OLG Naumburg · Sachsen-Anhalt Vergabesenat Beschluss LS

Vereinbarkeit der vorzeitigen Zuschlagsgestattung mit dem Unionsrecht

Vereinbarkeit der vorzeitigen Zuschlagsgestattung mit dem Unionsrecht - SEV

Zivilrecht Antrag zurückgewiesen

Leitsatz

SEV

1. Die den Nachprüfungsinstanzen in § 169 Abs. 2 GWB eingeräumte Befugnis, dem öffentlichen Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen zu gestatten, den gemäß § 134 GWB angekündigten Zuschlag bereits vor der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zu erteilen, stellt keine unionsrechtswidrige Beschränkung des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes dar.(Rn.20)

2. Auch bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags durch einen Sektorenauftraggeber sind die Eignungsanforderungen i.S. objektiver und nichtdiskriminierender Kriterien (§ 142 Nr. 1 GWB) zwingend in der Auftragsbekanntmachung bekanntzugeben. Enthält die Auftragsbekanntmachung keine Mindestanforderungen an die Eignung, so ist dieser Vergabeverstoß für einen durchschnittlichen, fachkundigen Bieter erkennbar i.S.v. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB. Im Offenen Verfahren ist er deswegen nach Ablauf der Angebotsfrist auch mit der Rüge präkludiert, dass zu Unrecht kein Ausschluss eines Mitbewerbers mangels Eignung erfolgt sei.(Rn.24)

3. Zum Vorliegen eines besonderen Beschleunigungsinteresses für einen laufzeitbezogenen Vertrag über die Erbringung von Personennahverkehrsdienstleistungen.(Rn.28)

Orientierungssatz

1. Auch wenn die Dringlichkeit eines Vergabeverfahrens durch eine späte Einleitung seitens des Auftraggebers mitverursacht wurde, schließt dies ein materielles Beschleunigungsinteresse im Rahmen der Abwägung nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht aus, wenn die Verzögerung der Leistungsausführung zu unzumutbaren Beeinträchtigungen der Aufgabenerfüllung führen würde.(Rn.27)

2. Dienstleistungen zur Aufrechterhaltung des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) dienen der Erfüllung einer Pflichtaufgabe der Daseinsvorsorge. Ein Ausfall oder eine erhebliche Störung solcher Leistungen berührt unmittelbar das Allgemeininteresse an einer verlässlichen Mobilität. Ist der Beschaffungsgegenstand zudem zeitlich starr gebunden und betrifft einen eng umgrenzten Leistungszeitraum sowie einen konkreten Bedarfsfall (z.B. baubedingter Schienenersatzverkehr), begründet dies regelmäßig ein vorrangiges staatliches und öffentliches Interesse an der raschen Zuschlagserteilung.(Rn.28)

3. Eine vorübergehende Bedarfsdeckung durch Interimsbeschaffungen lässt das besondere Beschleunigungsinteresse des öffentlichen Auftraggebers bei laufzeitbezogenen Dauer- oder Dienstleistungen nicht entfallen. Kurzfristige und kleinteilige Interimsaufträge dienen lediglich der Bewältigung einer unmittelbaren Notsituation. Es entspricht den Interessen des Auftraggebers und der Allgemeinheit, eine gesicherte Gesamtversorgung zu stabilen Vertragsbedingungen zu erreichen, weshalb eine dauerhafte Zersplitterung in Einzelaufträge unzumutbar ist (Abgrenzung OLG Naumburg, Beschluss vom 4. November 2025 - 6 Verg 3/25).(Rn.31)

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Wiederherstellung des Verbots des Zuschlags nach § 169 Abs. 1 GWB wird zurückgewiesen.

Der Antrag der Antragstellerin auf Einsicht in die Akten der Vergabestelle und der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren 2 VK LSA 14/26 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Antragsverfahrens vor dem Vergabesenat einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen.

Der Geschäftswert des gerichtlichen Antragsverfahrens wird auf bis zu 30.000,00 € festgesetzt.

