Dieselfall: Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen bei einer Abgasrückführung und einer …

Die Klagepartei verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei.

Die Klagepartei kaufte das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes-Benz Viano mit Bestellung vom 16.10.2013 von der Beklagten zum Preis von 37.483,- € netto. Bei Übergabe wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 0 km auf. Das Fahrzeug war von der Beklagten unter Verwendung eines Motors mit der Bezeichnung OM 651 hergestellt worden und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 5.

In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert.

Weiter verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR), auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, bei der die – aufgrund einer früheren Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes – verzögerte Erwärmung des Motors zu niedrigeren NOx-Emissionen führt.

Über ein SCR-System verfügt das Fahrzeug nicht.

Erstinstanzlich hat die Klagepartei beantragt für Recht zu erkennen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Schadenersatz i.H.v. 26.846,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.05. 2021 zu zahlen und die Klagepartei von der Zahlung der zukünftigen Zahlungsansprüche aus der Finanzierung des Fahrzeugs i.H.v. 427,56 Euro freizustellen, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz Viano 2.2 mit der FIN ... sowie Abtretung sämtlicher Rechte, die der Klagepartei gegen den Darlehensgeber, die ... Bank AG, aus dem Darlehensvertrag mit der Darlehensnummer... bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs zustehen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs Mercedes-Benz Viano 2.2 mit der FIN ... seit dem 29.05.2021 im Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 699,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.05.2021 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil hat die Klagepartei Berufung eingelegt. Die Klagepartei hat zuletzt unter Berufungsrücknahme im Übrigen beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Schadenersatz i.H.v. 5.622,45 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.05.2021 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 659,62 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.05.2021 zu zahlen.

Erstmals mit Schriftsatz vom 18.07.2023, der der Beklagten am 25.07.2023 zugestellt worden ist, berief sich die Klagepartei auf den Differenzschadensersatz.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. So verfüge das Fahrzeug bereits nicht über unzulässige Abschalteinrichtungen. Sowohl die AGR als auch die KSR seien bereits begrifflich keine Abschalteinrichtungen. Dessen ungeachtet sei die AGR zumindest aus Motorschutzgründen zulässig. Jedenfalls führe das von ihr entwickelte und vom KBA freigegebene Software-Update im Wege der Vorteilsausgleichung zu einem Wegfall eines Schadens. Darüber hinaus erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

Der Senat hat mit den Parteien am 14.03.2024 sowie am 27.06.2024 mündlich verhandelt. Die Klagepartei wies darauf hin, dass das Fahrzeug am 10.12.2022 für 11.900,- € veräußert wurde. Mit Verfügung vom 15.05.2024 wurde mitgeteilt, dass der vom Senat erhobene Händlereinkaufspreis (DAT) zum Stichtag des Verkaufs 17.323,00 € betrug. Weiterer Vortrag der Klagepartei zu den Umständen der Veräußerung sind trotz Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2024 nicht erfolgt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufung wird im Übrigen auf die Sitzungsprotokolle, die Berufungsbegründung vom 23.03.2022, die Berufungserwiderung vom 25.05.2022 sowie die weiteren eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Klagepartei hat in der Sache teilweise Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet. Der zuletzt in der Hauptsache allein geltend gemachte Anspruch auf den Differenzschadensersatz steht der Klagepartei in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu (A). Auch die Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung kann die Klagepartei nicht verlangen (B.).

Der Anspruch auf den Differenzschadensersatz ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Anspruch steht der Klagepartei aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu (1.), wobei diesen der Senat nach § 287 ZPO mit 10% des Kaufpreises bemisst (2.). Die Klagepartei hat sich vorliegend im Rahmen der Vorteilsausgleichung weder den Veräußerungserlös und die gezogenen Nutzungen schadensmindernd anrechnen lassen, da diese den objektiven Fahrzeugwert nicht erreichen, noch das von der Beklagten angebotene Software-Update (3.). Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht (4.).

Der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV unter Berücksichtigung der unionsrechtskonformen Auslegung der Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der zugrundeliegenden Rahmenrichtlinie 2007/46/EG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21), der an die Stellung der Klagepartei als Vertragspartner anknüpft und eine Eigentümerstellung nicht voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 11.09.2023 - Via ZR 1693/22, juris Rn. 7), ist begründet. Denn das Fahrzeug verfügte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages über zwei unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 (a.). Nach inzwischen gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 34; vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, juris Rn. 22ff; vom 24.10.2023 - VI ZR 493/20, juris Rn. 24; vom 26.10.2023 – VII ZR 306/21, juris Rn. 10) haftet die Beklagte daher als Herstellerin des Fahrzeuges gem. § 823 Abs. 2 BGB, soweit sie schuldhaft eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt und damit gegen § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat, wobei einer solchen Haftung die grundsätzlichen und unter anderem auf Art. 80 GG gestützten Bedenken, der Beklagten nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urteile vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, juris Rn. 23; vom 19.10.2023 – III ZR 221/20, juris Rn. 25; vgl. weiter BGH, Urteil vom 16.10.2023 – VIa ZR 374/22, juris Rn. 11ff). Dies ist vorliegend der Fall. Schuldhaft handelte die Beklagte vorliegend allerdings nur hinsichtlich der KSR (b.).

Das Fahrzeug hat zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages – unstreitig – zwei Abschalteinrichtungen im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 aufgewiesen, eine temperaturgesteuerte AGR (sog. Thermofenster) (aa.) und eine KSR (bb.). Für darüberhinausgehende weitere Abschalteinrichtungen sind tatsächliche Anhaltspunkte nicht ersichtlich.

Die temperaturgesteuerte AGR stellte bereits auf Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar, da die Beklagte die klägerische Behauptung, die AGR werde innerhalb normaler Betriebsbedingungen begrenzt, in nicht erheblicher Weise bestritten hat.

(1) Die AGR muss als Emissionskontrollsystem unter normalen Betriebsbedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 uneingeschränkt wirksam sein. Andernfalls handelt es sich um eine Abschalteinrichtung.

Diese normalen Betriebsbedingungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 umfassen die tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, Rn. 40; EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-134/20, juris Rn. 47), so dass zu ihnen auch der Außentemperaturbereich gehört, der im Gebiet der Europäischen Union üblicherweise vorkommt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 50). Ausgehend von diesem rechtlich geklärten Verständnis der europarechtlichen Norm, ist es eine Tatsachenfrage, welche Temperaturen im Unionsgebiet üblicherweise, d.h. unter Ausnahme von Extremwettereignissen, vorkommen. Danach rechnet der Außentemperaturbereich von -15°C bis +40°C, wie der Senat wiederholt entschieden hat, zu den normalen Betriebsbedingungen im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 (vgl. Senatsurteile vom 19.10.2023 – 24 U 103/22, juris Rn. 31; vom 30.11.2023 – 24 U 153/21, juris Rn. 81; vom 11.01.2024 – 24 U 241/22, juris Rn. 7;OLG Frankfurt, Urteil vom 29.11.2023 – 19 U 185/22, juris Rn. 14; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 267, 274; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 08.12.2023 – 1 U 105/20, juris Rn. 91: zweistellige Minusgrade - etwa in Skandinavien – und Temperaturen um 40 °C – etwa in Südeuropa). Einwendungen gegen diese vom Senat mittlerweile in zahlreichen Entscheidungen gegenüber der Beklagten getroffene tatsächliche Feststellung, dass im Unionsgebiet Außentemperaturen von -15°C, u.a. in Helsinki im Winter, bis zu +40°C, u.a. in der europäischen Mittelmeerregion im Sommer, üblicherweise vorkommen, sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden und sind auch nicht ersichtlich.

Nach dem Vorbringen der Beklagten wurde die AGR im streitgegenständlichen Fahrzeug bei betriebswarmem Motor unterhalb von 10 °C Umgebungslufttemperatur in ihrer Wirksamkeit reduziert. Danach handelt es sich bei der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug befindlichen AGR um eine Abschalteinrichtung.

(2) Diese Abschalteinrichtung ist auch unzulässig im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007. Die Voraussetzungen der in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 genannten Ausnahmetatbestände, unter denen eine Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig ist, lassen sich dem Vortrag der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 54) nicht entnehmen. Die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 (a) – auf den sich die Beklagte hier maßgeblich beruft – lassen sich ihrem Vortrag nicht entnehmen (b).

(a) Der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 setzt kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, Rn. 62; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 310) voraus, dass eine Notwendigkeit [3] der Einrichtung zum Schutz des Motors [2] vor Beschädigung oder Unfall besteht und dass dies zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich ist [1].

