Landgericht Düsseldorf IM NAMEN DES VOLKES Urteil

Landgericht Düsseldorf IM NAMEN DES VOLKES Urteil

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

X

hat die 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 11.10.2023 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht X

für Recht erkannt:

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf - 7 O 159/23 - vom 29.06.2023 wird aufrechterhalten.

Die Anträge der Verfügungsbeklagten auszusprechen, dass die einstweilige Verfügung wirkungslos ist und/oder erledigt ist, werden zurückgewiesen.

Die weiteren Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsbeklagte.

Der Verfügungsklägerin wird eine Frist von sechs Wochen ab Zustellung dieses Urteils zur Erhebung des Hauptsache-Schiedsverfahrens gesetzt, mit dem Antrag der Verfügungsbeklagten zu untersagen,

Zahlungen der X aus der Performance Bankgarantie vom 08.02.2021 zuletzt verlängert am 26.06.2023 (gemäß Bankbestätigung und Swifterklärung Anlage AST 1) einzuziehen.

Die Parteien streiten aufgrund eines zwischen ihnen bestehenden Subunternehmervertrages zur Errichtung von zwei Abhitzedampferzeugern und eines direktbefeuerten Kessels im Bereich X, einschließlich der Installation der Rohrleitungen im X des ehemaligen Steinkohlkraftwerkes in X um die Berechtigung der Verfügungsbeklagten, eine von der Verfügungsklägerin gestellte Performance Bankgarantie in Anspruch zu nehmen und sich den Zahlbetrag auszahlen zu lassen.

Die Parteien sind im internationalen Anlagenbau tätige Unternehmen; die Verfügungsklägerin hat ihren Sitz in Spanien, so auch die Muttergesellschaft der Verfügungsbeklagten.

Sie schlossen unter dem 15.12.2020 einen Subunternehmervertrag. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage AST 2 verwiesen. Der Vertrag wurde unter dem 31.12.2020 und dem 12.11.2021 ergänzt.

Nach Ziff. 8.2 des Subunternehmervertrages war die Verfügungsklägerin verpflichtet, der Verfügungsbeklagten eine Performance Bankgarantie (im folgenden auch Performance Guarantee genannt), zur Verfügung zu stellen, jeweils in Form einer Garantie auf erstes Anfordern.

Entsprechend Ziff. 8.4.1 soll die Performance Bankgarantie die vollständige und getreue Zahlung und Erfüllung der Verpflichtungen der Verfügungsklägerin gemäß dem Subunternehmervertrag einschließlich der vollständigen Ausführung der Arbeiten sicherstellen.

Weiterhin ist die Verfügungsklägerin nach Ziff. 8.4.1 verpflichtet, die Performance Bankgarantie bis zur Abnahme in vollem Umfang aufrechtzuerhalten. Wird die Performance Bankgarantie nicht mindestens 30 Tage vor Ablauf der bestehenden Performance Bankgarantie verlängert, gilt dies als Verletzung der Verpflichtungen der Verfügungsklägerin aus dem Subunternehmervertrag und die Verfügungsbeklagte hat nach Ziff. 8.4.1 das Recht, die Performance Bankgarantie in voller Höhe in Anspruch zu nehmen.

Nimmt die Verfügungsbeklagte einen Teil der Performance Bankgarantie für die Vertragserfüllung in Anspruch, muss die Verfügungsklägerin die Performance Bankgarantie für die Vertragserfüllung unverzüglich wieder auf den Betrag aufstocken, den die Verfügungsklägerin gemäß Ziff. 8.4.1 aufrechterhalten muss.

Ziff. 19.3 der allgemeinen Vertragsbedingungen sieht vor, dass Streitigkeiten aus dem Subunternehmervertrag grundsätzlich durch ein Schiedsgericht gemäß der Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit entschieden werden.

Die Verfügungsklägerin stellte die Performance Bankgarantie in Höhe von 693.169,37 € über die X. am 08.02.2021 mit mehrfacher Verlängerung zum Aktenzeichen X.

