Fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung und einen Auflösungsantrag der Beklagten.

Der Kläger (geboren am 15.10.1961) ist seit dem 04.02.2019 bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, als Rettungssanitäter und Fahrer tätig. Die Beklagte erbringt Krankentransportleistungen und fährt Patienten unter anderem zu Arztterminen, Dialyseterminen und holt diese dort ab. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden betrug der Bruttostundenlohn zuletzt 15,00 Euro. Wegen des Wortlauts des Arbeitsvertrags vom 08.01.2019 wird auf die Anlage K1 (Blatt 3 – 10) verwiesen.

Die Arbeitnehmer der Beklagten erfassen ihre Arbeitszeiten in einem Zeiterfassungsbogen. Die Beklagte führt Dienstpläne für jeden einzelnen Tag. Der Dienstplan gibt den Dienstbeginn vor. Der Disponent informiert die Mitarbeiter über den Arbeitsbeginn der Dienste. Die Mitarbeiter verrichten zu zweit den Dienst. Das Dienstende bestimmt sich nach der letzten Fahrt. Die jeweils für den Dienst eingeteilten Mitarbeiter beginnen und beenden gemeinsam den Dienst. Jedem Mitarbeiter ist bei der Beklagten ein Sekretariatsfach zugeordnet. Geöffnet werden kann dieses Fach nur durch die Mitarbeiter oder die personalverantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten. Die Mitarbeiter erhalten von der Beklagten einen Zeiterfassungsbogen für den jeweiligen Monat, die diese im Anschluss an jede Schicht auszufüllen haben und ausgefüllt in den Sekretariatskasten zu legen haben. Die Beklagte entnimmt den Zeiterfassungsbogen und überträgt die erfassten Zeiten am Folgetag zur weiteren Verwendung.

Der Kläger war und ist Sänger der Rockgruppe A. Für die Konzertauftritte, nach den Angaben des Klägers fünf bis acht im Jahr, erhält der Kläger 200,00 Euro pro Auftritt. Der Kläger war seit dem 25.07.2023 durchgängig arbeitsunfähig erkrankt. Der Kläger ist auf einem Auge erblindet und leidet an erhöhtem Blutdruck.

Im August 2023 trat der Kläger auf mehreren Konzerten auf. Wegen eines Fotos des Klägers von einem Liveaufritt auf der Hanse-Sail vom 10.08.2023 wird auf die Anlage B1 (Blatt 29 der Akte) verwiesen. Die Beklagte hörte den Kläger mit Schreiben vom 08.09.2023 dazu an, dass er während seiner Arbeitsunfähigkeit im August 2023 bei Konzerten aufgetreten sei. Auf den Wortlaut des Schreibens wird verwiesen (Anlage B2, Blatt 40/41 der Akte). Der Kläger antwortete mit einem Schreiben ohne Datum (Anlage B4, Blatt 44 der Akte). Unter anderem meinte er, dass die Beklagte eine Mitschuld daran trage, dass er an einem anterioren ischämischen Optikusneuropathie (AION) leide und auf dem rechten Auge erblindet sei. Unter einer AION, versteht man eine akute Durchblutungsstörung des Sehnervenkopfes. In der Regel geschieht dies durch Verlegung oder Blockade eines den Sehnerven versorgenden Blutgefäßes. Folge ist eine Unterversorgung des Sehnervenkopfes mit Sauerstoff und Nährstoffen, wodurch es rasch zum Untergang von funktionellem Nervengewebe kommen kann.

Dass er Probleme mit dem Sehen gehabt habe, sei den Mitarbeitern bekannt gewesen; er habe am 25.07.2023 noch zu Ende gearbeitet und sei erst danach in die Rettungsstelle gefahren. Zuvor hatte der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 21.08.2023 darauf hingewiesen, dass er auf dem rechten Auge nicht mehr sehen könne. Die Beklagte habe den Kläger daran gehindert, früher zum Arzt zu gehen. Sie habe ihn wiederholt gebeten, Arzttermine zu verschieben, was er auch jedes Mal gemacht habe. Die Erblindung auf dem rechten Auge hätte verhindert werden können, wenn die Beklagte nicht ihre Fürsorgepflicht verletzt hätte. Der Kläger meldete Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche dem Grunde nach an. Auf die Anlage B5 (Blatt 45/46 der Akte) wird verwiesen.

