Der Beklagte schrieb auf der Grundlage eines Bodengutachtens (Prof. Dr. V und Partner B GmbH), das zu keinem …

Die Klägerin verlangt Restwerklohn.

Der Beklagte schrieb auf der Grundlage eines Bodengutachtens (Prof. Dr. V und Partner B GmbH), das zu keinem Störergebnis gelangt war, den Neubau der ... schule B S aus (B 1), das hinsichtlich Rohbau-Arbeiten in

Pos. 2.4.2

u. a. vorsah (LVZ S. 8):

BODEN FÜR BAUGRUBEN

Boden wird Eigentum des AN und ist zu beseitigen, ...

alle Bodenklassen bis 6 ...

Die Klägerin reichte unter dem 04.07.1997 ein Angebot hinsichtlich der Rohbauarbeiten ein (K 1), welches u. a. vorsah:

Titel 2 Erdarbeiten

Im Begleitschreiben vom 22.09.1997 zur Abgabe des Angebots für die Abbrucharbeiten (K 2) hieß es u. a.:

Bearbeitung und/oder Entsorgung von kontaminierten Böden, Bauteilen und Sondermüll sind im Angebot nicht enthalten.

Am 14.10.1997 erteilte der Beklagte der Klägerin "gemäß Ihrem Angebot vom 04.07.97 ..." für beide Gewerke den Zuschlag (K 4). Vertragsinhalt sind dabei u. a. in der nachbezeichneten Reihenfolge geworden:

Die Parteien sind sich einig, dass die VOB/B Vertragsbestandteil geworden ist (vgl. auch Ziff. 1.2.4 der Besonderen Vertragsbedingungen).

Zudem enthielt die Beauftragung des Beklagten neben einigen Ergänzungen den Zusatz:

"Inhaltlich haben wir Ihr Schreiben vom 04.07.97 in unserer Bestellung berücksichtigt. Es wird damit nicht Vertragsbestandteil."

Am 30.10.1997 bedankte sich die Klägerin für die Erteilung der Aufträge (K 6) und bat u. a. als Vertragsbestandteil zu beachten:

"3. Im übrigen ist das Begleitschreiben vom 22.09.97 Vertragsbestandteil"

ferner

"... bitten wir um Verständnis, daß beide Schreiben vom 04.07. und 2.10.97 Vertragsbestandteil sind.

Der Beklagte entgegnete am 24.11.1997 (B 2): "Auf Ihre Auftragsbestätigung vom 31.10.97 ...

Weitere Angebote sowie Ihr Begleitschreiben vom 22.09.97 sind nicht Vertragsbestandteil

Ihr Begleitschreiben vom 04.07.97 und 01.10.97 sind in unserer Bestellung inhaltlich enthalten und somit auch nicht Vertragsbestandteil."

Die Klägerin schrieb am 28.11.1997 zurück (B 3), dass die Schreiben selbst nicht Vertragsbestandteil seien,

die Inhalte unserer Schreiben vom 04.07.97 und 02.10.97 sind in der Bestellung enthalten und damit Vertragsbestandteil.

Die Klägerin nahm die Arbeiten im Dezember 1997 auf. Bei Aushub einer Probegrube am 16.12.1997 wurde eine Kontamination des Erdreichs festgestellt. Der Beklagte schaltete eine Firma B Institut für Hydrogeologie und Umweltgeologie ein, Geologin vor Ort war die Zeugin M. Die Verunreinigung lag zunächst im Bereich der Kategorie Z 1. Die Entsorgungskosten für diese Z 1-Einheiten, nach Grund und Höhe im Streit, bilden den Schwerpunkt dieses Rechtsstreites, auch dem Betrage nach (217.502,29 DM).

Am 09.01.1998 übersandte die Klägerin insoweit ein Nachtragsangebot (K 7) mit den

Pos. 8.1.2 bis 8.1.3

welche eine

Zulage zu Pos. 2.4.2 für selektiven Aushub auf Weisung des Gutachters und Abtransport des verunreinigten Aushubguts ...

je nach Kontaminationsgrad

vorsah.