Ab Anfang 2023, zu diesem Zeitpunkt ging die Verfügungsklägerin auch aufgrund einer entsprechenden Bescheinigung der Verfügungsbeklagten von einer Fertigstellung der Vertragsleistungen im Umfang von 99,73% aus, erhob die Verfügungsbeklagte eine Reihe von Mängelrügen und beanspruchte Schadensersatz wegen Bauzeitverlängerungen. Eine Abnahme wurde verweigert.

Die Muttergesellschaft der Verfügungsbeklagten übergab unter 02.02.2021 ein sogenannten Comfort-Letter. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage AG 11 verwiesen.

Mit Schreiben vom 01.06.2023 forderte die Verfügungsbeklagte die Verlängerung der grundsätzlich am 30.06.2023 auslaufenden Performance Bankgarantie. Die Verfügungsklägerin wies darauf hin, dass der Zweck der Performance Bankgarantie darin bestünde, die Ausführungen der Arbeiten zu garantieren und dass die Arbeiten bereits vollständig bzw. zu 99,73 % ausgeführt sind und allenfalls geringfügige Mängel vorhanden seien, denen bereits über einen 5 %-igen Einbehalt Rechnung getragen werde, so dass der Zweck dieser Garantie entfallen sei.

In einer E-Mail von X, dem Finance Manager der Verfügungsbeklagten, an X vom 06.06.2023, 15:54 Uhr heißt es (deutsche Übersetzung):

„„X, laut Vertrag muss die Performance Bankgarantie bis zum Erhalt der Abnahme in Kraft bleiben. Darüber hinaus haben wir das Recht, die Garantie auszuüben, wenn das Ablaufdatum erreicht ist und uns die Verlängerung nicht vorliegt. Ich hoffe, die Verlängerung vor Ablauf zu erhalten.“

Darauf veranlasste die Verfügungsklägerin, dass die Garantie Mitte Juni zunächst bis zum 31.07.2023 verlängert wurde. Danach verlängerte die Verfügungsklägerin bei der Hausbank am 28.06.2023 die Garantie bis zum 31.8.2023.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung,

die Garantie sei entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unwirksam.

Bei den Regelungen zum Stellen der Sicherheiten handele es sich um von der Verfügungsbeklagten vorgegebene Formularbedingungen. Dies betreffe insbesondere die Regelungen hierzu in den Allgemeinen Vertragsbedingungen zum Vertrag sowie dem darin enthaltenen vorgegebenen Muster. Die Regelungen zu den Bankgarantien in Ziffer 8.4, insbesondere zur Performance Bank Garantie in Ziff. 8.4.1 der Subcontracting Conditions sowie der Text der Garantien in den Anlagen, insbesondere der Text der Performance Bankgarantie seien seitens der Verfügungsbeklagten in vorformulierter Form gestellt worden. Es handele sich schon nach dem äußeren Anschein der auf Briefkopf der Verfügungsbeklagten formulierten Klauseln um vorformulierte, für eine Vielzahl von Fällen vorgesehene Vertragsbedingungen der Verfügungsbeklagten.

Zu substantiellen Änderungen der Regelungen über die Erfüllungsgarantie sei die Verfügungsbeklagte nicht bereit gewesen. Sie lege auch in diesem Verfahren nicht dar, bereit gewesen zu sein, auf das Stellen von Garantien auf erstes Anfordern zu verzichten oder sich auf ein anderes Sicherungskonstrukt einzulassen. Das werde auch bereits dadurch belegt, dass die Verfügungsbeklagte vehement darauf verweise, dass Garantien ein absolut übliches Mittel seien. Dies zeigte, dass das Stellen der Erfüllungssicherheit für die Verfügungsbeklagte nicht verhandelbar gewesen sei.

Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten sei der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung auch nicht erledigt, da vor Auslaufen der zum 30.06.2023 verlängerten Garantie die Verfügungsbeklagte mit der Mail vom 6.06.2023 gedroht habe, die Garantiegeberin in Anspruch zu nehmen.