[1] Die Begriffe „Unfall“ und „Beschädigung“ in diesem Sinn sind dahin auszulegen, dass eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung, um nach dieser Bestimmung zulässig zu sein, notwendig sein muss, um den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-145/20, Rn. 72, 73), was voraussetzt, dass unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall bestehen, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-145/20, Rn. 67). Die bloße Verschmutzung und ein Verschleiß des Motors können daher nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ in diesem Sinn angesehen werden, da sie im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent sind (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 65; EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18, Rn. 110; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 302).

[2] Auch der Begriff „Motor“ ist eng auszulegen. AGR-Ventil, AGR-Kühler und Dieselpartikelfilter sind z.B. vom Motor im Sinn dieses Ausnahmetatbestandes getrennte Bauteile (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 63; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 300).

[3] Notwendig im Sinn dieses Ausnahmetatbestandes ist eine Abschalteinrichtung zum Motorschutz zudem nur dann, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hatte, um unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall abzuwenden, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 80; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-134/20, Rn. 81). Mit der alternativen Technik einhergehende Mehrkosten für den Hersteller fallen dabei nicht ins Gewicht (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 Rn. 77, 78; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, Rn. 66, 67). Um notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 zu sein, darf es sich zudem nicht so verhalten, dass die Abschalteinrichtung unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, Rn. 65f).

(b) Dem Vortrag der Beklagten lassen sich diese Anforderungen nicht entnehmen.

[1] Sie hat hierzu vorgetragen, im Fall einer Abgasrückführung bei zu niedrigen Temperaturen komme es zur Kondensation von Abgasbestandteilen, was zu verschiedenen unerwünschten Ablagerungen in den Bauteilen führe. Ein wiederholter Betrieb des Motors in diesem Zustand könne zu einer dauerhaften Schädigung des Motors oder einem plötzlichen Ausfall führen, weshalb es zum Schutz des Motors erforderlich sein könne, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren.

[2] Mangels einer konkreten Darlegung kann dem Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Ausgestaltung bei Vertragsschluss weder entnommen werden, ob die von ihr behaupteten Ablagerungen an Bauteilen erfolgen sollen, die nach der vorstehend engen Definition des Motors überhaupt diesem zuzurechnen sind. Ihrem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, dass es sich bei den befürchteten Ablagerungen nicht lediglich um bloße Verschmutzungen oder einen Verschleiß des Motors handelt, was nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ in diesem Sinn angesehen werden kann. Zudem fehlt eine Darlegung, dass zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hatte, um diese zu verhindern.

Auch die KSR – ebenfalls auf Grundlage der eigenen Beschreibung durch die Beklagte – stellt eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar (1), die auch unzulässig ist (2).

(1) Die KSR ist nicht nur eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 (b) sondern bereits ein unzulässiges Emissionskontrollsystem im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 (a).

(a) Der Hersteller hat nach Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 sicherzustellen, dass die ergriffenen technischen Maßnahmen die Emissionen während der gesamten Lebensdauer des Fahrzeugs und bei normalen Nutzungsbedingungen, also auch bei betriebswarmen Motor, wirksam begrenzen. Hierzu hat er das Fahrzeug nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 entsprechend auszurüsten (vgl. VG Schleswig, Urt.eil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 232).

Diesen Anforderungen genügt die KSR aufgrund ihres begrenzten Wirkbereiches nicht. Nach der zugrunde gelegten Darstellung der Beklagten wird bei der KSR die Solltemperatur für das Kühlmittelthermostat (von 95°C) unter bestimmten Betriebsumständen auf 70° C abgesenkt, wodurch eine frühere Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes bewirkt wird, welche zu einer langsameren Erwärmung des Motors führt und aufgrund der so länger vorherrschenden kühleren Motortemperaturen höhere AGR-Raten ermöglicht. Da dieses durch die KSR optimierte Emissionsverhalten nur während der Warmlaufphase des Motors aufrechterhalten werden kann, aber auch Fahrten jenseits der Warmlaufphase – Fahren mit betriebswarmen Motor – zu den Bedingungen des normalen Betriebs im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 gehören, handelt es sich aus diesem Grund bereits um ein nicht zulässiges Emissionskontrollsystem. Anhaltspunkte dafür, dass das durch die KSR optimierte Emissionsverhalten jenseits der Warmlaufphase, also bei betriebswarmen Motor, durch andere Einrichtungen aufrechterhalten wird, sind weder ersichtlich noch vorgetragen (vgl. Senatsurteil vom 30.11.2023 – 24 U 153/21, juris Rn. 94).

(b) Die KSR ist darüber hinaus – innerhalb ihres begrenzten Wirkbereich – auch mit einer Abschaltbedatung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 versehen. So ist diese bereits bei bestimmten Umgebungslufttemperaturen außerhalb eines Bereichs von +15°C bis +35°C nicht aktiv, was schon für sich genommen – und ungeachtet der weiteren (De)Aktivierungsbedingungen – zu einer Einordnung als Abschalteinrichtung führt (vgl. Senatsurteile vom 09.11.2023 – 24 U 14/21, juris Rn. 89ff, und vom 30.11.2023 – 24 U 153/21, juris Rn. 95).

(c) Der Einwand der Beklagten, die KSR erfülle bereits tatbestandlich nicht die Voraussetzungen einer Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007, weil der Parameter Kühlmittelsolltemperatur, auf den allein eingewirkt werde, kein Teil des Emissionskontrollsystems sei, sondern ein solcher der Motorkühlung, greift nicht durch. Denn durch die Einwirkung auf den Parameter Kühlmittelsolltemperatur wird mittelbar (Kausalkette: frühere Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes führt zu einer Verzögerung der Erwärmung des Motors, was wiederum zur Folge hat, dass höhere AGR-Raten über einen längeren Zeitraum möglich sind, als dies bei einem sich andernfalls schneller erwärmenden Motor) – von der Beklagten gerade bezweckt – auf das Emissionskontrollsystem in Gestalt der AGR-Raten eingewirkt. Zumindest weil diese Folge von den entwickelnden Ingenieuren bei der Beklagten intendiert gewesen war, steht die Mittelbarkeit der Einwirkung der Annahme einer Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 nicht entgegen.

(2) Zulässigkeitsgründe im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 sind nicht ersichtlich. Die von der Beklagten angeführten Gefahren der Ölverdünnung, des Verlusts der Schmierfähigkeit und von Ablagerungen an den Wänden der Abgasrückführung erfüllen die Ausnahmetatbestandsvoraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht. Auf die vorstehenden Ausführungen bei der AGR kann insoweit Bezug genommen werden. Dass die KSR zur Einhaltung der Grenzwerte bei der NEFZ-Prüfung nicht erforderlich ist, begründet auch keinen Ausnahmetatbestand im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO (EG) Nr. 715/2007 (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 51 zur „Grenzwertkausalität“).

Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Verschulden des Fahrzeugherstellers, der eine unrichtige Übereinstimmungsbescheinigung in Verkehr bringt, zu vermuten (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 59). Der Hersteller kann sich insofern aber entlasten, wenn er darlegt und im Bestreitensfall nachweist, dass er sich hinsichtlich der Zulässigkeit der eingesetzten Abschalteinrichtung in einem Verbotsirrtum befand und dieser Irrtum bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (BGH Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 63; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 61).

Die Beklagte beruft sich sowohl hinsichtlich des Einsatzes der temperaturgesteuerten AGR als auch hinsichtlich der KSR auf einen solchen unvermeidbaren Verbotsirrtum (aa.). Von dessen Voraussetzungen kann sich der Senat vorliegend zwar hinsichtlich der temperaturgesteuerten AGR überzeugen im Sinn von § 286 ZPO (bb.), nicht aber hinsichtlich des Einsatzes der KSR (cc.), sodass bezüglich letzterer von einem schuldhaften Verhalten der Beklagten auszugehen ist.

Unvermeidbarer Verbotsirrtum:

(1) Voraussetzung des Verbotsirrtums ist, dass der Schädiger entweder positiv von der Zulässigkeit des eigenen Verhaltens ausgeht, oder – sofern er bei einer zweifelhaften Rechtslage die Möglichkeit der Unzulässigkeit des eigenen Handelns erkannt hat – dass der Schädiger darauf vertraut, sich dennoch im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Rechnet der Schädiger dagegen mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun und nimmt er diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen auf, so kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm die Einsicht gefehlt habe, Unerlaubtes zu tun (vgl. BGH, Beschluss vom 01.06.1977 – KRB 3/76, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 16.06.1977 – III ZR 179/75, juris Rn. 53ff; BGH, Urteil vom 10.07.1984 – VI ZR 222/82, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 07.03.1996 – 4 StR 742/95, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 10.01.2023 – 6 StR 133/22, juris Rn. 38; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 44 mwN).