Gründe

A.

1

Die Antragsgegnerin ist ein kommunales Unternehmen, welches als Kommanditgesellschaft strukturiert und dessen Kommanditistin die namensgebende Gebietskörperschaft ist. Komplementärin ist ein weiteres kommunales Unternehmen der Stadt. Die Antragsgegnerin betreibt den öffentlichen Personennahverkehr in der Region.

2

Wegen baubedingter Einschränkungen des innerstädtischen Straßenbahnverkehrs benötigt die Antragsgegnerin Transport- und Beförderungsleistungen (außer Abfalltransport), darunter einen Schienenersatzverkehr für die Linie ... zwischen den Haltestellen L. Straße und O. Straße/Verkehrsbetriebe. Mit ihrer am xx.02.2026 abgesandten Auftragsbekanntmachung leitete sie ein Offenes Verfahren zur Beschaffung dieser Leistung mit einer Leistungszeit von etwa sieben Monaten (vom 26.03. bis 01.11.2026) ein. Sowohl hinsichtlich der Ausschlussgründe (Ziffer 2.16) als auch hinsichtlich der Eignungskriterien (Ziffer 5.1.9) verwies sie in der Auftragsbekanntmachung auf die Auftragsunterlagen. Das Ende der Angebotsfrist wurde auf den 02.03.2026, 11:00 Uhr, festgelegt (Ziffer 5.1.4).

3

Mit den Vergabeunterlagen wurden die Bieter u.a. aufgefordert, eine Eigenerklärung zur Eignung nach dem Formblatt 124 LD - VHB abzugeben.

4

Die Antragstellerin und vier weitere Bieterinnen reichten fristgerecht ein Angebot ein. Die Antragsgegnerin nahm eine Prüfung und Bewertung der Angebote vor und erteilte u.a. der Antragstellerin mit Schreiben vom 11.03.2026 die Vorabinformation nach § 134 GWB. Darin gab sie die Bestbieterin und als Grund der Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin an, dass deren Angebot nicht das Wirtschaftlichste sei.

5

Die Antragstellerin rügte mit einem anwaltlichen Schreiben vom 12.03.2026, dass die von der Antragsgegnerin ausgewählte Bestbieterin den Zuschlag nicht erhalten dürfe, weil die Antragsgegnerin deren Eignung zu Unrecht bejaht habe. Die Bestbieterin sei nicht in der Lage, Umsätze über vergleichbare Leistungen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren und Erklärungen über die Ausführung vergleichbarer Leistungen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren vorzulegen, weil sie erst im Jahre 2022 als reine Beteiligungsgesellschaft gegründet worden sei und erst ab Sommer 2025 selbst Personenbeförderungsleistungen ausführe. Die Antragsgegnerin beantwortete die Rüge mit Schreiben vom 18.03.2026 und half ihr nicht ab.

6

Mit Schriftsatz vom 19.03.2026 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet werden möge, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht die in diesem Vergabeverfahren eingegangenen Angebote erneut, aber unter Ausschluss des Angebots der Bestbieterin und unter Beachtung der Rechtsauffassungen der Vergabekammer, zu werten. Sie hat sich dabei auf die bereits erhobene Rüge gestützt und ihr Vorbringen hierzu vertieft. Das Nachprüfungsverfahren ist unter dem Aktenzeichen 2 VK LSA 14/26 registriert.

7

Die Vergabekammer hat die Antragsgegnerin am 19.03.2026 über den Nachprüfungsantrag informiert.

8

Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsantrag mit Schriftsatz vom 25.03.2026 entgegengetreten und hat zugleich den Antrag gestellt, ihr die vorzeitige Erteilung des Zuschlags nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB zu gestatten. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 30.03.2026 die Zurückweisung des Eilantrages beantragt. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt beider Schriftsätze Bezug genommen. Das Eilverfahren wird unter dem Aktenzeichen 2 VK LSA 15/26 geführt.