Auf den Antrag der Verfügungsklägerin vom 27.06.2023, im Wege des Erlasses einer einstweiligen Verfügung

es der Antragsgegnerin zu untersagen, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer,

a) bis zum rechtskräftigen Abschluss eines zu initiierenden Hauptsache-Mediationsverfahrens bzw. bei erfolgloser Durchführung desselben eines Hauptsache-Schiedsverfahrens Zahlungen der X. aus der Performance Bankgarantie vom 08.02.2021 zuletzt verlängert am 26.06.2023 (gemäß Bankbestätigung und Swifterklärung Anlage AST 1) einzuziehen.

b) Hilfsweise bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsache-Mediationsverfahrens bzw. bei erfolgloser Durchführung desselben eines Hauptsache-Schiedsverfahrens jedenfalls nicht mehr als einen Betrag von 1.871,56€ (= 0,27 % der Garantiesumme) aus der Performance Bankgarantie der X vom 08.02.2021, zuletzt verlängert am 26.06.2023 (gemäß Bankbestätigung und Swifterklärung Anlage AST 1) einzuziehen;

erließ das Landgericht Düsseldorf unter dem 29. Juni 2023 - 7 O 159/23 - eine einstweilige Verfügung mit dem der Anordnung:

„Der Antragsgegnerin wird untersagt, bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsache-Schiedsverfahrens Zahlungen der X. aus der Performance Bankgarantie vom 08.02.2021 zuletzt verlängert am 26.06.2023 (gemäß Bankbestätigung und Swifterklärung Anlage AST 1) einzuziehen.“

gegen die die Verfügungsbeklagte Widerspruch einlegte.

Unter Berücksichtigung der Verlängerung bis zum 31.08.2023 hat die Verfügungsbeklagte die streitgegenständliche Performance Guarantee mit Schreiben vom 30.08.2023 form- und fristgerecht gegenüber der X ausgeübt

Die Beklagte informierte das genannte Kreditinstitut zudem auf den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 29.06.2023 und den sich hieraus ergebenden Einschränkungen.

Nach Verweisung an die Kammer für Handelssachen

beantragt die Verfügungsklägerin,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf - 7 O 159/23 - vom 29.06.2023 aufrecht zu erhalten.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

I.

1. auszusprechen, dass sich der Antragstellerin (!) vom Gericht zugestellt am 03.07.2023, durch die von der Antragstellerin am 03.07.2023 mittels ihrer Erfüllungsgehilfin, X., angebotenen Verlängerung der streitgegenständlichen Performance Guarantee bis zum 31.08.2023 und nochmals von der Antragstellerin erneut zugesagten Verlängerung vom 04.07.2023 bis zum 31.08.2023, welche von der Antragsgegnerin angenommen wurde, erledigt hat,

2. deklaratorisch die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 29.06.2023 (Az. 7 O 159/23) aufzuheben, anderenfalls auszusprechen, dass die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 29.06.2023 (Az. 7 O 159/23) aufgrund ihrer Erledigung wirkungslos ist und

II.

1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 29.06.2023 (Az. 7 O 159/23) wird aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen,

2. Hilfsweise: Der Antragsgegnerin wird untersagt, bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsache-Schiedsverfahrens Zahlungen der X aus der Performance Bankgarantie vom 08.02.2021, verlängert am 26.06.2023 (gemäß Bankbestätigung und Swift-Erklärung Anlage AST 1) einzuziehen, jedoch erst nachdem die Antragstellerin der Antragsgegnerin die geschuldete und zuletzt von der Antragstellerin am 14.07.2023 versprochene Gewährleistungsgarantie gemäß den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien übergeben hat.

3. Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahren auferlegt.

4. Hilfsweise: Der Antragstellerin wird eine Frist von vier Wochen zur Erhebung des Hauptsache-Schiedsverfahrens gesetzt. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist wird auf Antrag die einstweilige Verfügung vom 29.06.2023 aufgehoben.

Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung,

die Ausübung der Garantie vom 30.08.2023 werde weder vom Tenor des hier angegriffenen Beschlusses des Landgerichts vom 29.06.2023 noch vom Antrag der Verfügungsklägerin erfasst. Denn der Beschluss und auch der Antrag der Verfügungsklägerin nehme auf die Garantie nur in ihrer Ausprüfung gemäß der Verlängerung vom 26.06.2023 mit Laufzeit bis zum 31.07.2023 Bezug. Daher sei der Antrag der Klägerin auf Erlass der einstweiligen Verfügung zumindest erledigt.