Als am 12.01.1998, dem ersten Aushubtag, noch stärkere Verunreinigungen zutage traten, gab die Klägerin dem Architekten des Beklagten, dem Zeugen E, am 15.01.1998 (K 9) in Anlehnung an die Information durch ihre Subunternehmerin, die Firma Sch (K 8), Nachricht und wies auf Mehrkosten hin. Am 16.01.1998 antwortete der Architekt, dass Material der Güte Z 2 (vgl. K 11 a) vorgefunden worden sei, dieses Material sei auf einer Spezialdeponie zu entsorgen (K 11). Auf seine Anregung hin fand am 19.01.1998 eine Baustellenbesprechung statt, an welcher auf Beklagtenseite Herr W, Mitglied des Beklagten, und der bezeichnete Architekt teilnahmen. Das Besprechungsergebnis ist ebenso im Streit wie die Richtigkeit des vom Architekten E für sich gefertigten Protokolls (K 12), das sich überwiegend zu Z 2-Material verhält, aber bei voraussichtlichen Kosten u. a. anführte:

Verunreinigte Böden Z-1 ... ca. 90.000,00 DM

und im Weiteren wiedergab:

Die Entsorgung des Erdmaterials muß gemäß Richtlinien des Landratsamtes vorgenommen werden, so daß nur noch die Möglichkeit besteht bezüglich den Entsorgungskosten und der Entsorgungswege eine Kostenreduzierung zu erhalten.

Am 18.02.1998 verbrachte die Klägerin nach eigenen Angaben ca. 4.000 m3 auf eine Deponie B. Wegen Gebührenerhöhung hatte die Klägerin an den Beklagten über den Architekten bereits am 28.01.1998 einen weiteren Nachtrag zu

Pos. 8.1.2

Zulage ... mineralischer Bauschutt ohne Störstoffe ...

gesandt. Ein weiterer Nachtrag zu

Pos. 8.1.13 bis 1.8.17 ...

Zulage zu Pos. 4.3 des LV

... Zulage zu Pos. 4.2 des LV für Baugrubenaushub der Bodenklasse 7 ...

Transport des Z 2-Materials zum Zwischenlager Plochingen

... Lagern des Z 2-Materials ...

Ausfertigen des VEN für das Z 2-Material

Die Mehrkosten für das Erdreichgut Z 2 (18.484,96 DM) sind außer Streit.

Am 09.09.1998 hat die Klägerin nach zwei Vorgängerrechnungen (B 6 und B 7) eine korrigierte Schlussrechnung (K 16) für die

erstellt, welche ein Klägerrestguthaben von 230.924,38 DM ergab.

Als der Beklagte vor Beginn des zweiten Bauabschnittes: Abbruch keine Bürgschaft im Rahmen des § 648 a BGB bereit stellte, kündigte die Klägerin am 25.02.1999 das Vertragsverhältnis bezüglich des Gewerkes: Abbruch (B 16).

Die Klägerin hat im Wesentlichen vorgebracht,

Vertragsgrundlage sei ihr Angebot vom 04.07.1997 mit der Beschränkung des Leistungsangebotes auf eine Bodengüteklasse (Schlüssel 31411), die Z 1 oder Z 2 nicht einschließe. Soweit der Beklagte andere Vertragsbestandteile genannt habe, habe sie diesem Ansinnen bis zuletzt widersprochen und durch anders lautende Auftragsbestätigungen den Beklagten gebunden. Danach habe dieser für die unerwarteten Erschwernisse und damit verbundenen Mehrkosten nach § 2 Nr. 6 VOB einzustehen. Dies entspreche zudem dem Ergebnis des Baustellengespräches vom 19.01.1998. Da ferner die gewählte Entsorgung auch öffentlich-rechtlich so vorgeschrieben und damit unumgänglich gewesen sei, könne die stattgehabte Behandlung des kontaminierten Erdreichs auch in Rechnung gestellt werden, zumal die dortigen Kosten marktgerecht und angemessen seien. Dass das Landratsamt später gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen von der Annahme einer Deponiepflicht wieder abgewichen sei, könne für die Erforderlichkeitsentscheidung im maßgeblichen Zeitpunkt der Entschließung nicht fruchtbar gemacht werden.