(2) Unvermeidbar ist der Verbotsirrtum, wenn der Schädiger diesen auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erkennen konnte (BGH, Urteil vom 11.01.1984 – VIII ZR 255/82, juris Rn. 22; BGH, Urteil vom 12.05.1992 – VI ZR 257/91, juris Rn. 20). Da der Verpflichtete das Risiko eines Irrtums über die Rechtslage selbst trägt, sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Soweit sich der Schuldner nicht auf eine tatsächlich oder hypothetisch erteilte behördliche Genehmigung stützt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 64ff), muss er die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung (sofern vorhanden) sorgfältig beachten (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2006 – X ZR 157/05, juris Rn. 19).

Hinsichtlich der Verwendung der temperaturgesteuerten AGR (Thermofenster) – in der konkreten Ausgestaltung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses – hat sich die „Beklagte“ (in Gestalt ihrer Mitarbeiter und Repräsentanten) in Bezug auf die Zulässigkeit dieser Einrichtung nach Überzeugung des Senats in einem Verbotsirrtum (1) befunden, der auch unvermeidbar (2) gewesen war. Hinsichtlich des Einsatzes des Thermofensters und der hieraus insoweit folgenden Unrichtigkeit der erteilten Übereinstimmungsbescheinigung liegt daher kein schuldhaftes Verhalten vor – weder ihrer Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) noch ihrer Repräsentanten (§ 31 BGB).

(1) Zum Verbotsirrtum bei der AGR:

(a) Die Beklagte hat zum Vorliegen eines Verbotsirrtums sinngemäß vorgebracht, dass sie bis zum heutigen Tage von der Zulässigkeit des Thermofensters ausgehe, weil dieses zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich sei. Niemand im Hause der Beklagten habe an der Zulässigkeit der von allen Herstellern eingesetzten Thermofenster, welches im Typengenehmigungsverfahren dem Grunde nach offen gelegten worden sei und im Grundsatz bis ins Jahr 2022 auch seitens des KBA unbeanstandet gebliebenen sei, gezweifelt. Eine etwaige Unzulässigkeit des Thermofensters sei daher für die Beklagte schon objektiv nicht erkennbar gewesen. Auch die maßgeblich handelnden Personen, namentlich die Leiter der Abteilungen „Vertriebsplanung PKW“ und „Fahrzeugdokumentation“, welche die Übereinstimmungsbescheinigungen im Namen der Beklagten unterzeichneten, hätten insofern keine Nachfrage gehalten, wenngleich ihnen schon nicht bewusst gewesen sei und nicht bewusst habe sein können, dass mit der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung eine Aussage zum Fehlen von Abschalteinrichtungen getroffen werde.

(b) Mit diesem Vorbringen hat die Beklagte nach Auffassung des Senats einen Verbotsirrtum konkret dargelegt, von dessen – bestrittenen – Vorliegen der Senat überzeugt ist (§ 286 ZPO).

Als Fahrzeugherstellerin traf die Beklagte die deliktsrechtlich geschützte Pflicht, keine unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 61; BGH, Urteil vom 10.07.2023 – VIa ZR 1119/22, juris Rn. 20ff; BGH, Urteil vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, juris Rn. 22). Um dieser Verpflichtung zu genügen, musste die Beklagte ihre innerbetrieblichen Abläufe etwa durch interne Weisungen, Meldeketten und Überwachungs- sowie Kontrollmechanismen so organisieren, dass bei regelgerechtem Ablauf nur zutreffende Übereinstimmungsbescheinigungen in Verkehr gelangen konnten. Dies erforderte insbesondere eine Weisungslage, nach welcher technisch kritische Punkte von den für die technische Entwicklung verantwortlichen Personen an die Rechtsabteilung zur Überprüfung weiterzuleiten waren und die Weiterentwicklung und der spätere Einsatz der Technik erst nach positiver rechtlicher Bewertung und Freigabe durch hierfür qualifizierte Personen erfolgen durfte. Zudem war das rechtliche Umfeld und dessen für die Zulässigkeit der eingesetzten Technik relevante Entwicklungen weiter durch die Rechtsabteilung oder sonstiges juristisch qualifiziertes Personal zu beobachten, um erforderlichenfalls entsprechend reagieren und Abläufe stoppen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, juris Rn. 14; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 41 mwN). Danach musste die Beklagte sicherstellen, dass die erforderlichen Informationen auch bis zum Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung weitergeleitet würden. Allein der Umstand, dass dieser keine Kenntnis von möglichen Bedenken bezüglich der Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen hatte, wird daher im Regelfall nicht genügen, um einen Rechtsirrtum darzulegen.

(c) Der Senat würdigt das Beklagtenvorbringen dahingehend, dass nicht nur der Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung, sondern alle mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen, davon ausgegangen seien, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu beurteilen sei. Dies genügt nach Auffassung des Senats für die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums „der Beklagten“. Auf die Darlegung subjektiver Vorstellungen einzelner Mitarbeiter, wie vom OLG Karlsruhe (vgl. Urteil vom 22.08.2023 – 8 U 86/21, juris Rn. 145ff) verlangt, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

(c) Der Senat ist vor dem Hintergrund der nachfolgenden Umstände – die zum Teil allgemein bekannt und zum Teil aus anderen Verfahren gerichtsbekannt sind und auf deren Vorliegen der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit (vgl. BGH, Urteil vom 17.02.1970 – III ZR 139/67, juris Rn. 72) davon überzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters einem Verbotsirrtum unterlegen waren.

[1] So geht aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission "Volkswagen" vom April 2016 hervor, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet wurden. Begründet wurde dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes, wobei diese Frage vor allem die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 betraf. Dementsprechend haben sowohl das KBA als auch das zuständige Fachministerium den Einsatz eines Thermofensters, bei dem die Hersteller die Abgasreinigung temperaturabhängig zurückfahren, jedenfalls dann nicht grundsätzlich in Frage gestellt, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen (so auch BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, juris Rn. 15 mwN).

[2] Das KBA sah die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem allgemeinen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 nicht als kritisch an. Obwohl das KBA im Zuge des Dieselskandals dazu übergegangen war, auch hinsichtlich Thermofenstern konkret zu prüfen, hatte es diese noch am 25.08.2020 nicht beanstandet. Aus einer dem Senat aus seinem anderen Verfahren bekannten Auskunft des KBA gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm vom 25.08.2020, betreffend einen VW Touareg, Euro 5, geht hervor, dass das KBA noch zu diesem Zeitpunkt bei „Thermofenstern“ aus Motorschutzgründen unter Verweis auf eine sogenannte thermodynamische Komplexität von Ablagerungseffekten, welche in einer Wechselwirkung zu Fahrweise und Fahrbedingungen stehe, nicht von einer „eindeutige(n) Unzulässigkeit“ ausgegangen sei und Thermofenster daher nicht beanstandet habe.

[3] Folgerichtig stellte das KBA trotz Kenntnis vom flächendeckenden Einsatz von Thermofenstern und obwohl in den Antragsunterlagen zur EG-Typgenehmigung Details zur temperaturgesteuerten AGR in der Regel nicht enthalten waren, in stetiger Verwaltungspraxis diesbezüglich keine Nachfragen. Diese Genehmigungspraxis des KBA hat sich erst nach entsprechenden Rechtsäußerungen durch den Generalanwalt und den EuGH in den Jahren 2021 und 2022 geändert. Gegenüber der Beklagten wurde ein Thermofenster erstmals mit Bescheid vom 01.11.2022 als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet (so u.a. festgestellt im Senatsurteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 48).

[4] Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konnten die Mitarbeiter der Beklagten daher bereits auf eine jahrelange Verwaltungspraxis zurückblicken, nach der Thermofenster vom KBA als der für sie maßgeblichen Genehmigungsbehörde nicht als kritisch angesehen wurden. Gerichtliche Entscheidungen, aus denen eine entgegenstehende Rechtsansicht zu entnehmen gewesen wäre, existierten zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls nicht.

Nach Würdigung dieser Umstände steht daher zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO), dass die für die Beklagte handelnden Personen auch im Erwerbszeitpunkt noch davon ausgingen, dass das streitgegenständliche Thermofenster, wie von ihnen angeführt, erlaubt war.

(2) Zur Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei der AGR:

(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums sowohl durch eine tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung als auch durch eine hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde nachgewiesen werden (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 64ff).