Die Regelung zur Vereinbarung der Performance Guarantee sei wirksam, da unabhängig von der Rechtslage in Deutschland im spanischen Recht bzw. in der spanischen Bauindustrie Garantien auf erstes Anfordern, die die ordnungsgemäße Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistungen des Subunternehmers sicherstellten, auch bei Verwendung innerhalb der AGB eines (Anlagenbau-) Unternehmens weit verbreitet sind. Derartige Garantien auf erstes Anfordern würden den allgemein üblichen Anforderungen gegenüber Subunternehmern in Spanien entsprechen. Daher sei eine derartige Vertragsgestaltung für die Verfügungsklägerin keineswegs überraschend gewesen.

Jedenfalls die Verlängerung der streitgegenständlichen Performance Guarantee Ende Juni/Anfang Juli 2023 sei aus freien Stücken (d. h. nicht unter Druck) und in voller Kenntnis der angeblichen Nichtigkeit gemäß § 307 BGB erfolgt, was eine Bestätigung der Garantie darstelle. Da die Verfügungsklägerin die streitgegenständliche Garantie Ende Juni/Anfang Juli 2023 ohne jeglichen Vorbehalt und aus eigener Initiative verlängert habe, kommt es ausschließlich auf das gemäß §§ 133, 157 BGB zu beurteilende Verständnis der Beklagten an.

Daher sei der nach außen tretende Wille der Verfügungsklägerin Ende Juni / Anfang Juli 2023 zwangsläufig als vollumfängliche und vorbehaltslose Bestätigung der streitgegenständlichen Garantie zu werten.

Weiterhin seien die Voraussetzungen des § 814 BGB gegeben. Durch die aus freien Stücken erfolgte Verlängerung der Performance Guarantee liege eine Leistung in Kenntnis der Nichtschuld im Sinne des § 814 BGB vor. Wenn es entsprechend der Auffassung der Verfügungsklägerin es an einer wirksamen Verpflichtung zur Stellung bzw. zur Aufrechterhaltung der Garantie aufgrund einer unangemessenen Benachteiligung gemäß § 307 BGB und aufgrund des Wegfalls des Sicherungszwecks fehle, habe sie die Verlängerung in Kenntnis dieser Nichtschuld veranlasst.

Das Werk der Verfügungsklägerin sei auch nicht abnahmefähig, da zahlreiche Mängel vorliegen würden. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf den Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 23. August 2023 nebst Anlagen Bezug genommen,

Weiterhin fehle es an einem Verfügungsgrund.

Die Verfügungsklägerin hätte spätestens im Januar 2023 einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können und müssen. Denn bereits zu diesem Zeitpunkt sei sie zu der Auffassung gelangt, sie habe die ihr obliegenden Leistungen erfüllt. Hierdurch sei nach ihrer Auffassung bereits im Januar 2023 der Zweck der streitgegenständlichen Garantie entfallen.

Auch der Comfort Letter lasse den Verfügungsgrund entfallen. Durch den Erhalt des Comfort Letter habe die Verfügungsklägerin eine werthaltige Sicherheit erlangt, welche nicht nur das vertragliche Gleichgewicht zusätzlich stärke, sondern auch ihr Risiko, wegen eines Rückforderungsanspruchs gegen die Verfügungsbeklagte mangels hinreichender Solvenz der Verfügungsbeklagten auszufallen, faktisch auf Null reduziert habe. Der unter den Voraussetzungen des Comfort Letter gegebene Direktanspruch der Verfügungsklägerin gegen die Muttergesellschaft sei ein Umstand, der einen etwaigen (bestrittenen) Verfügungsgrund entfallen lasse.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war und ist begründet.

A.