In ihrer Klage forderte die Klägerin denn für das

Die Parteien hatten im ersten Rechtszug unstreitig gestellt:

Die Klägerin hat beantragt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 272.673,41 DM nebst 6,5 % Zinsen aus 230.924,38 DM seit 04.08.1998 und aus weiteren 41.749,03 DM seit Klagzustellung zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hielt angesichts seines mehrfachen nachdrücklichen Widerspruchs gegen den nachgeschobenen Versuch der Klägerin, die Bestellung mit Bezugnahmen zu unterlaufen, an der angeblichen Maßgeblichkeit jenes Zuschlags vom 14.10.1997 und damit an der Abgeltung auch der Bodenklasse Z 1 fest. Zudem habe auch die Besprechung vom 19.01.1998 – ungeachtet des Umstandes, dass der Beklagtenarchitekt E keine Vollmacht zu solchen Vertragsänderungen besessen habe – tatsächlich auch keine andere Abrede gezeitigt. Im Übrigen habe, wie die Auskunft des Landratsamtes ergeben habe, kein Anlass bestanden, Z 1-Material zu entsorgen. Der Versuch der Klägerin, Mehrkosten zu produzieren, sei auch deshalb zum Scheitern verurteilt, da die Preise, wie Vergleichsangebote auswiesen (B 8 a bis c), unangebracht überteuert seien. Hinsichtlich der Taglohnarbeiten (Selektieren des Erdaushubs – Pos. 8.1.26, pauschal 8.000,00 DM bezahlt) sei die Abrechnung schon nicht nachvollziehbar, die Rapporte könnten nicht auf die behauptete Arbeit bezogen werden.

Hilfsweise hat der Beklagte mit einem Überzahlungsanspruch aufgerechnet. Die Klägerin habe nach ihrer Kündigung vom 25.02.1999 zwar die Abbrucharbeiten ohne förmliche Abnahme abgerechnet (12.03.1998 – B 12), ohne aber erbrachte Leistungsanteile und nicht erbrachte abzugrenzen und einander gegenüberzustellen. Jedenfalls aber leide die Abrechnung daran, dass die Maßberechnung (B 18) im Zuge der Weitervergabe des Gewerkes an eine Firma Karle Schrottrecycling ergeben habe, dass die Klägerin maximal 33,5 % des mit dem Pauschalpreis von 495.680,00 DM versehenen Leistungsprogramms erbracht habe. Die Zahlung des Beklagten (198.271,91 DM) übersteige diesen Anteil (= 166.052,80 DM) aber um 32.219,11 DM.

Das Landgericht gelangte nach Vernehmung des Zeugen W, Bauleiter der Klägerin, des Architekten E, des Mitglieds der Beklagten W, der Zeugin M, Bodengutachterin der Firma B, sowie des Zeugen K von der Subunternehmerin Firma Sch und Einholung eines Gutachtens durch den Sachverständigen Schü (Bl. 77) zur Wertung, dass das Angebot der Klägerin nicht Vertragsbestandteil geworden, die von ihr gewählte Entsorgung des Z 1-Materials objektiv nicht notwendig und auch eine Abrede im Sinne eines solchen Entsorgungskonzeptes nicht nachgewiesen sei. Der auf Z 2 entfallende Aufwand (gesamt 18.869,96 DM) sei zu erstatten, da insoweit eine Pauschalpreisvereinbarung auf 15.000,00 DM hier von dem Beklagten nicht bewiesen sei. Unter Berücksichtigung des Nachlasses von 2 %, unstreitig weiterem Taglohn und unstreitig unberechtigtem Skonto stünden der Klägerin rechnerisch noch 43.505,75 DM zu, welche durch die berechtigte Hilfsaufrechnung in Höhe von 32.219,11 DM auf 11.286,64 DM zu kürzen sei (vgl. Endabrechnung des Landgerichts Bl. 156 – US 9).

Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin ,

die unter vertiefender Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens erneut auf die Maßgeblichkeit ihrer Angebote vom 04.07. und 22.09.1997 als Vertragsgrundlage, ergänzend auf die Bauherrenabforderung eben des identischen Leistungsprogrammes am 19.01.1998 und letztlich die objektive Unausweichlichkeit der eingeleiteten Maßnahmen abstellt. Deshalb seien zu vergüten an

Entsorgung des Z 1-Materials

Hinzu kämen

Taglohnarbeiten (Selektieren des Erdaushubs)

aus der Schlussrechnung vom 09.09.1998 (K 16).

Als Differenz zwischen berechtigter Schlussrechnung (K 16 = 16.078,21 DM) und pauschal bezahlter 8.000,00 DM machte sie geltend:

Insoweit haben sich die Verfahrensbeteiligten auf insgesamt 10.000,00 DM, also auf noch eine weitere Zahlung von 2.000,00 DM im Zuge des Berufungsrechtszuges auf Betreiben des Senates geeinigt (vgl. Bl. 411, 430, 433, 477, 482, 484, 492).

Zudem bekämpft die Klägerin

Abbruch

da die Parteien sich einig geworden seien, dass die Teil-Schlussrechnung "Abbruch" den objektiven Wertverhältnissen nach erbrachter und nicht mehr zu erbringender Leistung entsprochen habe.

Zudem hat die Klägerin hinsichtlich des III. Berufungskomplexes Abbruch unter dem 8.2.2001 (BK 6 = Bl. 439 bis 444) eine neue Schlussrechnung über ihre bis durch den Beklagten ausgesprochene Vertragskündigung erbrachten Leistungen erteilt.

Die Klägerin hat ihre Subunternehmerin für die streitgegenständlichen Arbeiten, der

Firma E Sch GmbH + Co.

den Streit verkündet, diese ihrerseits ihrer Subunternehmerin, der

Firma J Entsorgung und Recycling GmbH.

Nur die erste Streitverkündungsempfängerin ist dem Rechtsstreit beigetreten.

Die Klägerin beantragt (Bl. 566, 993, 250, 176),

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgarts vom 29.02.2000 (Aktenzeichen 25 O 640/98) den Beklagten/Berufungsbeklagten zu verurteilen, weitere DM 259.092,12 nebst 6,5 % Zinsen hieraus seit 22.12.1998 an die Klägerin/Berufungsklägerin zu bezahlen.

Die Streitverkündungsempfängerin (Bl. 393)

schließt sich dem Antrag der Klägerin an.

Der Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Er hält auch in Bezug auf das ergänzende Vorbringen von Klägerin und Streitverkündeter an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung fest; insbesondere verneint er mangels Vorlage einer Urkalkulation angesichts des Gebotes der Preisfortschreibung gemäß § 2 Nr. 5 VOB schon einen schlüssigen Vortrag für die Geltendmachung einer Mehrforderung, jedenfalls aber seien der Klägerin bezüglich des Z 1-Materials, das ohnehin eine differenzierte Betrachtung nach Z 1.1- und Z 1.2-Qualität erfordere, überhaupt keine Mehrkosten entstanden, da sich keine andere als die ohnehin geplante Entsorgung ergeben habe, zumindest aber hätte die Klägerin, welche das Entsorgungsrisiko getroffen habe, allemal eine günstigere Art der Endverbringung des Materials finden können und müssen.