(b) Ob im Streitfall, wie die Beklagte geltend macht, von einer tatsächlichen Genehmigung auszugehen ist, nachdem das Thermofenster im Rahmen der erteilten EG-Typgenehmigung vom KBA seinerzeit nicht beanstandet worden war – obwohl dem KBA dessen Vorhandensein bereits damals bekannt gewesen war, (möglicherweise) ohne Kenntnis von dessen konkreter Ausgestaltung, kann insoweit offenbleiben. Denn der Verbotsirrtum der Beklagten wäre auch dann unvermeidbar, wenn man nicht vom Vorliegen einer tatsächlichen Genehmigung ausgehen wollte. Denn der Senat ist mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass das KBA das streitgegenständliche Thermofenster (in seiner konkreten Ausgestaltung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages) auch bei einer die konkrete technische Ausgestaltung umfassend offenlegenden Nachfrage zum Erwerbszeitpunkt genehmigt hätte (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 66). Diese Überzeugung ergibt sich für den Senat bereits auf der Grundlage vorstehend dargelegten ständigen Verwaltungspraxis des KBA, welche sich erst nach den Entscheidungen des EuGH vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C-145/20), mithin erst nach dem streitgegenständlichen Erwerbszeitpunkt geändert hat (vgl. auch Senatsurteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 65).

Hinsichtlich des Einsatzes der KSR in dem streitgegenständlichen Fahrzeug und der hieraus folgenden Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung ist hingegen von einem schuldhaften Verhalten der „Beklagten“ auszugehen. Der Senat kann sich insoweit bereits nicht von einem Irrtum überzeugen. Ausführungen zu einer Vermeidbarkeit sind daher nicht veranlasst.

(1) Der Senat kann sich bereits keine Überzeugung dazu bilden, dass sich Repräsentanten der Beklagten (§ 31 BGB) und mit der KSR befasste Mitarbeiter der Beklagten (§ 831 BGB) in einem Irrtum befunden haben, zumal es den Repräsentanten der Beklagten (§ 31 BGB) im Rahmen ihrer Organisationspflichten oblegen hatte Sorge dafür zu tragen, dass alle notwendigen verfügbaren Informationen auch ihren Mitarbeitern zur Verfügung gestanden hatten (siehe obige Darstellung).

Einen beachtlichen Rechtsirrtum über die Zulässigkeit der KSR hat die Beklagte schon nicht dargelegt, worauf der Senat die Beklagte hingewiesen hat. Ihrem Vortrag lässt sich bereits nicht entnehmen, wie die Mitarbeiter der Beklagten sich von der Richtigkeit der auch vorliegend von der Beklagten vertretenen unzutreffenden Rechtsansicht überzeugt haben wollen, was mit Blick auf das – bestrittene – Vorliegen eines auf die KSR bezogenen Rechtsirrtums aber erforderlich gewesen wäre.

Denn anders als beim Thermofenster fehlen für die KSR allgemein bekannte Indiztatsachen, welche einen Rückschluss auf einen solchen Rechtsirrtum ermöglichen könnten. Das Thermofenster war flächendeckend von nahezu allen namhaften Herstellern von Dieselfahrzeugen eingesetzt worden und war dabei sowohl in Fachkreisen als auch dem KBA bekannt gewesen, wobei letzteres dieses auch seit Jahren in ständiger Genehmigungspraxis nicht beanstandet hatte. Im Gegensatz dazu fehlt für die KSR, insbesondere für den hier relevanten Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Kaufvertrages, ein vergleichbarer, den Schluss auf die Zulässigkeit der Technik ermöglichender Vertrauenstatbestand.

(2) Zudem hätte bereits die von ihr selbst dargelegte Ausgestaltung der KSR den Mitarbeitern der Beklagten Anlass geben müssen, die rechtliche Zulässigkeit dieser Einrichtung kritisch zu prüfen.

(a) Da die KSR in ihrer Wirkweise auf die Warmlaufphase des Motors begrenzt ist, genügt sie erkennbar nicht Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007. Darüber hinaus wird sie innerhalb dieses begrenzten Bereichs u.a. durch ein Umgebungslufttemperaturfenster begrenzt, das deutlich hinter dem vernünftigerweise zu erwartenden Temperaturbereich zurückbleibt und damit abgeschaltet wird (vgl. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007). Den von der Beklagten eingenommenen Rechtsstandpunkt, die KSR unterfalle diesen Regeln bereits deshalb nicht, weil die Kühlmittelsolltemperatur, auf die allein eingewirkt werde, nicht zum Emissionskontrollsystem gehöre, hätten ihre Verantwortlichen vor diesem Hintergrund in zuverlässiger Weise absichern müssen. Dass dies geschehen ist, man sich insbesondere mit der gegenteiligen zutreffenden Rechtsansicht (mittelbare Einwirkung, zumal gewollt, reicht aus) auseinandergesetzt hat, ist nicht ersichtlich.

(b) Daneben hätte der Umstand, dass die KSR gerade in der NEFZ-Prüfung ein optimiertes Emissionsverhalten, das das Fahrzeug im weiteren Fahrbetrieb (bei betriebswarmen Motor) nicht mehr aufrechterhalten kann, – ungeachtet des Umstandes, dass die Steuerung der KSR (nach den bisher dem Senat bekannten Auskünften des KBA) nicht an eine Prüfstandserkennung gekoppelt sein soll, sondern unter vergleichbaren Fahrbedingungen auch im normalen Fahrbetrieb funktionieren soll – Anlass zu einer rechtlichen Absicherung dieser Einrichtung dahingeben müssen, ob es sich dabei um eine verbotene Einrichtung handelt.

(c) Die KSR war zudem – nach Kenntnis des Senats – allein von der Beklagten eingesetzt worden, sodass es mangels bestehender Erfahrungen hinsichtlich der rechtlichen Behandlung zudem nahegelegen hätte, eine Einschätzung des KBA als der zuständigen Genehmigungsbehörde einzuholen (unabhängig von der Frage einer Pflicht, die KSR im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens anzugeben). Dies ist aber weder vor noch bei Beantragung der EG-Typgenehmigung geschehen.

Die Beklagte haftet der Klagepartei sonach auf Ersatz des Differenzschadens, welcher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – vorbehaltlich einer im Einzelfall vorzunehmenden Vorteilsausgleichung – auf eine Bandbreite zwischen 5 und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt ist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 73; BGH, Urteil vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, juris Rn. 34). Für die gemäß § 287 ZPO vorzunehmende Schätzung des Schadens innerhalb dieser Bandbreite sind die Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogenen Betrachtung zu gewichten. Dabei ist insbesondere in den Blick zu nehmen, welches Ausmaß an behördlichen Anordnungen auf Grund der festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtung droht und wie groß die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Anordnungen ist, welches Gewicht dem festgestellten Verstoß des Herstellers bezogen auf das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte zukommt und schließlich mit welchem Verschuldensgrad der Hersteller den Verstoß verwirklicht hat.

Hiervon ausgehend erscheint dem Senat die Bemessung des Schadens im vorliegenden Fall mit 10% des Kaufpreises als sachgerecht, da es sich um einen mit Blick auf die genannten Kriterien durchschnittlichen Fall handelt. Besondere Umstände, welche diesen Fall in die eine oder andere Richtung gegenüber anderen Fällen hervorheben würden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Daraus folgt, dass der Differenzschaden vorliegend mit 3.748,30 € zu bemessen ist (§ 287 ZPO).

Im Rahmen der Vorteilsausgleichung (a.) wirken sich vorliegend die gezogenen Nutzungen zusammen mit dem der Klagepartei verbleibenden Restwert nicht schadensmindernd aus, da sie in der Summe den objektiven Fahrzeugwert nicht erreichen (b.). Das angebotene Softwareupdate muss sich die Klagepartei nicht schadensmindernd anrechnen lassen (c).

Im Wege des Vorteilsausgleichs muss sich der Geschädigte diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Er darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (vgl. BGH st. Rspr. ua, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 65). Sowohl beim Differenz-Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV als auch beim kleinen Schadensersatz nach § 826 BGB sind die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeuges nur insoweit und erst dann schadensmindernd anzurechnen, wenn sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. zu § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV: BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 44, 80; zu § 826 BGB: BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris Rn. 22). Erreichen sie den ursprünglich gezahlten Kaufpreis, besteht kein Schaden.