9

Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 31.03.2026 Hinweise zur vorläufigen Bewertung der Sach- und Rechtslage erteilt. Sie hat im Wesentlichen ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei, weil die Antragstellerin ihrer nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB begründeten Rügeobliegenheit nicht nachgekommen sei. Weil mit der Auftragsbekanntmachung keine objektiven Auswahlkriterien für die Eignung festgelegt worden seien, komme ein Ausschluss der Bestbieterin mangels Eignung nicht in Betracht. Die Vergabekammer sei auch gehindert, den Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB von Amts wegen aufzugreifen, weil sämtliche Teilnehmer des Vergabeverfahrens mit der Rüge dieses Vergaberechtsverstoßes präkludiert seien. Sie hat (fruchtlos) angeregt, den Nachprüfungsantrag zurückzunehmen.

10

Daraufhin hat der Vorsitzende der Vergabekammer die am 23.04.2026 auslaufende Entscheidungsfrist am 21.04.2026 bis zum 28.05.2026 verlängert.

11

Mit ihrem Beschluss vom 27.04.2026 hat die Vergabekammer unter Berufung auf § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB der Antragsgegnerin gestattet, nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung den Zuschlag im Vergabeverfahren zu erteilen. Der Antrag der Antragsgegnerin sei zulässig und begründet. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei die Vorschrift des § 169 Abs. 2 GWB mit dem Unionsrecht vereinbar. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung der widerstreitenden Interessen sei zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag offenkundig unzulässig sei. Die Antragstellerin habe innerhalb der Angebotsfrist die fehlende Bekanntmachung von Mindesteignungsanforderungen nicht gerügt. Sie habe auch nicht gerügt, dass die Beifügung des Formblatts 124 LD - VHB zu den Vergabeunterlagen keine wirksame Festlegung von Eignungsanforderungen darstelle. Der Antragstellerin hätte deswegen bewusst sein müssen, dass sie im Vergabeverfahren ggf. auch mit ungeeigneten Mitbewerbern konkurrieren müsse. Die Antragsgegnerin habe ein besonderes Beschleunigungsinteresse nachvollziehbar dargelegt. Die ausgeschriebenen Leistungen seien dazu bestimmt, eine Pflichtaufgabe der Daseinsvorsorge zu erfüllen; die betroffene Linie verbinde zentrale Standorte innerhalb der Stadt, u.a. eine Bildungseinrichtung, eine Kultureinrichtung, ein zentrales Einkaufszentrum und den Hauptbahnhof. Soweit die Antragsgegnerin derzeit vorübergehend einen Dienstleister einsetze, könne von ihr nicht verlangt werden, ihren Bedarf bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens jeweils interimsweise zu decken.

12

Die Antragstellerin hat mit einem am selben Tage beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz vom 30.04.2026 einen Antrag auf (gerichtliche) Wiederherstellung des (prozessualen) Zuschlagsverbots des § 169 Abs. 1 GWB gestellt. Sie hat darüber hinaus u.a. auch Einsicht in die Vergabeakte der Antragsgegnerin sowie in die Akte der Vergabekammer zum Hauptverfahren beantragt.

13

Die Antragstellerin ist u.a. der Meinung, dass die Vergabekammer die Vorschrift des § 169 Abs. 2 GWB unionsrechtswidrig anwende, weil die erteilte Gestattung nicht mehr den Charakter einer vorläufigen, sondern denjenigen einer endgültigen Maßnahme trage. In der von der Vergabekammer vorgenommenen Auslegung verstoße die vorgenannte Vorschrift gegen Art. 2 Abs. 5 RL 89/665/EWG bzw. Art. 2 Abs. 4 RL 92/13/EWG. In Betracht komme allenfalls die Gestattung einer interimsweisen Beauftragung eines Dritten. Sie vertieft ihr Vorbringen zu den Erfolgsaussichten ihres Nachprüfungsantrages und verweist darauf, dass ein besonderes Beschleunigungsinteresse der Antragsgegnerin und der Allgemeinheit objektiv nicht (mehr) bestehe, weil die Antragsgegnerin die Mobilität der Bürger durch interimisch beschaffte Dienstleistungen sicherstelle.