Auch bezüglich des III. Berufungskomplexes Abbruch hält er daran fest, dass keine Einigung über die Vergütung insoweit getroffen worden sei, die von ihm geleistete Zahlung nur Abschlagszahlung gewesen sei, weshalb die Klägerin die Beweislast hinsichtlich der Forderung des Anspruchs treffe, diese aber auch mit der neuen Schlussrechnung weder nach der Urkalkulation noch nach den konkreten Maßen eine nachvollziehbare Forderungsaufstellung vorgebracht habe.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E und W (Bl. 396 bis 398) zur Frage der Einigung auf die der Schlussrechnung der Klägerin vom 8.2.2001 vorangegangenen Abrechnungen hinsichtlich der Abbruchkosten sowie durch Vernehmung der Zeugin W, beim Landkreis B zuständig für die Freigabe von Erdaushub bei den Landkreisdeponien, zur Deponiepflichtigkeit des Z 1-Materials (Bl. 393 bis 396). Zudem hat der Senat ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen Dr. E eingeholt (Bl. 521 bis 526) und diesen zu diesem Gutachten noch mündlich angehört (Bl. 556 bis 558).

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.

Die Berufung ist zulässig, der Sache nach zum Teil von Erfolg.

I. Berufungskomplex

Vertragsgrundlage

Nach dem Gehalt des schriftlich niedergelegten Vertrages hat der Beklagte im Ergebnis das Risiko der Bodenqualität übernommen.

Durch die – stillschweigende – Verbindlichkeitserklärung des Vertragswerkes im Übrigen bildet dieses nach dem Willen der Parteien vor gesetzlichen Hilfen die vorrangige Regelungsgrundlage zur Lückenfüllung. Dabei gibt die Bestellung vom 14.10.1997 eine Rangfolge von Regelungsmaterien an (K 4). Nach dem durch Dissens insoweit bedingten Ausfall der rangersten "Bestellung" kommen die "besonderen Vertragsbedingungen" zum Zuge und ferner die VOB/B und C.

Titel 2 des Vertragsgrundlage gewordenen Angebotes der Klägerin (K 1) setzte unbelasteten Erdaushub voraus. Die durch die Erfassung und Entsorgung des tatsächlich andersartig angefallenen Materials entstandenen Deponiekosten sind zu vergüten.

Hierzu gehören die Fälle der von der Leistungsbeschreibung abweichenden Bodenklasse. Hatte das Leistungsverzeichnis eine bestimmte Leistung mit einer falschen Bodenklasse angegeben, so muss der Auftragnehmer eine andersartige und nicht eine abweichende Menge ausführen. Die Leistung hat sich inhaltlich geändert. Da ein solcher Umstand im Risikobereich des Auftraggebers liegt, ist § 2 Nr. 5 VOB/B anzuwenden, selbst wenn der Auftraggeber nur stillschweigend die Ausführung der geänderten Klasse verlangt hatte (Weick in Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., § 2, 65 und 62; Jagenburg in Beck'scher VOB-Kommentar, § 2 Nr. 5, 45 und 46; vgl. auch Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., § 2 VOB/B, 113 und 135). Ein solcher Fall ist auch gegeben, wenn durch die Änderung des Aushubmaterials Deponiekosten anfallen (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 2 Nr. 5, 230; Jagenburg a. a. O. 47; Kuß, VOB, 3. Aufl., § 2 VOB/B, 105). Dies rechtfertigt auch dann Mehrvergütungsansprüche, wenn nach den vertraglichen Regelungen der Aushubboden in das Eigentum des Auftragnehmers übergehen soll (Jagenburg a. a. O. 47).

Zusätzliche Leistungen sind auf der Basis des Hauptauftrages nachprüfbar anzubieten bzw. abzurechnen.

Schon diese Fassung lässt nicht in der gebotenen Klarheit erkennen, ob auf jeden Fall vor Ausführung ein Nachtragsangebot einzureichen ist. Die relative Offenheit ("bzw.") dieses unbestimmten Pflichtenkataloges mit (Wahl-)Handlungsalternativen lässt hier eine § 2 Nr. 6 VOB/B entsprechende Pflicht nicht erwachsen.