Die Anträge der Verfügungsbeklagten, auszusprechen, dass sich die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 29.06.2023 erledigt hat und deklaratorisch die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 29.06.2023 (Az. 7 O 159/23) aufzuheben, bzw. auszusprechen, dass die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 29.06.2023 (Az. 7 O 159/23) aufgrund ihrer Erledigung wirkungslos ist, sind unbegründet und zurückzuweisen.

Sie setzen voraus, dass die einstweilige Verfügung erledigt ist. Dies kann jedoch nicht festgestellt werden.

Das Begehren der Verfügungsklägerin ist offensichtlich nicht erfüllt.

Sinn und Zweck des Begehrens der Verfügungsklägerin ist es, dass die garantiegebende Bank aufgrund einer Inanspruchnahme durch die Verfügungsbeklagten, keine Auszahlung an die Verfügungsbeklagte vornimmt. Dieses Rechtsschutzbegehren, dass die Verfügungsbeklagte auch erkannt hat, wie sich aus ihrem Schreiben an die Garantin (Anlage Ast 32) vom 30.08.2023 ergibt, besteht fort. Würde die einstweilige Verfügung gegenstandslos, würde sie die unbedingte und vorbehaltlose Auszahlung der Garantiesumme begehren, wie sie selber ausgeführt hat: sobald

„(I) der vorgenannte Gerichtsbeschluss aufgehoben worden ist oder sich erledigt hat und Ihnen der Beschluss des Gerichts oder der Schiedsspruch, mit dem der Gerichtsbeschluss aufgehoben oder sich erledigt hat, vorgelegt wurde, oder

(II) der vorgenannte Gerichtsbeschluss ansonsten seine bindende Wirkung für Sener verloren hat und Ihnen diese Informationen zur Verfügung gestellt wurden,

die Zahlung von 693.169,37 EUR erfolgt unverzüglich“.

Sie hat mithin die Garantin unbedingte auf Auszahlung in Anspruch genommen, wird an dem Vollzug lediglich durch das Verbot in dem angefochtenen Beschluss gehindert. Dies gilt unabhängig davon, mit welchem aktuellem Datum die Garantie nur verlängert wurde. In dem Tenor der angegriffenen Verfügung wird ausdrücklich Bezug auf die streitgegenständliche Perfomance Bankgarantie vom 08.02.2021 nebst bewirkter Verlängerungen genommen.

B.

Es besteht sowohl ein Verfügungsanspruch (I) als auch ein Verfügungsgrund (II).

I.

Die Verfügungsbeklagte hat es zu unterlassen, sich die Garantiesumme auszahlen zu lassen.

Es ist eindeutig und steht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit fest, dass die Verfügungsbeklagte gegen die Verfügungsklägerin keinen Anspruch auf Duldung der Inanspruchnahme aus der Bankgarantie hat.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass bei Inanspruchnahme des Sicherungsmittels der Sicherungsgläubiger rechtsmissbräuchlich gegenüber dem Sicherungsschuldner handelt, wenn dieser aus dem zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnis einen Anspruch gegen den Gläubiger hat, die Durchsetzung der Bürgschaft zu unterlassen (vgl. KG Berlin, Urteil vom 30. März 2021 - 21 W 4/21 -, Rn. 13 - 14, juris unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 28. Juni 2007, VII ZR 199/06, Urteil vom 24. Januar 2002, IX ZR 204/00; Urteil vom 8. März 2001, IX ZR 236/00). Dies gilt, wenn bereits im Zeitpunkt der Inanspruchnahme durch den Sicherungsgläubiger klar auf der Hand liegt oder liquide feststellbar ist, dass der besicherte Anspruch nicht besteht. Dies gilt dann aber auch dann, wenn die Regelung bezüglich des vereinbarten Sicherungsmittels zwischen den Parteien nichtig ist und damit feststeht, dass bereits aus diesem Grund ein Rückerstattungsanspruch des Sicherungsgebers besteht.

1.

Die Verpflichtung der Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten eine Garantie zu stellen ist unwirksam (§ 307 Abs. 1 BGB).

a)

Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass es sich bei der streitgegenständlichen Regelung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, die von der Verfügungsbeklagten gestellt wurde, wie bereits der Aufdruck auf deren Briefbogen zeigt. Es ist auch unstreitig, dass die Verwendung einer derartigen Klausel der ständigen Geschäftspraxis entspricht.