Ein Software-Update führt zum Wegfall des Schadens, wenn hierdurch die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert wird (so BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 80 zum Differenzschadensersatz; ähnlich zum kleinen Schadensersatzanspruch: BGH, Urteil vom 06.07.2021 – VI ZR 40/20, juris Rn. 24), was voraussetzt, dass das Software-Update selbst ebenfalls keine unzulässigen Abschalteinrichtungen enthält.

Dem vollständigen Wegfall des Schadens stehen auch die Grundsätze des Unionsrechts nicht entgegen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 24.07.2023 – VIa ZR 752/22, juris Rn. 12 mwN).

Ausgehend von der Laufleistung des Fahrzeugs zum Zeitpunkt der Weiterveräußerung von 135.000 km sind nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien gezogene Nutzungen in Höhe von 20.240,82 € als anrechenbarer Vorteil zu berücksichtigen. Hinzu kommt im Streitfall ein als Restwert zu berücksichtigender Betrag in Höhe von 13.101,43 €. Zwar tritt im Falle der Veräußerung des Fahrzeugs auch im Rahmen des Differenzschadensersatzes grundsätzlich nur der hierbei erzielte - sich im Streitfall auf 11.900,- € belaufende - Verkaufserlös im Rahmen der Vorteilsausgleichung an die Stelle des Fahrzeugrestwertes (BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1687/22, juris Rn. 12). Vorliegend trifft die Klagepartei aber - wie die Beklagte teilweise zu Recht geltend macht - ein Mitverschulden, weshalb sie sich gemäß § 254 Abs. 2, Satz 1, Fall 2 BGB im Ergebnis so behandeln lassen muss, als habe sie das Fahrzeug für 13.101,43 € veräußert (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23.10.2023 – VIa ZR 468/21 –, juris Rn. 14 mwN). Auch unter Berücksichtigung dieses Betrages verbleibt der Klagepartei jedoch der volle Differenzschadensersatz in Höhe von 3.748,30 €.

(a) Die Berücksichtigung eines höheren Restwertes an Stelle des erzielten Veräußerungserlöses im Rahmen der Bewertung der zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Vermögen der Klagepartei (noch) vorhandenen Vorteile setzt voraus, dass der (teilweise) Untergang des Vorteils durch Austausch des marktgerechten Fahrzeugrestwerts gegen einen nicht marktgerechten Veräußerungserlös auf einem dem Geschädigten anzulastenden Verstoß gegen die ihn treffende Schadensminderungsobliegenheit (§ 254 Abs. 2, Satz 1, Fall 2 BGB) beruht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23.10.2023 – VIa ZR 468/21, juris Rn. 14 mwN sowie bereits Senatsurteil vom 29.02.2024 – 24 U 1424/22, juris Rn. 98ff). Von einer solchen Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur ausgegangen werden, wenn der Geschädigte es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Dieses Verschulden bedeutet nicht die vorwerfbare Verletzung einer gegenüber einem anderen bestehenden Leistungspflicht, sondern ein Verschulden gegen sich selbst, wovon nur ausgegangen werden kann, wenn der Geschädigte es unter Verstoß gegen Treu und Glauben unterlässt, diejenigen Maßnahmen zu ergreifen die ein ordentlicher und verständiger Mensch an seiner Stelle ergriffen hätte (vgl. etwa: BGH, Urteile vom 07.12.2022 – VIII ZR 81/21, juris Rn. 36; vom 21.09.2021 – VI ZR 91/19, juris Rn. 10 jew. mwN).

In Fällen der vorliegenden Art setzt ein Verstoß gegen die Schadensminderungsobliegenheit zum einen voraus, dass das Fahrzeug zu einem nicht marktgerechten Preis veräußert wurde und zum anderen, dass dies für den Geschädigten - im Rahmen der ihm gemäß § 254 Abs. 2 BGB obliegenden, zumutbaren Anstrengungen zur Geringhaltung des Schadens - erkennbar und damit vorwerfbar war (vgl. Senatsurteil vom 29.02.2024 – 24 U 1424/22, juris Rn. 99, vgl. weiter BGH, Urteile vom 12.07.2005 – VI ZR 132/04, juris Rn. 14; vom 01.06.2010 – VI ZR 316/09, juris Rn. 9f).

(b) Von diesen Grundsätzen ausgehend hat die Klagepartei die sie treffende Schadensminderungsobliegenheit nach Auffassung des Senats in schadensrechtlich beachtlicher Weise verletzt, soweit sie das Fahrzeug - ohne dessen Marktwert zuvor hinreichend abzuklären - zu einem Preis veräußerte, welcher um mehr als 10% unter dem durchschnittlichen Händlereinkaufspreis des Fahrzeugs lag (§ 287 ZPO).

(aa) Indessen beläuft sich der marktgerechte Veräußerungserlös, anders als die Beklagte meint, nicht auf 18.095,43 €, sondern lediglich auf 17.323,- € (§ 287 ZPO). Denn zur Ermittlung des Marktwertes sind nach Auffassung des Senats weder die - lediglich Angebote und keine realen Verkaufspreise wiedergebenden - Preisangaben auf Gebrauchtwagenbörsen noch der zwar auf Grundlage stattgehabter Verkäufe ermittelte, aber eine nicht im Vermögen des Geschädigten vorhandene Gewinnspanne umfassende, durchschnittliche Händlerverkaufspreis zu Grunde zu legen. Heranzuziehen ist vielmehr der Händlereinkaufspreis, mithin der Preis zu welchem der Geschädigte sein Fahrzeug ohne Weiteres an einen Händler veräußern kann (Senatsurteil vom 09.11.2023 – 24 U 14/21, juris Rn. 133 und ständig). Diesen auf den Stichtag des Verkaufs bezogenen Restwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs hat der Senat über die allgemein bekannte Datenbank der Deutschen Automobil Treuhand GmbH unter Angabe der FIN des Fahrzeuges, seines Erstzulassungsdatums und der Laufleistung zum Stichtag ermittelt und in die Berufungsverhandlung eingeführt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 12.04.2011 – VI ZR 300/09, VersR 2011, 769 Rn. 17 mwN). Die Abfrage hat einen Händlereinkaufspreis von 17.323,- € ergeben.

Zu berücksichtigen ist, da es sich bei der Klagepartei nach dem Vortrag beider Parteien um einen vorsteuerabzugsberechtigten Unternehmer handelt, jedoch lediglich der Nettobetrag des Händlereinkaufspreises in Höhe von 14.557,14 €. Da die Klagepartei beim eigenen Fahrzeugerwerb die angefallene Umsatzsteuer unstreitig als Vorsteuer abziehen konnte, unterliegt grundsätzlich auch die Weiterveräußerung der Umsatzsteuer. Der Vorsteuerabzug setzt nämlich gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG voraus, dass der Erwerb des Fahrzeugs für das Unternehmen des Käufers erfolgte, so dass spiegelbildlich der Weiterverkauf gemäß § 15 Abs.1 Nr. 1 UStG „im Rahmen seines Unternehmens“ und damit umsatzsteuerpflichtig stattfinden wird. Da die beim Weiterverkauf anfallende Umsatzsteuer allerdings nicht beim Geschädigten verbleibt, sondern abzuführen ist, erzielt er insoweit keinen wirtschaftlichen Vorteil. Folglich muss sich ein Geschädigter, der das Fahrzeug umsatzsteuerpflichtig weiterveräußert und die dabei vereinnahmte Umsatzsteuer abzuführen hat, nur den Nettoerlös als Vorteil anrechnen lassen. Entsprechend ist der anzurechnende Restwert ebenfalls anhand des erzielbaren Nettoerlöses zu bestimmen (Zurlinden, NJW 2024, 1910, 1913, mwN).