Insofern ist danach ohne Belang, ob die Klägerin erst im Zuge der Ausführungen (so Beklagter Bl. 50) die Nachträge (K 7 = Bl. 13, K 14 bis 15) eingereicht und ob der Beklagte hiervon in ausreichender Weise in Kenntnis gesetzt worden ist, nachdem die Nachträge zwar an ihn, aber "über Arch-Büro H E ..." gerichtet waren. Von Letzterem ist jedoch auszugehen. Denn die Beklagte hat, wie unstreitig ist, das u. a. den Kontaminierungsgrad feststellende B-Institut beauftragt; an der Besprechung über das weitere Vorgehen wegen der erkannten Kontamination war für die Beklagte u. a. auch der Zeuge W beteiligt (Bl. 130, 132). Der Beklagte war danach in die Abwicklung des neu aufgekommenen Entsorgungsproblems eingebunden und hat Vorbehalte, dass die Nachträge ausgeblieben oder später und damit zu spät eingereicht seien, nicht erkennen lassen.

ließ der Sachverständige Sch (S. 9 bis 11) nur die Pos. c) Abfuhr und d) Deponie gelten, was ausmachte 8.558,80 DM. Da die Klägerin aber ohnehin abfahren lassen musste, weil die Entsorgung nicht auf dem Baugelände selbst geschehen sollte, ist auch der Kalkulationsfaktor: Abfuhr insoweit als Sowiesokosten kein Mehrkostenblock. Danach sind insoweit ebenfalls nur die Deponiekosten anzusetzen und nach der Formel des Sachverständigen (S. 11, gemeint ist: (14,73 DM/m3 + 7,5%) x ...) zu errechnen mit

Dass die Klägerin das Aushubmaterial auf die Deponie verbringen ließ, ist unstreitig, im Übrigen auch der Beweisaufnahme zu entnehmen.

Der PAK-Wert 9,13 mg/kg ergibt sich aus der Analyse von Dr. Kunze vom B-Institut (niedergelegt in dessen Aktenvermerken vom 8.1.1998 – K 25 – und vom 16.1.1998 – K 27; vgl. auch N 2 = Bl. 267 und Zeugin W. Bl. 394), damit aber auch zugleich der "Zuordnungswert Z 1.2 nach LAGA", die vorliegend maßgeblich ist (vgl. auch Sachverständiger Dr. E Bl. 524), und was einem Wiedereinbau auf dem Gelände des Beklagten ohne – wie unwidersprochen blieb – teure (vgl. Bl. 542, so Klägerin schon Bl. 267) technische Sicherungsmaßnahmen entgegengestanden hat.

Das B-Institut war aber, wie unstreitig ist und im Übrigen auch die Einvernahme des für den Beklagten tätigen Zeugen W belegt hat (Bl. 132), von dem Beklagten beauftragt. Dies gilt auch für Frau M (vgl. Zeuge W a. a. O.: "Frau M bzw. die Firma B wurde von der Schule beauftragt"). Letzteres ergibt sich nicht minder aus der Bekundung des Beklagten-Architekten E (vgl. Bl. 127 oben). Dabei mag unterstellt werden, dass die Belastung des Materials nicht durchgängig den Zuordnungswert von Z 1.2 erreicht, sondern jedenfalls in Teilen auch in der Kategorie Z 1.1 angesiedelt war. Insoweit kann auch angenommen werden, dass solches Material unter Berücksichtigung bestimmter Nutzungseinschränkungen für den offenen Einbau tauglich war (Sachverständiger Dr. E Bl. 525) oder – sofern dies landesspezifisch festgelegt ist – in hydrogeologisch günstigen Gebieten geschehen konnte (Sachverständiger Dr. E a. a. O., Bl. 556). Denn die Klägerin hat vorgebracht, dass ihr ein Terrain, das hydrogeologisch zum offenen Einbau geeignet gewesen wäre, nicht zu Gebote gestanden hat, ebenso wenig auch der Streithelferin (Bl. 542). Der Beklagte hat dies zwar umgehend bestritten (Bl. 552); sein weiteres Vorbringen insoweit erschöpft sich aber in der bloßen, damit unzureichenden Behauptung, "das Z 1.1-Material hätte anderweitig eingebaut werden können" (Bl. 552). Danach hat der Beklagte aber schon nicht aufgezeigt, wo genau die Klägerin oder für sie die Streithelferin bei der originär dem Beklagten zufallenden Entsorgungsleistung in vorwerfbarer Weise eine Hilfestellung beim Auffinden einer günstigeren Entsorgung unterlassen hat.