14

Die Antragsgegnerin, welche dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung entgegentritt, hat mit Schriftsatz vom 06.05.2026 Stellung genommen; auf dessen Inhalt wird Bezug genommen.

B.

15

Der Antrag der Antragstellerin ist als Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB zulässig; er hat aber in der Sache keinen Erfolg.

16

Die Vergabekammer hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, welche sich der Senat zu Eigen macht, der Antragsgegnerin gestattet, den Zuschlag vorzeitig, d.h. vor dem Abschluss des Nachprüfungsverfahrens in der Hauptsache, zu erteilen. Im Hinblick auf die Einwendungen der Antragstellerin ist lediglich ergänzend auszuführen:

17

I. Der erkennende Senat geht in ständiger eigener Rechtsprechung davon aus, dass er im Antragsverfahren nach § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB n.F. (früher § 169 Abs. 2 Satz 5 GWB) die Abwägung der widerstreitenden Interessen des Antragstellers in der Hauptsache des Nachprüfungsverfahrens einerseits, des Interesses der Allgemeinheit sowie der Interessen des Antragsgegners sowie ggf. des Zuschlagsaspiranten andererseits in eigener Verantwortung selbst vorzunehmen hat und nicht etwa darauf beschränkt ist, die Ermessensentscheidung der Vergabekammer auf Ermessensfehler zu prüfen. Dabei ist er an dasselbe Abwägungsprogramm gebunden wie die Vergabekammer (vgl. jeweils OLG Naumburg, Beschluss v. 22.11.2019 - 7 Verg 7/19 „Irritationsschutzwand“, NZBau 2020, 478; Beschluss v. 16.08.2024 - 6 Verg 3/24 „Neuausschreibung“, VergabeR 2025, 1007; Beschluss v. 17.06.2025 - 6 Verg 1/25 „Klinikbetten“; Beschluss v. 04.11.2025 - 6 Verg 3/25 „Fachsoftware I“). Wegen der für die Abwägung maßgeblichen Umstände in persönlicher und sachlicher Hinsicht nimmt der Senat auf seine ständige Rechtsprechung Bezug.

18

II. Nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB ist die Vergabekammer berechtigt („darf“), dem Auftraggeber - soweit hier einschlägig: auf dessen Antrag - zu gestatten, den Zuschlag nach dem Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung der Vergabekammer auf das Angebot zu erteilen, welches von ihm in der Vorabinformation nach § 134 GWB als das wirtschaftlichste benannt worden ist.

19

1. Der Wortlaut dieser Norm ist bezüglich der Reichweite der Kompetenz der Vergabekammer eindeutig: sie darf nicht „vorläufig“ das prozessuale Zuschlagsverbot aufheben, sondern endgültig die Erteilung des - nach § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB irreversiblen - Zuschlags gestatten. Sie darf nicht etwa, wie von der Antragstellerin geltend gemacht, die Erteilung des Zuschlags auf ein hinsichtlich der Laufzeit der Leistungsverpflichtung geändertes (verkürztes) Angebot gestatten, weil dem bereits das im Offenen Verfahren geltende Nachverhandlungsverbot entgegensteht (vgl. KG Berlin, Beschluss v. 26.01.2022 - Verg 8/21 „Krankenhaus-IT“, VergabeR 2023, 675, in juris Rz. 4).

20

2. Die Vorschrift stellt mit diesem Inhalt keine unionsrechtlich unzulässige Beschränkung des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes dar.

