monate später wies die Verwaltung diese Beschwerde mit Entscheidung vom 17. März 1988, die dem Kläger am 15. April mitgeteilt wurde, zurück.“

Unter diesen Umständen erhob der Kläger am 6. Juli 1988 bei dem Gericht eine Klage, mit der er beantragte,

— für nichtig zu erklären: a) die Entscheidung der Kommission, die Stellenausschreibung KOM/902/84 aufzuheben; b) soweit erforderlich, die stillschweigende Ablehnung seiner Bewerbung für die Stelle des Leiters der Abteilung „Öffentliche Unternehmen und Staatsmonopole“, die unter der Nr. KOM/902/84 ausgeschrieben worden war; c) die Anordnung der Stellenausschreibung KOM/83/87 betreffend die Planstelle der Besoldungsgruppe A 3 eines Leiters der Abteilung „Öffentliche Unternehmen und Staatsmonopole, Durchführung von Artikel 101 und 102“ in der Generaldirektion Wettbewerb (GD IV) durch die Kommission und ihre am 31. Juli 1987 erfolgte Bekanntgabe sowie alle von der Kommission im Anschluß an dieses rechtswidrige Verfahren vorgenommenen Handlungen einschließlich der „neuen“ (dritten) Ernennung des Herrn Waterschoot; d) soweit erforderlich, die ausdrückliche Zurückweisung seiner Beschwerde vom 16. September 1987, die unter der Nr. 3194/87 im Generalsekretariat eingetragen wurde, durch die Kommission;

— die Beklagte zur vorläufigen Zahlung von 1 BFR als Ersatz des später zu bewertenden Schadens zu verurteilen;

— der Beklagten die Kosten des Verfahrens sowie der Auslagen, die für das Verfahren notwendig waren, aufzuerlegen.

Die Beklagte beantragte,

— die Klage für unzulässig oder zumindest für unbegründet zu erklären;

— über die Kosten nach Rechtslage zu entscheiden.

Der Kläger stützte die vor dem Gericht erhobene Klage auf drei Klagegründe: Verstoß gegen Artikel 176 EWG-Vertrag, Verstoß gegen Artikel 25 des Statuts und Ermessensmißbrauch.

Das Gericht führt in dem angefochtenen Urteil folgendes aus:

„21. Mit dem dritten Klagegrund wird ein Ermessensmißbrauch geltend gemacht, den die Kommission dadurch begangen haben soll, daß sie mit der Bekanntgabe der Stellenausschreibung KOM/83/87 den Versuch unternommen habe, der Ernennung des Herrn Waterschoot den Anschein von Rechtmäßigkeit zu verleihen. Diese Ernennung sei in Wahrheit vor der Bekanntgabe der Stellenausschreibung beschlossen worden; die förmliche Ernennung sei später ohne eine wirkliche Abwägung der Verdienste der Bewerber erfolgt.

22. Wie der Gerichtshof jedoch bereits festgestellt hat (siehe das Urteil Vlachou, a. a. O.), kann von einem Ermessensmißbrauch nur dann ausgegangen werden, wenn nachgewiesen ist, daß die Anstellungsbehörde mit dem Erlaß der streitigen Verfügung einen anderen Zweck als den der betreffenden Regelung verfolgt hat. Das Gericht hat daher zu prüfen, ob der Kläger im vorliegenden Fall den Nachweis erbracht hat, daß die Anstellungsbehörde mit dem Erlaß der beanstandeten Entscheidungen einen anderen Zweck als das dienstliche Interesse verfolgt hat.

23. Der Kläger trägt hierzu im wesentlichen vor, die Kommission habe das eingeleitete Verfahren aufgehoben und eine neue Stellenausschreibung bekanntgemacht, um die von Herrn Waterschoot nach der Aufhebung seiner rechtswidrigen Ernennung als Abteilungsleiter erworbene Erfahrung berücksichtigen zu können. Herr Waterschoot habe nämlich im Zeitpunkt der Bekanntmachung der ersten Stellenausschreibung die für eine gültige Bewerbung verlangten Fähigkeiten nicht besessen.