Danach oblag es dem Beklagten selbst, für die ordnungsgemäße und kostengünstigste Entsorgung Rechnung zu tragen. Dafür hatte er auch mit dem B-Institut einen Fachkundigen eingeschaltet und durch dieses vor Ort die Gutachterin M. Auch wenn diese als Zeugin verständlicherweise, um nicht in eine eigene Verantwortlichkeit zu geraten, ihre Aufgabe auf die bloße Klassifizierung des Aushubmaterials beschränkt wissen wollte, so gab sie doch an: "Es wurde überprüft, ob das Z 1 und Z 1.2-Material zu den öffentlichen Deponien gebracht werden konnte. Dies wurde freigegeben am 18.01.1998 vom Landkreis B" und: "Wir haben gegenüber der Beklagten eine Entsorgungsempfehlung abgegeben" (Bl. 138). In dem von der Zeugin in Bezug genommenen Schreiben des BWU-Instituts heißt es denn auch: "Wir empfehlen, den Abtransport des Bodenaushubs unter gutachterlicher Aufsicht durchzuführen, wobei nach Rücksprache mit dem Amt für Abfallwirtschaft ... das Begleitscheinverfahren auf die seitens letzteren zugewiesene Deponie erforderlich ist" (K 25).

So hat es der Beklagte handhaben lassen. So ist es geschehen,

Die Entsorgungslast lag beim Beklagten und danach auch die Darlegungslast, dass sich auch der Klägerin und der von ihm eingeschalteten Streitverkündeten eine konkrete anderweitige, günstigere Entsorgungsmöglichkeit hätte aufdrängen müssen. Die Darlegungen des Sachverständigen veranschaulichen, um welch schwieriges Problem es sich dabei handelt. Danach bleibt die aufgezeigte Darlegungslast jedenfalls voll beim Beklagten, welcher er nicht genügt hat.

Danach geht die gewählte Entsorgung der Art und ihrem Umfang nach mit dem Beklagten heim. Er hat danach die Mehrkosten, die sich in den reinen Deponiekosten verkörpern, als Ergänzungsvergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B zu leisten.

Da diese eindeutig trennbare und ausschließlich aufgrund der bezeichneten Erschwernisse gesondert anfallende Zusatzkosten darstellen, hat eine weitere Preisanpassung, etwa durch bloße Erhöhung von Einheitspreisen, nicht zu geschehen.

Angesichts dieses Ergebnisses kommt es auch auf die vom Beklagten vielfältig erörterte Frage von "losem" Material und dessen Volumen (vgl. etwa Bl. 501, 529) nicht an.

II. Berufungskomplex

Die insoweit streitige

III. Berufungskomplex

Abgebrochene Abbrucharbeiten

Die Klägerin hat nach berechtigter Vertragsbeendigung für diese zu einem Pauschalpreis angebotenen Abbrucharbeiten (K 6) unterschiedliche Abrechnungen vorgelegt.

Keine trägt jedoch den geltend gemachten Anspruch.

Die Behauptung der Klägerin, die Parteien hätten sich im März 1998 auf die Gültigkeit der damals vorgenommenen Abrechnung geeinigt (vgl. Bl. 183), hat sich in der Beweisaufnahme (Zeugen E und W, Bl. 396 bis 399) nicht bestätigt. Denn die Anfertigung der Teil-Schlussrechnung (K 21) sollte geschehen, um angesichts der anstehenden Erhöhung der Mehrwertsteuer die bis dahin erbrachten Leistungen noch dem alten, weil günstigeren Steuersatz von 15 % zu unterwerfen. Die dort eingesetzten 40 % beruhten auf einer bloßen schätzweisen Erfassung des bisherigen Leistungsbildes. Sie waren nicht Mittel zur Einigung auf eine Endabrechnung, sondern bewusst Mittel, um einen Zwischenleistungsstand für eine besonders geartete Abschlagszahlung einzufangen. Darauf hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 27.04.2001 und die sich erst dadurch ergebende andere Wertung der Beweislast hingewiesen (Bl. 409 f, insbesondere Bl. 412).