(bb) Die höchstrichterlich nicht geklärte Frage, unter welchen Umständen der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs, der dieses Fahrzeug weiter veräußert und dabei - wie hier - den Händlereinkaufspreis unterschreitet, seine Obliegenheit verletzt, den Schaden gering zu halten (§ 254 Abs. 2 BGB), ist nach Auffassung des Senats unter Anlehnung an die ständige Rechtsprechung zur Restwertverwertung von Unfallfahrzeugen zu beantworten. Insofern ist anerkannt, dass der Geschädigte sich zwar in den für die Schadensbehebung durch § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB gezogenen Grenzen hält, wenn er die Veräußerung seines beschädigten Kraftfahrzeuges zu demjenigen Preis vornimmt, den ein von ihm eingeschalteter Sachverständiger in einem Gutachten, das eine korrekte Wertermittlung erkennen lässt, als Wert auf dem allgemeinen regionalen Markt ermittelt hat. Veräußert der Geschädigte das Fahrzeug auf dieser Erkenntnisgrundlage zu dem ermittelten Preis, kann ihm grundsätzlich nicht anspruchskürzend entgegen gehalten werden, dass tatsächlich ein höherer Restwert erzielbar gewesen wäre (st. Rspr. vgl. etwa BGH, Urteile vom 27.09.2016 – VI ZR 673/15, juris Rn. 9f; vom 01.06.2010 – VI ZR 316/09, juris Rn. 9f; vom 12.07.2005 – VI ZR 132/04, juris Rn. 11 jew. mwN). Anders verhält es sich aber dann, wenn der Geschädigte den Restwert ohne eine solche hinreichende Absicherung realisiert und der Erlös sich später im Prozess als zu niedrig erweist; in diesem Fall ist das Risiko eines Mindererlöses vom Geschädigten zu tragen (BGH, Urteil vom 12.07.2005 – VI ZR 132/04, juris Rn. 14; ebenso für den Fall der Beauftragung eines überteuerten Sachverständigen ohne vorherige Plausibilisierung des Preises: BGH, Urteil vom 29.10.2019 – VI ZR 104/19, juris Rn. 13). Hieran anknüpfend trifft auch den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs die Obliegenheit, den Marktwert des Fahrzeugs vor der Veräußerung des Fahrzeugs abzuklären, was in zumutbarer Weise etwa durch die Einholung verschiedener Ankaufsangebote von KfZ-Händlern geschehen kann. Unterlässt der Geschädigte eine hinreichende Abklärung des Marktwertes, so hat er im Prozess das Risiko einer Veräußerung unter Wert zu tragen.

(cc) Eine Abklärung des Marktwertes durch Einholung von Händlerangeboten oder eine andere hinreichende Abklärung hat die Klagepartei auch auf Nachfrage des Senats nicht behauptet. Anhaltspunkte für Besonderheiten des streitgegenständlichen Fahrzeugs, etwa in Form von Beschädigungen, welche ein Unterschreiten des Marktwertes rechtfertigen könnten, sind ebenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich. Folglich ist davon auszugehen, dass das Fahrzeug ohne vorherige Abklärung und unterhalb seines Marktwertes veräußert wurde.

Dies hat zur Folge, dass sich die Klagepartei so behandeln lassen muss, als habe sie im Rahmen der Veräußerung 90% des ermittelten (im Streitfall) Netto-Händlereinkaufspreises erzielt. Insoweit ist bei der Bemessung des Mitverschuldenseinwands (§ 287 ZPO) zu berücksichtigen, dass dieser nicht dazu führen darf, dass der Geschädigte schlechter gestellt wird als er bei Vornahme der ihm obliegenden Abklärung des Marktwertes, etwa durch Einholung von Händlerangeboten, stünde. Da der ermittelte Händlereinkaufspreis nach DAT aber einen Durchschnittswert an Ankaufsangeboten widerspiegelt, hätte das Einholen von Händlerangeboten naturgemäß auch zu - im Rahmen des § 254 BGB nicht zu beanstandenden - Angeboten am unteren Ende der Preisspanne führen können. Ein beachtlicher Verstoß gegen die Schadensminderungsobliegenheit lässt sich vor diesem Hintergrund und mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit daher nur feststellen (§ 287 ZPO), soweit der erzielte Erlös um mehr als 10% unterhalb des durchschnittlichen Händlereinkaufspreises liegt. Im Streitfall muss die Klagepartei sich daher so behandeln lassen als habe sie einen Erlös in Höhe von 90% des Nettobetrages des Händlereinkaufspreises, mithin einen Betrag in Höhe von 13.101,43 € erzielt.

(c) Da die Summe dieses Wertes und der unstreitige Wert der im Weiterverkaufszeitpunkt gezogenen Nutzungen in Höhe von 20.240,82 € den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) jedoch nicht übersteigt, kommt eine Vorteilsausgleichung nicht in Betracht (BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 44, 80; vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris Rn. 22).

Auch das von der Beklagten entwickelte und vom KBA freigegebene Software-Update ist nach der Darlegung der hierfür belasteten Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 80)nicht geeignet, den Schaden im Wege der Vorteilsausgleichung entfallen zu lassen.

Ein Software-Update ist schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert, was aber voraussetzt, dass das Software-Update nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 80).

Dieser Umstand steht für die Zivilgerichte nicht aufgrund einer Tatbestandswirkung des Verwaltungsaktes in Gestalt der Freigabebestätigung des KBA bindend fest. Denn soweit in dieser erklärt wird, die nach dem Software-Update vorhandenen Abschalteinrichtungen seien zulässig oder das Software-Update enthalte solche nicht, handelt es sich um Begründungselemente, die vom Regelungsgehalt und damit von der Tatbestandswirkung des Verwaltungsaktes nicht erfasst werden (vgl. BGH, Beschluss vom 14.12.2021 – VIII ZR 386/20, juris Rn. 34; BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19, juris Rn. 81 mwN; BGH, Beschluss vom 11.01.2022 – VIII ZR 33/20, juris Rn. 30). Der Senat hat daher selbst festzustellen, ob das Software-Update diesen Anforderungen genügt (Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19, juris Rn. 82; BGH, Beschluss vom 11.01.2022 – VIII ZR 33/20, juris Rn. 30).

Hierfür muss die temperaturgesteuerte AGR, die durch das Software-Update der Beklagten modifiziert wird, als Emissionskontrollsystem unter normalen Betriebsbedingungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 uneingeschränkt wirksam sein. Diese normalen Betriebsbedingungen umfassen – wie bereits ausgeführt – u.a. Umgebungstemperaturen im Bereich von -15°C bis +40°C und neben dem Fahrbetrieb mit betriebswarmem Motor auch den in der Warmlaufphase (dazu folgend unter aa.).

Dem Vortrag der Beklagten lässt sich weder entnehmen, dass die AGR unter diesen normalen Betriebsbedingungen uneingeschränkt funktioniert (bb.) noch, dass Einschränkungen aus Motorschutzgesichtspunkten im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 (cc.) ausnahmsweise zulässig sind.

Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass die AGR nicht nur bei Fahrten mit betriebswarmem Motor, sondern auch in der Warmlaufphase innerhalb des vorstehend genannten Außentemperaturfensters von -15°C bis +40°C uneingeschränkt wirksam ist.

Auch der Kaltstart des Motors stellt eine normale Betriebsbedingung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar. Denn das Starten des Motors und zwar auch das erstmalige Starten nach einer gewissen Standzeit bei kalten Umgebungstemperaturen gehört denknotwendig zu den Betriebsbedingungen, die vernünftigerweise zu erwarten sind, weil ein Betrieb des Fahrzeugs mit betriebswarmem Motor ohne Durchlaufen dieses Betriebszustands (Warmlaufphase) nicht möglich ist (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 20.12.2023 – 7 U 1742/19, juris Rn. 62 mwN). Auch während der Warmlaufphase muss das Emissionskontrollsystem, vorliegend die AGR, daher innerhalb des vorgenannten Außentemperaturfensters von -15°C bis +40°C uneingeschränkt funktionieren, sofern nicht die Voraussetzungen eines der Ausnahmetatbestände nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 vorliegen. Hiervon geht auch der europäischen Gesetzgeber aus, der insoweit Ausnahmen zwar für das SCR-System normiert hat (vgl. Nr. 10 des Anhangs XVI zur VO (EG) Nr. 692/2008 und – wie von der Beklagten selbst angeführt – Art. 3 Abs. 9 VO (EG) Nr. 692/2008), nicht aber für die AGR.

Soweit die Beklagte mit Blick auf Art. 3 Abs. 9 VO (EG) Nr. 692/2008 geltend macht, dass sich aus den dort mit Blick auf die AGR geregelten Informationspflichten ergäbe, dass der Verordnungsgeber einen Kaltstart bei niedrigen Temperaturen vom Bereich der normalen Betriebsbedingungen habe ausnehmen wollen, so verfängt dies nicht. Das Statuieren einer Informationspflicht vermag schon keine Ausnahme vom Bereich der normalen Betriebsbedingungen zu begründen. Vielmehr ergibt das Auferlegen einer Verpflichtung zu „Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems (AGR), einschließlich [seines] Funktionierens“ im Gegenteil nur dann Sinn, wenn die AGR in dem berichtspflichtigen Bereich funktionieren muss. Dies wiederum deckt sich mit dem Umstand, dass die VO (EG) Nr. 692/2008, wie dargelegt, eine Ausnahme für die Funktionalität bei niedrigen Temperaturen und Kaltstartbedingungen zwar für das SCR-System, aber gerade nicht für die AGR formuliert.