24. Die Anstellungsbehörde verfügt bei Beförderungen über ein weites Ermessen; das Gemeinschaftsgericht hat seine Kontrolle auf die Frage zu beschränken, ob die Anstellungsbehörde ihr Ermessen offensichtlich fehlerhaft ausgeübt hat (siehe insbesondere das Urteil vom 22. Juni 1989 in der Rechtssache 104/88, Brus, Slg. 1989, 1873, Randnr. 17). Im vorliegenden Fall ist den Akten aber kein objektiver Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, daß Herr Waterschoot vor der Ausübung der Aufgaben eines Leiters der Abteilung ‚Staatsmonopole und öffentliche Unternehmen‘ die Voraussetzungen für eine Bewerbung um die umstrittene Stelle nicht erfüllt hätte.

25. Selbst wenn die Kommission die von Herrn Waterschoot im Anschluß an seine erste Ernennung erworbene Erfahrung berücksichtigt hat, bedeutet dies im übrigen nicht, daß sie in Verfolgung eines anderen Zwecks als des dienstlichen Interesses gehandelt und somit einen Ermessensmißbrauch begangen hat.

26. Der für die Feststellung eines Ermessensmißbrauchs seitens der Beklagten erforderliche Nachweis wurde somit nicht erbracht. Der dritte Klagegrund ist daher zurückzuweisen.“

II — Gegenstand des Rechtsmittels und Rechtsmittelanträge

Der Rechtsmittelführer hat mit Schriftsatz, der am 17. April 1990 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, Rechtsmittel gegen das genannte, ihm am 15. Februar 1990 zugestellte Urteil des Gerichts mit der Begründung eingelegt, daß dieses Urteil unter Verletzung des Gemeinschaftsrechts erlassen worden sei.

Mit Beschluß vom 10. Oktober 1990 hat der Gerichtshof den Gewerkschaftsbund, Brüssel, als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge des Rechtsmittelführers zugelassen.

Der Rechtsmittelführer beantragt,

— das angefochtene Urteil insgesamt aufzuheben;

— den vom Rechtsmittelführer in der ersten Instanz gestellten Anträgen stattzugeben und folgende Handlungen aufzuheben: a) die Entscheidung der Kommission, die Stellenausschreibung KOM/902/84 aufzuheben; b) soweit erforderlich, die stillschweigende Ablehnung seiner Bewerbung für die Stelle des Leiters der Abteilung „Öffentliche Unternehmen und Staatsmonopole“, die unter der Nr. KOM/902/84 ausgeschrieben worden war; c) die Anordnung der Stellenausschreibung KOM/83/87 betreffend die Planstelle der Besoldungsgruppe A 3 eines Leiters der Abteilung „Öffentliche Unternehmen und Staatsmonopole, Durchführung von Artikel 101 und 102“ in der Generaldirektion Wettbewerb (GD IV) durch die Kommission und ihre am 31. Juli 1987 erfolgte Bekanntgabe sowie alle von der Kommission im Anschluß an dieses rechtswidrige Verfahren vorgenommenen Handlungen einschließlich der „neuen“ (dritten) Ernennung des Herrn Waterschoot; d) soweit erforderlich, die ausdrückliche Zurückweisung seiner Beschwerde vom 16. September 1987, die unter der Nr. 3194/87 im Generalsekretariat eingetragen wurde, durch die Kommission;

— die Rechtsmittelgegnerin zur vorläufigen Zahlung von 1 BFR als Ersatz des später zu bewertenden Schadens zu verurteilen;

— der Rechtsmittelgegnerin die Kosten des Verfahrens sowie der Auslagen, die für das Verfahren notwendig waren, aufzuerlegen.

Die Kommission beantragt,

— das Rechtsmittel zurückzuweisen;

— über die Kosten des Verfahrens nach Rechtslage zu entscheiden.

III — Zusammenfassung der Rechtsmittelgründe und des Vorbringens der Parteien

Der Rechtsmittelfiihrer macht als ersten Rechtsmittelgrund einen Verstoß gegen Artikel 45 des Statuts geltend, in dessen Absatz 1 es heißt:

„Die Beförderung wird durch Verfügung der Anstellungsbehörde ausgesprochen... Sie wird ausschließlich auf Grund einer Auslese unter den Beamten vorgenommen, die in ihrer Besoldungsgruppe eine Mindestdienstzeit abgeleistet haben; die Auslese erfolgt nach Abwägung der Verdienste der Beamten, die für die Beförderung in Frage kommen, sowie der Beurteilungen über diese Beamten.“