Soweit die Verfügungsbeklagte der Einordnung der Regelung als Allgemeine Geschäftsbedingung einwendet, dass diese durch die Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden sei (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB) kann dies aufgrund des Sachvortrages der Verfügungsbeklagten nicht festgestellt werden.

Entscheidend ist, ob die jeweils betroffene Klausel ausgehandelt wurde und nicht darauf, ob überhaupt einzelne Klauseln eines Vertrages zur Disposition standen; vielmehr ist für jede Klausel gesondert festzustellen, ob sie ausgehandelt wurde. (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. März 2015, I-23 U 66/14). Es führt dazu weiter aus: „Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen. Inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt wird der gesetzesfremde Kerngehalt einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, wenn der Verwender ausreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass über die Klausel verhandelt werden kann und sie nicht sein letztes Wort ist. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts,4. Aufl. 2014, 3. Teil Rn. 20). Die allgemein geäußerte Bereitschaft, Vertragsklauseln auf Anforderung des Vertragspartners zu ändern, erfüllt noch nicht die Voraussetzungen eines Aushandelns einer konkreten Klausel (Kniffka, a.a.O., Rn. 21). Der allgemeine Hinweis im prozessualen Vortrag des Verwenders, alle Vertragsbedingungen hätten zur Disposition gestanden, enthält demgemäß nicht die notwendige Konkretisierung hinsichtlich der Kerngehalte der einzelnen Klauseln (BGHZ 200, 326 = NJW 2014, 1725 = BauR 2014,1145). Es reicht zudem - wie bereits angedeutet - nicht aus, den gesetzesfremden Kerngehalt einer Klausel zur Disposition zu stellen. Darüber hinaus muss der Vertragspartner des Verwenders reale Einflussmöglichkeiten haben, die sich regelmäßig aus dem Ergebnis der Vertragsverhandlungen ergeben. Haben diese zu keiner Änderung der betreffenden Klausel geführt, so besteht zumindest eine (kaum widerlegbare) Vermutung, dass dem Vertragspartner keine reale Gestaltungsmacht eingeräumt worden ist (Kniffka, a.a.O., Rn. 21 m. Nachw.). ln dem Fall, in dem die Vertragsverhandlungen zu einer Abänderung zwar nicht der fraglichen Klausel, wohl aber von sonstigen belastenden Bedingungen geführt haben, mag allerdings auch eine Vermutung dafür entstehen können, dass dem Vertragspartner des Verwenders die Möglichkeit eingeräumt wurde, auch die zu beurteilende Klausel zu beeinflussen (Kniffka, a.a.O., Rn. 21). Es kann auch ausreichen, wenn der Vertragspartner aufgefordert wird, seine eigenen Vorstellungen zu jeder einzelnen Klausel in den Vertragsentwurf einzuarbeiten und der Verwender den Änderungsvorschlägen zustimmt oder eine Verhandlung darüber beginnt, in der ein auf beiderseitigem Gestaltungswillen beruhendes gemeinsames Ergebnis gefunden wird (Kniffka, a.a.O., Rn. 21).“

Ein diesen Anforderungen entsprechender Sachvortrag zum Aushandeln der entsprechenden Klausel ist seitens der Verfügungsbeklagten nicht erfolgt. Gegen die Bereitschaft der Verfügungsbeklagten auf eine solche Garantie zu verzichten spricht bereits, dass entsprechende Klauseln auch in anderen Verträgen der Parteien Verwendung gefunden haben und letztlich, dass das vorliegende Verfahren geführt werden muss.

b)

Der Bundesgerichtshof hat mit der von den Parteien zitierten Entscheidung (BGH, Urteil vom 18. 4. 2002 - VII ZR 192/01 bestätigt durch BGH, Beschluss vom 28. 2. 2008 - VII ZR 51/07) festgestellt, dass die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, unwirksam ist. (vgl. auch Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts 5. Auflage 2020 Teil 9 Rdn. 34). Die Kammer schließt sich dem vollinhaltlich an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Erwägungen des Bundesgerichtshofes vollumfänglich Bezug. Wenn dies bereits bei einer Bürgschaft gilt, muss dies insbesondere bei einer Garantie mit umfangreicheren Einwendungsausschlüssen zu Lasten des Sicherungsgebers gelten.