Hinsichtlich einer Steuerung der AGR während der Warmlaufphase lässt der Vortrag der Beklagten eine Beurteilung hinsichtlich normaler Betriebsbedingungen, insbesondere ihrer Funktionsweise bei Umgebungstemperaturen zwischen -15°C und +40°C nicht zu. In verschiedenen Verfahren hat die Beklagte indessen pauschal geltend gemacht, dass Ablagerungs- und Kondensationsrisiken insbesondere zu Beginn einer Fahrt mit kaltem Motor erhöht seien, weshalb gerade in diesem Bereich der Betrieb der AGR entsprechend reduziert werden müsse. Einen konkreten Bezug zu den Umgebungstemperaturen hat die Beklagte – trotz Hinweis des Senats – nicht dargestellt, sodass eine Beurteilung, ob und in welchem Umfang die AGR ohne Einschränkungen unter normalen Betriebsbedingungen (Kaltstart bei Außentemperaturbereich von -15°C bis +40°C) funktioniert, nach dem Beklagtenvortrag nicht möglich ist. Damit aber hat die im Rahmen der Vorteilsausgleichung darlegungsbelastete Beklagte das Fehlen von Abschalteinrichtungen nach dem Softwareupdate auch hinsichtlich der Kaltstartbedingungen schon nicht dargelegt.

Der Umstand, dass die nach dem Vortrag der Beklagten auch nach dem Software-Update noch vorhandenen Reduzierungen der AGR – wie die Beklagte geltend macht – durch die Motorschutzausnahme in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a. VO (EG) Nr. 715/2007 erlaubt seien, lässt sich ihrem Vortrag ebenfalls nicht entnehmen.

Der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 setzt – wie bereits dargelegt - kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, Rn. 62; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 310) voraus, dass eine Notwendigkeit der Einrichtung zum Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall besteht und dass dies zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich ist. Zudem darf zur Erreichung dieser Ziele zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden haben (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 80; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-134/20, Rn. 81; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 317, 370, 373). Mit der alternativen Technik einhergehende Mehrkosten für den Hersteller fallen dabei nicht ins Gewicht (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 Rn. 77, 78; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, Rn. 66, 67). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Beklagte nicht dargetan.

(1) So ist eine Beurteilung der Notwendigkeit einer Reduzierung der AGR während der Warmlaufphase auf Grundlage des Beklagtenvortrags bereits deshalb nicht möglich, weil diesem das Maß der Einschränkungen der AGR während der Warmlaufphase in Bezug auf die normalen Betriebsbedingungen (Umgebungstemperaturbereichs von -15°C bis +40°C), welche zum Motorschutz erforderlich sein soll, nicht entnommen werden kann. Sofern die AGR während der Warmlaufphase in Abhängigkeit zur Ladelufttemperatur gesteuert wird, wäre zudem die Darstellung der Reduzierung in Bezug zur Umgebungslufttemperatur erforderlich gewesen, d.h. bei welchem Betriebsstand welche Ladelufttemperatur welcher Außentemperatur entspricht (vgl. dazu ua VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18, Rn. 76).

(2) Unbeschadet dessen vermag auch der weitere Beklagtenvortrag das Eingreifen der Motorschutzausnahme nicht zu rechtfertigen. Die Beklagte macht geltend, dass die Reduzierung der AGR auch nach dem Update noch notwendig sei, um zum einen der Gefahr eines Brandes des Diesel-Oxidationskatalysators („DOC-Brand“) zu begegnen, welcher eine Inbrandsetzung des Motors und letztlich des gesamten Fahrzeugs zur Folge haben könne, sowie um die Gefahr von Kolben-Ventil-Kollisionen in Form einer Kollision des Zylinders mit einem klemmenden oder verbogenen Einlassventil, welche zum plötzlichen Stillstand des Motors führen könnten, zu vermeiden. Dabei sei ursächlich für den DOC-Brand die Einlagerung von Kraftstoff im Diesel-Oxidationskatalysator, weil der Kraftstoff – ohne die AGR-Reduzierung – möglicherweise nicht (vollständig) verbrannt werde. Ursächlich für die von Kolben-Ventil-Kollisionen seien Blockaden durch sich lösende Partikelbrocken, welche sich – ohne die AGR-Reduzierung – bei niedrigen Temperaturen durch Ablagerungsprozesse bilden würden. Damit aber dient die nach dem Software-Update verbliebene AGR-Reduzierung nicht der Vermeidung von Risiken, welche die Motorschutzausnahme tragen könnten.

(a) Das folgt zwar noch nicht daraus, dass die Beklagte mit Blick auf die Gefahren eines DOC-Katalysatorbrandes keine unmittelbare Gefahr für den Motor behauptet, da nach der Rechtsprechung des EuGHs (etwa Urteil vom 14.07.2022 - C 128/20, juris Rn. 62) auch der Schutz eines anderen, nicht zum Motor selbst gehörenden Bauteils den Einsatz einer Abschalteinrichtung rechtfertigen könnte, sofern die Fehlfunktion dieses Bauteils zu unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall führen würde, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellten.

(b) Nach gefestigter Rechtsprechung des EuGHs ist die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 aber eng auszulegen, weshalb Verschmutzung und Verschleiß des Motors nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der Vorschrift angesehen werden können, da sie im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent sind; das grundsätzliche Verbot von Abschalteinrichtungen würde ausgehöhlt und jeder praktischen Wirksamkeit beraubt, wenn es zulässig wäre, dass die Hersteller Fahrzeuge allein deshalb mit Abschalteinrichtungen ausstatten, um den Motor vor Verschmutzung und Verschleiß zu schützen (etwa EuGH, Urteile vom 17.12.2020, C-693/18, juris Rn. 110ff; vom 14.07.2022 – C-145/20, juris Rn. 65; vom 31.03.2023, C-100/21, juris Rn. 63). Soweit die Beklagte vorliegend Verschleiß- und Verschmutzungserscheinungen in nicht zum Motor gehörenden Bauteilen behauptet, aus denen sich erst im Laufe einer Kausalkette eine Gefahr für den Motor und den sicheren Fahrzeugbetrieb ergeben soll, vermag dies eine andere Beurteilung offensichtlich nicht zu rechtfertigen (ebenso: VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 344). Denn die durch den EuGH vorgenommene Erstreckung der Motorschutzausnahme auf motorferne Bauteile kann bei der europarechtlich gebotenen engen Auslegung der Vorschrift nicht dazu führen, dass der Schutz dieser Bauteile in weiterem Umfang erlaubt wäre als der Schutz des Motors selbst. Für diesen aber kommt eine Rechtfertigung der Abschalteinrichtung, wie dargelegt, nur zum Schutz vor plötzlichen und unmittelbaren Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, nicht aber zur Vermeidung von vorhersehbaren Verschmutzungs- und Verschleißerscheinungen in Betracht (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, juris Rn. 110ff, 114). Danach kann eine Abschalteinrichtung, die – wie von der Beklagten angeführt – letztlich vor vorhersehbaren Folgen schützen soll, die dem ganz gewöhnlichen Betrieb des Fahrzeugs und der normalen Funktionsweise des Dieselmotors mit Abgasrückführungssystem – ohne Abschalteinrichtung – inhärent sind, namentlich vor der Bildung von Partikelbrocken durch Kondensatablagerungen und dem Einlagern nicht verbranntem Kraftstoffes, nicht durch Art. 5 Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 gerechtfertigt werden (ebenso etwa: VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 342ff; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.11.2023 – 8 U 104/21, juris Rn. 41ff; OLG Köln, Urteil vom 21.12.2023 – 10 U 61/21, juris Rn. 52).

(3) Zudem hat die Beklagte die Notwendigkeit der Reduzierung der AGR zur Vermeidung eines DOC-Brandes und einer Kolben-Ventil-Kollision auch deshalb nicht ausreichend dargelegt, weil sich aus ihrem Vortrag nicht ergibt, dass zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs andere technische Lösungen zur Erreichung dieser Ziele nicht vorhanden gewesen waren (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 80; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-134/20, Rn. 81; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 317, 370, 373). Mit der alternativen Technik einhergehende Mehrkosten für den Hersteller fallen dabei nicht ins Gewicht (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 Rn. 77, 78; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, Rn. 66, 67).