Mit Schreiben vom 19.09.2023, erhalten am 19.09.2023, erklärte die Beklagte die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Anlage K2, Blatt 11 der Akte). Die Kündigung stützte die Beklagte zunächst auf genesungswidriges Verhalten des Klägers aufgrund der Konzertauftritte. Nach Ausspruch wertete die Beklagte die Stundenzettel des Klägers aus dem Jahr 2023 aus. Die Beklagte stellte dabei fest, dass an 7 Tagen die Zeitangaben des Klägers abweichen von den Zeitangaben der Kollegen, die an diesen Tagen mit dem Kläger zusammen die Krankentransporte durchführten. Hierbei wichen an sechs Tagen die Anfangs- und/oder die Endzeiten um 15 Minuten ab. An einem Tag, an dem der Kläger unstreitig bis 12 Uhr arbeitete, gab der Kläger als Endzeit 13:30 Uhr an. Die Beklagte wertete dies als Arbeitszeitbetrug und als weiteren Kündigungsgrund nachgeschoben.

Am 26.09.2023 stellte der Kläger einen Antrag auf Feststellung seiner Schwerbehinderung. In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger erklärt, den Antrag bereits vor Ausspruch der Kündigung im August gestellt zu haben. Auf seinen Antrag stellte das Versorgungsamt einen Grad der Behinderung von 40 fest. Am 24.02.2025 ist der Kläger mit Wirkung ab dem 30.12.2024 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden (Blatt 187 der Akte).