21

a) Nach Art. 1 Abs. 1 UAbs. 3 der für den vorliegenden öffentlichen Dienstleistungsauftrag eines Sektorenauftraggebers einschlägigen Richtlinie 92/13/EWG zur Koordination der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung von Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor vom 25.02.1992, geändert durch Art. 2 der Richtlinie 2007/66/EG im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 11.12.2007 (künftig: RMKR - Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinie) sind die Mitgliedsstaaten verpflichtet, hinsichtlich der in den Anwendungsbereich des Sektorenvergaberechts fallenden Aufträge eine wirksame und vor allem möglichst rasche Nachprüfung auf Verstöße gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens „nach Maßgabe der Art. 2 bis 2f der vorliegenden Richtlinie“ sicherzustellen. Diese Verpflichtung wird in Art. 1 Abs. 2 und Abs. 3 RMKR konkretisiert. In Art. 2 RMKR werden (Mindest-) Anforderungen an die Nachprüfungsverfahren festgelegt; hierzu heißt es in Art. 2 Abs. 1 lit. a RMKR zunächst, dass die Mitgliedsstaaten sicherstellen, dass die Nachprüfungsstelle befugt ist, vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, um die weitere Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern, namentlich zur „Aussetzung“ des Vergabeverfahrens oder der Durchführung der Entscheidung des Auftraggebers. Nach Maßgabe dieser Bestimmung ist die Befugnis, ein prozessuales Zuschlagsverbot zu verhängen, auf eine vorläufige Maßnahme gerichtet. Einer vorläufigen Maßnahme ist bereits immanent, dass sie durch die Nachprüfungsstelle auch wieder aufgehoben werden darf. Der deutsche Gesetzgeber hat diese unionsrechtliche Bestimmung im Rahmen der ihm eröffneten Verfahrensautonomie und in Anlehnung an die Struktur des verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes dahin umgesetzt, dass mit der Entscheidung der Vergabekammer, den Auftraggeber (inzwischen: in Textform) über den Nachprüfungsantrag zu informieren, nach § 169 Abs. 1 GWB ein prozessuales Zuschlagsverbot bewirkt wird. Anders, als im Unionsrecht u.U. intendiert, aber in Anlehnung an andere nationale Verfahrensordnungen, trifft die Vergabekammer keine Entscheidung über die Dauer des von ihr ausgelösten Zuschlagsverbots, vielmehr gilt das prozessuale Zuschlagsverbot kraft Gesetzes nicht nur bis zum Ende des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer, sondern, zeitlich über die Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag hinausgehend, im Falle seiner Ablehnung sogar bis zum Ablauf der Beschwerdefrist. Statt bei der Anordnung der „Aussetzung“ des Vertragsschlusses ist die Vergabekammer befugt, nachträglich, d.h. im Verlaufe des Hauptsacheverfahrens, die Dauer des prozessualen Zuschlagsverbots unter bestimmten, dem Art. 2 RMKR entnommenen Voraussetzungen wieder zu begrenzen und zu verkürzen. Das steht mit der vorzitierten unionsrechtlichen Vorgabe ohne Weiteres im Einklang (vgl. BayObLG, Beschluss v. 31.10.2022 - Verg 13/22, NZBau 2023, 417, in juris Rz. 37; Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 5. Aufl. 2024, § 169 Rn. 38).