(a) Der pauschale Hinweis der Beklagten, eine andere technische Lösung habe es nicht gegeben, genügt hierzu – worauf der Senat die Beklagte hingewiesen hatte – schon deshalb nicht, weil dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist (§ 291 ZPO), dass die Beklagte in anderen Fahrzeugen AGR-Steuerungen zum Einsatz bringt, bei denen die AGR innerhalb des Umgebungstemperaturfensters normaler Betriebsbedingungen von -15°C bis +40°C – jedenfalls in betriebswarmem Zustand – nicht reduziert wird.

(b) Unabhängig hiervon ist mit Blick auf das Vorhandensein technischer Alternativen auch zu berücksichtigen, dass eine solche Alternative nach der Rechtsprechung des EuGHs auch dann besteht, wenn sich der mit der Abschalteinrichtung bezweckte Schutz durch Wartungsarbeiten erreichen ließe, wobei der Umstand, dass diese Wartungsarbeiten häufig und kostspielig sind, es nicht rechtfertigt, zu Lasten des Ziels eines hohen Umweltschutzniveaus eine Abschalteinrichtung zuzulassen (vgl. EuGH, Urteile vom 14.07.2022, C-134/20, juris Rn. 80f; C-145/20, juris, Rn. 79f; EuGH, Urteil vom 08.11.2022, C-873/19, juris Rn. 93). Dass den von der Beklagten geltend gemachten, vorhersehbaren Verschleißerscheinungen nicht durch entsprechende Wartungsmaßnahmen begegnet werden könnte, macht die Beklagte schon nicht geltend. Dafür ist auch nichts ersichtlich (vgl. zur Thematik etwa: VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 363ff; OLG Celle, Urteil vom 20.12.2023 – 7 U 1742/19, juris Rn. 84f).

Das auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielte Software-Update vermochte somit wegen des weiteren Vorhandenseins eines Thermofensters in der AGR keinen Fall der Vorteilsausgleichung zu begründen. Dem steht der Umstand, dass die Beklagte hinsichtlich der temperaturgesteuerten AGR aufgrund des unvermeidbaren Verbotsirrtums nicht haftet, nicht entgegen. Dies ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung unerheblich, weil es insoweit nur auf das objektive Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Vorteils ankommt, nicht aber darauf, ob sein (Nicht-)Vorliegen von der Beklagten verschuldet ist. Mit Blick auf das Thermofenster besteht aber die Gefahr, dass das KBA zu einem späteren Zeitpunkt eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung anordnet, unabhängig davon fort, ob das Kraftfahrtbundesamt bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung bereits Maßnahmen eingeleitet hat. Denn nachdem das Fahrzeug weiterhin eine unzulässige Abschalteinrichtung enthält, besteht auch die rechtliche Möglichkeit, dass die zuständige Typgenehmigungsbehörde dagegen vorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2023 – VIa ZR 1425/22, juris Rn. 26; BGH Beschluss vom 11.01.2022 – VIII ZR 33/20, juris Rn. 31). Damit ist die Stilllegungsgefahr nicht (signifikant) reduziert (§ 287 ZPO), weshalb auf sich beruhen kann, ob diese Gefahr - wie die Beklagte geltend macht - auch anteilig (signifikant) beseitigt werden könnte.

Soweit sich die Beklagte auch mit Blick auf die Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung beruft, verfängt dies nicht. Die Haftung knüpft entscheidend an das Vorliegen der Kühlmittelsolltemperaturregelung an. Zu welchem Zeitpunkt der Kläger von der KSR in verjährungsrechtlich relevanter Weise Kenntnis erlangt haben soll, trägt die hierfür darlegungsbelastete (etwa BGH, Urteil vom 03.09.2020 – III ZR 136/18, NJW 2021, juris 765 Rn. 55) Beklagte nicht vor. Für eine verjährungsrechtlich relevante Kenntnis der Klagepartei von auf die KSR bezogenen Umständen ist im Übrigen auch nichts ersichtlich, nachdem selbst das KBA erst deutlich nach Bekanntwerden des „Dieselskandals“ von der KSR erfahren hat. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die beim Landgericht erhobene Klage, mit der der Anspruch auf den großen Schadensersatz geltend gemacht wurde, auch die Verjährung des Anspruchs auf den Differenzschadensersatz gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmt (vgl. Senatsurteil vom 11.01.2024 – 24 U 241/22, juris Rn. 60ff).

Der Zinsausspruch folgt gemäß §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB aufgrund der Zustellung des Schriftsatzes vom 18.07.2023, in dem sich die Klagepartei erstmals auf den Differenzschadensersatz berufen und diesen konkret geltend gemacht hat (vgl. Senatsurteil vom 11.01.2024 – 24 U 241/22, juris Rn. 63).

Entgegen der Ansicht anderer Oberlandesgerichte (so ua Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 02.01.2024 – 7 U 57/23, juris Rn. 57; OLG München, Urteil vom 10.11.2023 – 36 U 2864/22, juris Rn. 77; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.11.2023 – 8 U 104/21, juris Rn. 79; OLG Celle, Urteil vom 11.10.2023 – 7 U 794/21, juris Rn. 85) wurde durch die auf den großen Schadensersatz gestützte Klageschrift beim Landgericht hinsichtlich des Differenzschadensersatzes noch kein Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen begründet (ebenso: OLG Karlsruhe, Urteil vom 02.02.2024 – 4 U 32/22, juris Rn. 109). Zwar handelt es sich bei dem Differenzschadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und dem aus § 826 BGB folgenden große Schadensersatz um einheitlichen materiell-rechtlichen Anspruch (vgl. BGH, Urteil vom 13.06.2022 – VIa ZR 680/21, juris Rn. 26) mit lediglich unterschiedlichen Methoden der Schadensberechnung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 45), doch wird durch die Rechtshängigkeit dieses einheitlichen Anspruchs eine Verzinsung nach § 291 BGB nur hinsichtlich der Schadensberechnung ausgelöst, auf die sich die Klagepartei in dem bestimmenden Schriftsatz – zumindest hilfsweise – berufen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2016 – I ZR 252/15, juris Rn. 22). Dies ist hier vorliegend erstmals mit dem vorstehend genannten Schriftsatz der Klagepartei erfolgt.

In entsprechender Anwendung des § 187 Abs. 1 BGB sind Zinsen nach § 291 BGB erst ab dem auf die Rechtshängigkeit des Zahlungsanspruchs folgenden Tag zuzusprechen (BGH, Urteil vom 24.01.1990 – VIII ZR 296/88, juris Rn. 25).

Ein Anspruch auf Zahlung der Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung steht der Klagepartei ebenfalls nicht zu. Da die Klagepartei Ansprüche aus § 826 BGB - welche mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für vorsätzliches Handeln auch nicht begründet gewesen wären - zuletzt nicht mehr weiterverfolgt hat, kommt als Grundlage für einen Anspruch auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten einzig § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Betracht. Auf diese Bestimmungen kann der Anspruch indessen nicht gestützt werden. Denn das Interesse keinen Vermögensnachteil in Form von Rechtsverfolgungskosten zu erleiden wird von den § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht geschützt (BGH, Urteil vom 16.10.2023 - VIa ZR 14/22, juris Rn. 10, 13), so dass es an dem für eine Haftung erforderlichen Schutzzweckzusammenhang - welcher voraussetzt, dass der geltend gemachte Schaden durch die verletzte Norm verhütet werden sollte (etwa: BGH, vom 07.07.2015 – VI ZR 372/14, juris Rn. 26 mwN) - fehlt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO und berücksichtigt sowohl den Umstand des Teilunterliegens der Klagepartei hinsichtlich der Nebenforderungen (etwa: BGH, Urteil vom 14.02.2014 - V ZR 102/13, juris Rn. 20) als auch den Umstand, dass die Klagepartei die Berufung bereits vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung zweiter Instanz in weiten Teilen zurückgenommen hatte. Das Obsiegen der Klagepartei mit dem erstmals in der Berufungsinstanz begehrten Differenzschadensersatz wirkt sich dabei auch auf die Verteilung der erstinstanzlich angefallenen Kosten aus (vgl. BGH, Urteil vom 29. 01. 1957 – VIII ZR 204/56, NJW 1957, 543).

Die Zulassung der Revision erfolgt beschränkt auf die Frage des Mitverschuldenseinwands wegen einer Veräußerung des Fahrzeugs unter Marktwert, da die insoweit anzuwenden Maßstäbe höchstrichterlich nicht geklärt sind und obergerichtlich unterschiedlich beurteilt werden (vgl. etwa: OLG Celle, Urteil vom 20.12.2023 – 7 U 1742/19, juris Rn. 156ff). Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 2 ZPO liegen insoweit vor.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.