Die Erwägungen des von der Verfügungsbeklagten zitierten Entscheidung des OLG Frankfurt ( Beschluss vom 10.12.2003 - 3/10 O 181/03) stehen dem nicht entgegen. Die Entscheidung bezieht sich auf einen Vertrauenstatbestand und der Notwendigkeit der Einhaltung von Sicherungsmitteln im internationalen Handel. Vorliegend handelt sich um ein Bauvorhaben im Ruhrgebiet und Unternehmen mit starkem Bezug nach Deutschland, die sich auch ausdrücklich der deutschen Rechtsordnung unterworfen haben.

Es ist auch unerheblich, dass in Spanien Garantien der streitgegenständlichen Art üblich sind und von der dortigen Rechtsprechung gebilligt werden. Die Parteien haben sich ausdrücklich der deutschen Rechtsordnung und damit auch den hier geltenden Wertvorstellungen an der Ausgestaltung einer Vertragsbeziehung unterworfen. Es ist wohl nicht zweifelhaft, dass die in vielfältiger Weise in ausländischen Rechtsordnungen geltenden Moral- und anderen Prinzipien nicht ansatzweise denen in der Bundesrepublik Deutschland auch in Ansehung der Grundsätze des Grundgesetzes entsprechen. Wenn die Parteien ihrem Vertrag solche Wertvorstellungen unterlegen wollen, steht und stand es ihnen frei, eine entsprechende Rechtswahl im zulässigen Rahmen zu treffen und eben nicht die der Bundesrepublik Deuschland.

c)

Von einer Bestätigung nach § 141 BGB kann bereits deshalb nicht ausgegangen werden, da nach Ziff. 20.5 der Vertragsbedingungen Vertragsänderungen nur schriftlich erfolgen können. Diese Bedingung ist vorliegend offensichtlich nicht erfüllt. Frau Alvarez ist keine gesetzliche Vertreterin der Antragstellerin.

Ungeachtet dessen hatte die Antragstellerin offensichtlich keinen Bestätigungswillen. Einen solchen lässt der Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Antragsgegnerin auch nicht erkennen. Im Gegenteil: Der Bestätigungswille setzt nach der Rechtsprechung Kenntnis, mindestens aber Zweifel an der Gültigkeit des Geschäfts voraus und muss darauf gerichtet sein, die Wirksamkeit auf alle Fälle zu sichern. Ein solcher Wille im Zeitpunkt der Hingabe der Hingabe der Garantie ist nicht ansatzweise entnehmen.

Die Hingabe der Verlängerung erfolgte offensichtlich ausschließlich wegen der Drohungen der Beklagten, diese sofort bei der Bank zu beanspruchen, wenn die Verlängerung nicht erfolgt. Dies wurde auch durch den vernommenen Zeugen so bestätigt. Diese Drohung und das dadurch bewirkte Szenario setzt sich wohl auch für die Verlängerung zum 31.08.2023 fort. Dem steht auch nicht entgegen, dass Frau Marina Álvarez und Herr Pablo Rivera die Rechtsauffassung der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin und auch der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung Ende Juni/Anfang Juli 2023 bekannt war. Dies führt nicht zu der Annahme eines Bestätigungswillens. Vielmehr waren sie sogar aufgrund des anzunehmenden Verhaltens der Verfügungsbeklagten, der das Recht eingeräumt war, die Bankgarantie zu ziehen, sofern diese nicht wenigsten 30 Tage vor Ablauf verlängert wird, gezwungen, die Verlängerung zu erklären, da sie nicht sicher sein konnten, dass die einstweilige Verfügung erlassen wird. Es bestand beispielsweise die Möglichkeit, dass das Gericht der von den Verfügungsbeklagten zitierten Entscheidung des OLG Frankfurt folgt oder ein Verfügungsgrund nicht gesehen wird.

d)

Auch liegt kein Anwendungsfall des § 814 BGB. Die Verfügungsklägerin begehrt von der Verfügungsbeklagten nicht die Rückgabe der Garantie sondern alleine die Verpflichtung, eine Zahlung von der garantiegebenden Bank aufgrund der erfolgten Inanspruchnahme (Anlage AST 32) entgegen zu nehmen.