22

b) In Art. 2 Abs. 4 RMKR werden die Mitgliedsstaaten ausdrücklich ermächtigt, dass sie vorsehen können, dass die Nachprüfungsstelle die voraussehbaren Folgen der vorläufigen Maßnahmen im Hinblick auf alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit berücksichtigen und dass sie beschließen kann, diese Maßnahmen gar nicht zu ergreifen, wenn die damit verbundenen Nachteile überwiegen könnten. Wie dem Erwägungsgrund 12 RMKR zu entnehmen ist, soll damit der Nachprüfungsstelle die Möglichkeit eingeräumt werden, die Aussetzung des Vertragsschlusses über die Stillhaltefrist (im deutschen Recht die sog. Wartefrist nach § 134 GWB) hinaus zu verlängern. Die Verlängerung der Aussetzung des Vertragsschlusses sollte (nicht: muss) dabei so lange dauern, bis die Nachprüfungsstelle über den Antrag entschieden hat. Sodann heißt es: „Dabei sollte es der Nachprüfungsstelle unbenommen bleiben, vorher zu beurteilen, ob die Nachprüfung als solche zulässig ist.“ Den Mitgliedsstaaten soll durch die Regelungen der Richtlinie die Gestaltungsmöglichkeit eröffnet werden, u.a. zu bestimmen, dass die Frist (im deutschen Recht das prozessuale Zuschlagsverbot) auch endet, wenn die Nachprüfungsstelle eine Entscheidung „über den Antrag auf vorläufige Maßnahmen, einschließlich einer weiteren Aussetzung des Vertragsschlusses“, getroffen hat. Im Lichte dieser Erwägung wird deutlich, dass die Sicherstellung eines effektiven Primärrechtsschutzes durch eine vorläufige Maßnahme i.S. einer Aussetzung des Vertragsschlusses nicht allein dadurch erfolgen muss, dass bis zur endgültigen Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ein Vertragsabschlussverbot besteht, sondern dass lediglich sichergestellt werden muss, dass die Nachprüfungsstelle darüber entscheidet, ob und ggf. bis wann ein Vertragsabschlussverbot im Nachprüfungsverfahren gelten soll. Diese Auslegung des Unionsrechts steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs (vgl. EuGH, Urteil v. 14.07.2022 - C-274/21 und C-275/21 „EPIC“, VergabeR 2023, 40, in juris Rz. 88-91), der wiederholt betont hat, dass das mit der RMKR verfolgte Ziel eines wirksamen individuellen Rechtsschutzes bei Verstößen gegen das EU-Vergaberecht u.a. erfordert, dass die nach dem nationalen Recht zuständige Nachprüfungsstelle eine wirksame Kontrolle ausüben kann (vgl. nur EuGH, Urteil v. 11.09.2014 - C-19/13 „Fastweb“, VergabeR 2015, 164, Rz. 59). Das Unionsrecht verlangt, dass ein öffentlicher Auftraggeber für den Fall, dass eine ihm gegenüber unabhängige Stelle mit der Nachprüfung einer (beabsichtigten) Zuschlagsentscheidung befasst ist, den Vertragsschluss nicht vornehmen kann, bevor die Nachprüfungsstelle in erster Instanz eine Entscheidung über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder eine Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat. Die Bestimmungen sehen damit vor, dass die Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung für die Dauer des Verfahrens vor der Nachprüfungsstelle in erster Instanz oder zumindest, bis diese Stelle über einen etwaigen Antrag auf vorläufige Maßnahmen entschieden hat, hinsichtlich des Vertragsabschlusses einen Suspensiveffekt entfaltet (vgl. EuGH, Urteil v. 18.01.2024 - C-303/22 „“, VergabeR 2024, 304, Rz. 52 f.).

23

III. Im Rahmen der nach § 169 Abs. 2 Satz 2 bis Satz 5 GWB vorzunehmenden Abwägung können u.a. auch die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags Berücksichtigung finden. Insbesondere dann, wenn ein Nachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist, kann dies für die Entscheidung der Vergabekammer nach § 169 Abs. 2 Satz 1 GWB bzw. für die Entscheidung des Vergabesenats nach § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB entscheidungserhebliche Bedeutung erlangen (vgl. nur Jaeger in: Byok/Jaeger, VergabeR, 4. Aufl., § 169 Rn. 31-35). Die Vergabekammer hat zu Recht berücksichtigt, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig ist und keine Erfolgsaussichten im Hauptverfahren bestehen. Die Antragstellerin ist mit einer vergaberechtlichen Rüge der angeblich unzutreffenden Beurteilung der Eignung eines Mitbewerbers im Nachprüfungsverfahren ausgeschlossen.

24

1. Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, der auf die Rüge eines Vergabeverstoßes gestützt wird, soweit der Verstoß aufgrund der Auftragsbekanntmachung erkennbar war und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb der - hier maßgeblich - Angebotsfrist gerügt wurde. Für die Erkennbarkeit ist ein objektiver Maßstab anzulegen, also die Erkennbarkeit aus der Perspektive des angesprochenen Bieterkreises. Diese Anforderungen dürfen nicht überspannt werden, insbesondere was das Niveau der rechtlichen Bewertung aus der Sicht eines fachkundigen Branchenunternehmens betrifft.