Mit einer ersten Rüge im Rahmen dieses Rechtsmittelgrundes beanstandet der Rechtsmittelführer, das Urteil des Gerichts verkenne die Grenzen der richterlichen Kontrolle der Ausübung des der Anstellungsbehörde in Artikel 45 eingeräumten Ermessens. Aus dem Urteil des Gerichtshofes vom 7. Februar 1990 in der Rechtssache C-343/87 (Culin, Slg. 1990, I-225) ergebe sich, daß die Anstellungsbehörde zwar bei der Abwägung der Verdienste der Beförderungsanwärter über ein weites Ermessen verfüge, daß sie sich bei dessen Ausübung aber in den Grenzen bewegen müsse, die sie sich selbst durch die Stellenausschreibung gesetzt habe. Daraus folge, daß das Gericht die Frage hätte prüfen müssen, ob der Bewerber, auf den die Wahl der Anstellungsbehörde gefallen sei, alle in der Stellenausschreibung KOM/902/84 verlangten Fähigkeiten besessen habe.

Der Gewerkschaftsbund weist als Streithelfer ebenfalls auf das Urteil Culin vom 7. Februar 1990 hin und folgert aus diesem, daß das Gericht verpflichtet gewesen sei, zu prüfen, ob alle vom beratenden Ausschuß für Ernennungen berücksichtigten Bewerber die verlangten Fähigkeiten besessen hätten. Da es dies nicht getan habe, habe es die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze verletzt.

Nach Ansicht der Kommission verweist das angefochtene Urteil nur auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach sich die richterliche Kontrolle auf die Frage beschränken müsse, ob die Anstellungsbehörde ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Möglicherweise sei der Rechtsmittelführer der Auffassung, daß die Auswahl des erfolgreichen Bewerbers in allen ihren Bestandteilen an die Ausschreibung gebunden sei und durch sie bestimmt werde. Diese Auffassung könne jedoch nicht richtig sein, da die Bedingungen des Beförderungsverfahrens noch Raum ließen für eine eigenständige Beurteilung der Anstellungsbehörde sowohl bei der Prüfung der von jedem einzelnen Bewerber verlangten Voraussetzungen als auch bei der abschließenden Auswahl der zu ernennenden Person.

Der Rechtsmittelführer macht sodann (weiterhin im Rahmen seines ersten Rechtsmittelgrundes) geltend, die Randnummer 24 des Urteils des Gerichts stelle keine angemessene Antwort auf die von ihm in seinen Schriftsätzen vor diesem Gericht vorgetragenen Argumente dar, daß nämlich Herr Waterschoot zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der Stellenausschreibung KOM/902/84 nicht die verlangten Fähigkeiten besessen habe und daß somit die Entscheidung, diese Stellenausschreibung aufzuheben und eine neue Stellenausschreibung bekanntzumachen, getroffen worden sei, um es der Anstellungsbehörde zu ermöglichen, die von Herrn Waterschoot nach seiner rechtswidrigen Ernennung als Abteilungsleiter erworbene Erfahrung zu berücksichtigen. Das Gericht habe zu Unrecht die Begründetheit des konkreten Vorbringens zu den Fähigkeiten von Herrn Waterschoot nicht geprüft.

Der Gewerkschaftsbund teilt die Ansicht, daß die Begründung des Urteils des Gerichts auf das Vorbringen des Rechtsmittelführers nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen und angemessenen Weise eingehe. Er weist insoweit darauf hin, daß der Rechtsmittelführer in den beim Gericht eingereichten Schriftsätzen nachgewiesen habe, daß Herr Waterschoot nicht die in der Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllt habe. Im übrigen habe die Kommission eingeräumt, daß die Anstellungsbehörde bei ihrer Auswahl nicht auf die in der Ausschreibung verlangten Fähigkeiten abgestellt habe.

Nach Ansicht der Kommission richtet sich die zweite Rüge im Rahmen des ersten Rechtsmittelgrundes gegen die Tatsachenbewertung, die das Gericht hinsichtlich der Gründe vorgenommen habe, auf denen die Entscheidung der Anstellungsbehörde beruhe, das eingeleitete Verfahren aufzuheben und eine neue Stellenausschreibung zu veröffentlichen. Diese reine Tatsachenbewertung sei nach Artikel 51 der EWG-Satzung des Gerichtshofes einer Überprüfung nicht zugänglich.