Die "vorsorglich" vorgelegte (Bl. 223) Schlussrechnung (BK 5 = Bl. 225 bis 228) hatte den Grundsätzen der Abrechnung eines abgebrochenen Pauschalpreisvertrages nicht entsprochen. Darauf hatte der Senat bereits hingewiesen (vgl. Bl. 412, ferner Klägerin Bl. 433). Denn nach der Rechtsprechung des BGH ist die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen (BGH NJW 00, 1257; 99, 2036; NJW-RR 02, 1177 (II 1)). Die Abrechnung muss den Besteller in die Lage versetzen, die Berechtigung der Forderung auf der Grundlage des Vertrages zu überprüfen (BGH NJW 99, 2036) und die mitgeteilten Daten als nicht erbracht oder als nicht richtig zu beanstanden (BGH NJW-RR 02, 1177 (II und II 2 c, aa)). Maßgebend sind die Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers, die Umfang und Differenzierung der für die Prüfung erforderlichen Angaben bestimmen und begrenzen (BGH a. a. O. 1177 (II 2)). Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistung Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind (BGH NJW 99, 2036).

Diesen Grundsätzen wird auch die weitere Schlussrechnung vom 08.02.2001 (BK 6 – Bl. 439 i. V. m. BK 7 und BK 8 = Bl. 440 bis 446) nicht gerecht.

Gesamtabrechnung

Diese folgt der Herleitung des landgerichtlichen Ausspruchs (US 7 = Bl. 156), da diese die Gesamtabrechnung aufgenommen hat und darauf auch die Anträge und die weiteren Anspruchsberühmungen der Parteien aufbauen.

I. Berufungskomplex

Das Landgericht hat für die

zuerkannt.

Da nur Deponiekosten betroffen sind, ist – anders als etwa wenn Zusatzarbeiten in Rede stünden – nicht zu fragen, ob diese Beträge Netto- oder Brutto-Beträge darstellen; sie sind als letztere einzuordnen.

II. Berufungskomplex

Bei dieser

III. Berufungskomplex

Zwar hat, wie unstreitig ist (vgl. Bl. 495, 504, 505) und sich aufgrund des Aufklärungsbeschlusses des Senates vom 05.02.2002 (Bl. 471) ergab, der Beklagte insoweit 190.702,53 DM gezahlt; die Differenz zum Zahlungsbetrag von 194.594,41 DM liegt, wie die Parteien ebenfalls übereinstimmend sehen, im Skontoabzug (vgl. etwa Klägerin Bl. 504) und der damit verbundenen Hochrechnung des reinen Zahlbetrages auf seine Erfüllungswirkung (Beklagter vormals 198.271,91 DM (vgl. Bl. 110 und 496)).

Da der Anspruch sich als Bereicherungsanspruch des Beklagten darstellt, über welchen endgültig zu befinden ist, ist der hier betroffene Betrag nicht vergleichbar einem Werklohnanspruch der Klägerin, der mangels Prüfbarkeit gar nicht fällig ist, weshalb der Werklohnanspruch in dieser Höhe nur als zur Zeit unbegründet abzuweisen wäre.

Dies macht in der Gesamtabrechnung einen Berufungserfolg der Klägerin aus in Höhe von

Ein höherer Zinsanspruch als bereits vom Landgericht ausgewiesen kann der Klägerin nicht zuerkannt werden. Denn schon erstinstanzlich (vgl. Bl. 36) ist der geltend gemachte Zinsanspruch bestritten und ohne Nachweis geblieben.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 92 708 Nr. 10, 711 i. V. m. § 3 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Wie aufgezeigt stützt sich die Entscheidung auf aktuelle, auch höchstrichterlich anerkannte Rechtsprechungsgrundsätze. Im Übrigen erschöpft sich die Fallbehandlung im rein Tatsächlichen.