25

2. Im vorliegenden Fall enthielt der Text der Auftragsbekanntmachung selbst keinerlei Angaben zu Eignungsanforderungen, so dass eine Eignungsbewertung mangels wirksam aufgestellter Mindestbedingungen nicht stattfinden konnte. Dieser Rechtsverstoß war nach den o.g. Maßstäben für die Antragstellerin erkennbar. Denn nach § 142 Nr. 1 GWB war die Antragsgegnerin als Sektorenauftraggeberin zwar nicht verpflichtet, die in § 122 Abs. 1 und 2 GWB aufgeführten Eignungskategorien zu verwenden und sich darauf zu beschränken, sondern durfte objektive und nichtdiskriminierende Eignungsanforderungen nach eigenem Ermessen auswählen (vgl. auch § 46 SektVO). Für sie galt aber auch die Vorschrift des § 122 Abs. 4 GWB, welche in Satz 1 inhaltliche Anforderungen an die Auswahl (Auftragsbezug und Verhältnismäßigkeit) und in Satz 2 Transparenzanforderungen normiert, nämlich die zwingende („sind“) Bekanntgabe der Eignungsanforderungen bereits in der Auftragsbekanntmachung. Der einfache Vergleich des Textes der Bekanntmachung mit dem Gesetzeswortlaut des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB zeigt, dass eine wirksame Bekanntgabe von Eignungskriterien nicht erfolgt ist. Dieser Vergaberechtsverstoß hatte unmittelbar zur Folge, dass Teilnehmer am Vergabeverfahren nicht mangels Eignung ausgeschlossen werden konnten. Aus Sicht der Antragstellerin führte der Vergabeverstoß unmittelbar dazu, dass sie sich an einem Wettbewerb beteiligte, in dem sie auch mit ungeeigneten, weil nicht ausschließbaren Mitbewerbern konkurrieren musste.

26

IV. Der Senat teilt nach eigener Prüfung und unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin die Einschätzung der Vergabekammer, dass im vorliegenden Fall ein besonderes Beschleunigungsinteresse der Antragsgegnerin vorliegt.

27

1. Allerdings ist darauf zu verweisen, dass das Beschaffungsvorhaben erst relativ kurzfristig vor dem angedachten Beginn der Ausführungsfrist der Leistungen begonnen wurde. Die Antragsgegnerin hat damit eine gewisse Dringlichkeit des Abschlusses des Vergabeverfahrens selbst herbeigeführt. Inwieweit der konkrete Beschaffungsbedarf der hier ausgeschriebenen Leistungen u.U. frühzeitiger erkennbar war, so dass die Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens zeitlich früher hätten begonnen werden können, ist nicht abschließend feststellbar, kann hier aber offenbleiben.

28

2. Die zu beschaffenden Dienstleistungen sind zeitlich gebunden, d.h. sie können objektiv nicht auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden. Der ausgeschriebene Schienenersatzverkehr ist während der - nicht von der Antragsgegnerin ausgelösten - Straßenbauarbeiten zu gewährleisten. Dies zeigt sich auch darin, dass die Antragsgegnerin seit Beginn des vorgesehenen Leistungszeitraums ihren Bedarf durch Interimsbeschaffungen zu decken sucht.

29

3. Bei den zu beschaffenden Dienstleistungen handelt es sich um solche Leistungen, die der Antragsgegnerin die Erfüllung einer Aufgabe der Daseinsvorsorge ermöglichen sollen. Es geht um die Aufrechterhaltung des Personennahverkehrs im Stadtzentrum und zwischen dort belegenen hoch frequentierten Einzelobjekten. Ein Ausfall bzw. auch eine Störung dieser Dienstleistungen von allgemeinem Interesse hat erhebliche Auswirkungen auf die Mobilität der Menschen in dieser Stadt.