Zwar sei die Unterscheidung zwischen Tatund Rechtsfragen schwierig und nach französischem Verwaltungsrecht sei das Kassationsgericht befugt, das Vorliegen und die materielle Richtigkeit von Tatsachen, auf denen die Entscheidung des Urteilsgerichts beruhe, sowie ihre rechtliche Bewertung nachzuprüfen, doch sei dem Gerichtshof eine Prüfung der wahren Absicht der Anstellungsbehörde verwehrt, die als reine Tatsachenbewertung von einem Kassationsgericht nicht nachgeprüft werden könne.

Im übrigen habe das Gericht sein Urteil zu diesem Punkt (insbesondere in Randnr. 24 a. E.) hinreichend begründet. Das Urteil gehe implizit davon aus, daß Herr Waterschoot die in der Stellenausschreibung verlangten Fähigkeiten besessen habe, und weise damit das Argument des Rechtsmittelführers zurück, daß Kenntnisse über die Fragen im Zusammenhang mit Staatsmonopolen nur haben könne, wer bereits Aufgaben in diesem Bereich wahrgenommen habe.

Mit seinem zweiten Rechtsmittelgrund macht der Rechtsmittelführer einen Ermessensmißbrauch geltend. Dieser bestehe nicht in der Art und Weise, sondern im Zweck der Ermessensausübung. Daher hätte das Gericht nachprüfen müssen, ob die Anstellungsbehörde ihr Ermessen zu dem Zweck ausgeübt habe, die zur Wahrnehmung der Aufgaben eines Abteilungsleiter geeignetste Person zu ernennen. Zu diesem Zweck hätte es prüfen müssen, ob die Berücksichtigung einer Berufserfahrung, die aufgrund einer rechtswidrigen Ernennung erworben worden sei, einen Ermessensmißbrauch begründet habe. Da das Gericht diese Prüfung nicht vorgenommen habe, habe es nicht festgestellt, welches das wahre Ziel der Anstellungsbehörde gewesen sei, das sie mit der Einstellung des Ausschreibungsverfahrens KOM/902/84 verfolgt habe.

Der Gewerkscbaftsbund führt aus, aus den tatsächlichen Umständen ergebe sich, daß die Anstellungsbehörde ihr Ermessen nicht mit dem Ziel ausgeübt habe, den für die Stelle eines Abteilungsleiters geeignetsten Bewerber zu ernennen. Er führt hierfür die allgemeine Beurteilung des Rechtsmittelführers, die in seiner Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juli 1987 bis 30. Juni 1989 enthalten ist, sowie einen von Herrn Ehlermann, dem Generaldirektor der GD IV, unterzeichneten Vermerk vom 4. Juli 1990 an, in dem dieser Herrn Waterschoot empfehle, den Rechtsmittelführer wegen eines Problems im Zusammenhang mit einem Staatsmonopol zu Rate zu ziehen.

Die Kommission hält diesen Rechtsmittelgrund im Hinblick auf Artikel 51 der EWG-Satzung des Gerichtshofes für unzulässig, da mit ihm der Gerichtshof erneut ersucht werde, eine Tatsachenbewertung des Gerichts nachzuprüfen, das in Randnummer 26 seines Urteils festgestellt habe, daß der Rechtsmittelführer den für die Feststellung eines Ermessensmißbrauchs erforderlichen Nachweis nicht erbracht habe.

Zur Begründetheit trägt die Kommission vor, die Verfahrensweise der Anstellungsbehörde habe nicht den Zweck gehabt, der Ernennung von Herrn Waterschoot den Anschein der Rechtmäßigkeit zu verleihen. Die Wiedereröffnung des Verfahrens habe nämlich sowohl Herrn Waterschoot als auch den Rechtsmittelführer in Wettbewerb zu weiteren ernstzunehmenden Bewerbern treten lassen. Wenn es tatsächlich das Ziel der Anstellungsbehörde gewesen wäre, erneut Herrn Waterschoot zu ernennen, so hätte es genügt, das frühere Verfahren, dessen Fehler behoben worden sei, fortzusetzen. Das Gericht habe ausdrücklich festgestellt, daß, selbst wenn die Kommission die von Herrn Waterschoot im Anschluß an seine erste Ernennung erworbene Erfahrung berücksichtigt habe, „dies ... nicht [bedeute], daß sie in Verfolgung eines anderen Zwecks als des dienstlichen Interesses gehandelt“ habe, womit ganz genau die Argumente des Rechtsmittelführers beantwortet würden, mit denen er einen Ermessensmißbrauch habe dartun wollen.

Gordon Slynn

Berichterstatter