II.

Es besteht auch ein Verfügungsgrund.

Die Verfügungsklägerin hat die Eilbedürftigkeit dargelegt und glaubhaft gemacht. Es steht fest, dass ohne ihr die einstweilige Verfügung ein erheblicher Nachteil widerfährt. Zwar ist der Rechtsmissbrauch als solcher in der Regel nicht ausreichend. Sie hat aber glaubhaft gemacht, dass die - ungerechtfertigte - Inanspruchnahme zu schwerwiegenden Nachteilen führt. Der erhebliche Rückzahlungsanspruch gegenüber der Verfügungsbeklagten ist im Ergebnis ungesichert. Daran ändert auch der Comfort Letter der Muttergesellschaft der Verfügungsbeklagten nichts, da dieser Anspruch wohl in Spanien zu realisieren wäre und von weiteren unspezifischen bzw. auslegungsbedürftigen Voraussetzungen abhängig ist, wie „durch die [Beklagte] erlittenen (i) finanziellen Schwierigkeiten, (ii) finanziellen Zwängen, (iii) finanziellen Notlage, oder (iv) Währungsproblemen sowie die Verfügungsklägerin sämtliche vertragsgemäß übernommenen Pflichten erfüllt hat.“

Vorliegend ist weiter zu berücksichtigen, dass ein Rückforderungsprozess nur deshalb erforderlich würde, weil die Verfügungsbeklagte sich bewusst über eine evident bestehende Unterlassungsverpflichtung hinwegsetzt und zum Nachteil ihrer Vertragspartnerin aus einer Garantie vorgeht, auf deren Gewährung sie kein Recht hatte. Sie hat sogar schon alle Vorbereitungen getroffen (vgl. Anlage Ast 32), den sich ihr nicht zustehenden Geldbetrag auszahlen zu lassen, obwohl ihr die der fehlende Anspruch aufgrund der Garantie bekannt ist. Dies macht die zu befürchtende Rechtsbeeinträchtigung seitens der Verfügungsbeklagten derart unerträglich, dass ihr durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung vorgebeugt werden können muss.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Aus der Natur des einstweiligen Rechtsschutzes, dass Urteile, durch die ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung erlassen oder bestätigt wird, bereits ohne gesonderte gerichtliche Anordnung kraft Gesetzes vorläufig vollstreckbar sind (vgl. OLG Düsseldorf GRUR-RS 2019, 39040 Rn. 93; LG Hamburg BeckRS 2019, 537 Rn. 47; AG Berlin-Mitte v. 28.6.2018 - 117 C 1001/18, juris Rn. 23, LSK 2018, 29591; Berger EinstwRS/Keller Kap. 15 Rn. 12) ergibt sich, dass es insoweit eines besonderen Ausspruches nicht bedarf (BeckOK ZPO/Ulrici, 49. Ed. 1.7.2023, ZPO § 704 Rn. 19).

C.

Der Verfügungsklägerin war auf den Antrag der Verfügungsbeklagten eine Frist zu Erhebung eines Hauptsache-Schiedsverfahrens bezüglich des streitgegenständlichen Anspruchs auf Unterlassung „Zahlungen der X. aus der Performance Bankgarantie vom 08.02.2021 zuletzt verlängert am 26.06.2023 (gemäß Bankbestätigung und Swifterklärung Anlage AST 1) einzuziehen“, zu setzen (§ 926 ZPO).

Über den Antrag konnte das erkennende Gericht kraft Sachzusammenhangs entscheiden (Drescher Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 926 Rdn. 1).

Eine Frist von 6 Wochen erscheint aufgrund der komplexen Sach- und Rechtslage angemessen.

Der Streitwert wird auf 231.056,45 EUR festgesetzt.