30

4. Dem gegenüber betrifft die Beschaffung sowohl in räumlicher Hinsicht - Schienenersatzverkehr für eine Linie des Straßenbahnverkehrs - als auch in zeitlicher Hinsicht - für etwa sieben Monate einen begrenzten Beschaffungsgegenstand. Mit der Auftragserteilung werden keine nachhaltigen Eingriffe in den Markt vorgenommen.

31

5. Dem Beschleunigungsinteresse der Antragsgegnerin steht die derzeitige Bedarfsdeckung durch Interimsbeschaffungen nicht entgegen, wie die Antragstellerin meint. Kurzfristige und kleinteilige Beschaffungsvorgänge für eine Übergangszeit dienen der Bewältigung einer Notsituation. Sie können zwar im Einzelfall geeignet sein, das Beschleunigungsinteresse zu vermindern oder gar zu beseitigen, etwa dann, wenn nur hinsichtlich weniger Teilleistungen ein dringlicher Beschaffungsbedarf besteht, hinsichtlich des überwiegenden Teils aber nicht (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 04.11.2025 - 6 Verg 3/25 „Fachsoftware I“). Im Falle einer laufzeitbezogenen Dienstleistung, bei der in einem Übergangszeitraum jeweils die gesamte Dienstleistung benötigt wird, reduzieren sie das Beschleunigungsinteresse nicht. Im Interesse nicht nur des öffentlichen Auftraggebers, sondern auch der Allgemeinheit liegt regelmäßig eine gesicherte Versorgung zu stabilen Vertragsbedingungen. Es ist dann eine Frage der Verhältnismäßigkeit, ob und in welchem Umfang der öffentliche Auftraggeber auf weitere Interimsbeschaffungen - jeweils in gesonderten Vergabeverfahren - verwiesen werden kann. Im vorliegenden Fall ist es angesichts des insgesamt kurzen Leistungszeitraums der ausgeschriebenen Leistung unverhältnismäßig, von der Antragsgegnerin eine weitere wirtschaftliche Zersplitterung in Einzelaufträge zu verlangen, um ihr die Erfüllung der ihr obliegenden Aufgaben der Daseinsvorsorge zu ermöglichen.

C.

32

Der Antrag auf Einsicht in die Akten der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, welche Aktenbestandteile und ggf. inwieweit für die Rechtsverfolgung der Antragstellerin im vorliegenden Antragsverfahren Bedeutung erlangen könnten. Sämtliche in dieser Entscheidung angesprochene Fragen sind ausgeschrieben, insbesondere die Frage der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags im Hinblick auf die einzige erhobene Rüge und die Frage des Vorliegens eines besonderen Beschleunigungsinteresses.

33

Gleiches gilt entsprechend für die Akte der Vergabekammer im Hauptverfahren. Es ist nach Aktenlage ohnehin davon auszugehen, dass der Antragstellerin sämtliche Schriftstücke des Nachprüfungsverfahrens bereits zugänglich gemacht worden sind.

34

Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass gerade für das Verfahren nach § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB ein erhebliches Beschleunigungsgebot gilt. Die Gewährung von Akteneinsicht ist regelmäßig mit der Einräumung einer weiteren Stellungnahmefrist verbunden und führt objektiv zu einer Verzögerung der gerichtlichen Entscheidung. Diese ist nur zu rechtfertigen, wenn anderenfalls eine Verkürzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör droht, was hier aber aus vorgenannten Gründen nicht zu besorgen ist.

D.

35

I. Die Entscheidung über die Kostentragung im Antragsverfahren beruht auf §§ 169 Abs. 2 Satz 8, 176 Abs. 3 Satz 4 sowie 78 GWB. Es ist angemessen, dass die Antragstellerin als unterlegene Beteiligte die Kosten des gerichtlichen Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen hat.

36

II. Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Antragsverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei die geprüfte Brutto-Angebotssumme des Angebotes der Antragstellerin im Vergabeverfahren zugrunde.