Mit der fristgemäß erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigung gewandt. Der Kläger habe sich weder, wie die Beklagte geltend mache, genesungswidrig verhalten noch einen Arbeitszeitbetrug begangen. Seit der Einstellung des Klägers sei der Beklagten bekannt gewesen, dass er Sänger der Rockgruppe A sei. Die Auftritte auch während seiner Krankschreibung seien keinesfalls genesungswidrig gewesen. Die behandelnde Ärztin habe dem Kläger attestiert, dass das rechte Auge irreversibel erblindet sei und sich hier kein Genesungserfolg einstellen könne. Die Konzerte seien geeignet gewesen, den Kläger psychisch wieder etwas aufzubauen, da er wegen der Erblindung des rechten Auges und dem drohenden Verlust des Arbeitsplatzes psychisch stark angeschlagen gewesen sei. Der Kläger habe auch keinen Arbeitszeitbetrug begangen. Die Zeiterfassungsbögen seien täglich durch den Arbeitgeber kontrolliert worden. Aufgetretene Unstimmigkeiten seien jeweils geklärt worden. Der Kläger sei regelmäßig 30 Minuten vor Dienstbeginn auf der Arbeitsstelle gewesen. Er habe sicherstellen müssen, dass sein Fahrzeug mit Dienstbeginn einsatzbereit gewesen sei. Das ergebe sich aus § 2g des Arbeitsvertrages, der Kläger sei arbeitsvertraglich verpflichtet worden, das Fahrzeug auf Sicherheit, Motoröl, Bremsen, Reifendruck usw. zu kontrollieren. Der Kläger habe auch kontrollieren müssen, ob die an Bord befindlichen Sauerstoffflaschen gefüllt und der Sanitätsbedarf, wie Einweghandschuhe usw., vorhanden gewesen seien. Nach dem Einsatz hätten die Sanitätsartikel wieder aufgefüllt und ggf. die Sauerstoffflaschen gewechselt werden müssen. Die nachträgliche Gegenüberstellung der Zeiterfassungsbögen des Klägers mit den erfassten Arbeitszeiten der Kollegen sei unzulässig, da die Arbeitszeiten der Mitarbeiter auf demselben Fahrzeug aus den genannten Gründen nicht identisch seien. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Klägers wird auf die Klage und das elektronische Dokument vom 27.02.2024 verwiesen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die fristlose hilfsweise ordentliche und fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 19.09.2023 nicht aufgelöst wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die Kündigung werde zum einen auf das genesungswidrige Verhalten des Klägers während seiner Arbeitsunfähigkeit gestützt und zum anderen auf einen während des Prozesses bekannt gewordenen Arbeitszeitbetrug des Klägers, der durch ihn im Zeitraum 03.01.2023 bis 16.06.2023 begangen worden sei. Die Beklagte habe von einem Kollegen des Klägers am 07.09.2023 den Hinweis erhalten, dass der Kläger weiterhin als Sänger der Rockgruppe A bei Konzerten aufgetreten sei. Die Beklagte habe am 07.09.2023 durch eine Recherche auf „Youtube“ festgestellt, dass der Kläger im August 2023 als Sänger bei vier Konzerten während seiner Arbeitsunfähigkeit aufgetreten sei. Die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüchen seien unberechtigt. Allein der Kläger sei vor dem 24.07.2023 nie zum Arzt gegangen und habe sich auch sonst wenig um seine Gesundheit gekümmert, was auch aus den Konzertauftritten während seiner Arbeitsunfähigkeit im August 2023 deutlich werde. Die Auftritte des Klägers als Rocksänger seien kontraproduktiv für seine Genesung gewesen. Die Kündigung werde zudem auf den am 03.01.2023, 10.01.2023, 12.01.2023, 27.02.2023, 08.04.2023, 09.06.2023 und 16.06.2023 festgestellten Arbeitszeitbetrug des Klägers gestützt. Der Kläger habe an diesen Tagen seine geleisteten Arbeitszeiten bewusst falsch erfasst, so dass es zur Ansammlung von Überstunden gekommen sei, die die Beklagte dem Kläger ausgezahlt habe. Dies ergebe sich aufgrund der Abweichungen zu den Stundenzetteln der Kollegen. Die Arbeitszeiten der Mitarbeiter auf demselben Fahrzeug müssten identisch erfasst sein. Der Geschäftsführer der Beklagte habe aber erhebliche Abweichungen zu Gunsten des Klägers feststellen müssen. Auf das Vorbringen der Beklagten hierzu im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 30.01.2024 verwiesen, vor allem Seite 5 bis 7. Zum Vorbringen des Klägers meint die Beklagte, dass der Kläger sich sehr wohl genesungswidrig verhalten habe. Bei den Auftritten des Klägers mit der Band A handele es sich nicht um eine Freizeitaktivität, sondern um eine berufliche Nebentätigkeit. Dass der Kläger 30 Minuten vor Dienstbeginn seine Arbeit bei der Beklagten habe aufnehmen müssen, sei falsch. Eine derartige Anordnung der Beklagten habe es nicht gegeben. Dass der Kläger am 08.04.2023 Säuberungsarbeiten im Umfang von zwei Stunden vorgenommen habe, sei falsch. Hierzu sei mitzuteilen, dass die Beklagte drei kleine Räume von ca. 16 qm habe, die samstags zu säubern seien. Wer die Räume zu säubern habe, werde durch den Dienstplan festgelegt. Zu den Säuberungsarbeiten gehörte das Saugen der Räume sowie das Abwischen von zwei Tischen. Am 08.04.2023 sei der Kläger für die Durchführung der Säuberungsarbeiten eingeteilt gewesen. Diese Säuberungsarbeiten dauerten fünfzehn bis zwanzig Minuten. Es werde bestritten, dass der Kläger länger als seine Kollegen nach dem Dienstende geblieben sei, um die Fahrzeuge zu kontrollieren und mit ggf. fehlenden Utensilien zu befüllen. Er sei dazu nicht angewiesen und habe daher auch nicht das Recht, diese Zeiten als Arbeitszeiten aufzuschreiben und der Beklagten aufzudrängen sowie die Beklagte über sein tatsächlich früheres Dienstende zu täuschen. Dass der Kläger Nacharbeiten am Fahrzeug habe durchführen müssen, sei falsch. Das sei nie die Aufgabe des Klägers gewesen. Die Behauptungen des Klägers seien Schutzbehauptungen. Der Kläger habe sich durch den Betrug bei den Arbeitszeiten einen Vorteil verschaffen wollen. Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten, insbesondere zum behaupteten Arbeitszeitbetrug, wird auf den Schriftsatz vom 08.05.2024 verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 4. Juli 2024 der Klage stattgegeben. Die Kündigung sei bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte die Regelungen des SGB IX zum Schutz schwerbehinderter Menschen nicht beachtet habe und nicht die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes eingeholt habe. Es spreche viel dafür, dass der Kläger wegen der Blindheit auf einem Auge schwerbehindert sei. Aufgrund der einseitigen Blindheit sei offenkundig, dass der Kläger zum Personenkreis der schwerbehinderten Menschen gehören könnte. Durch das anwaltliche Schreiben des Klägers vom 21.08.2023 und durch das Schreiben des Klägers ohne Datum in Reaktion auf das Schreiben der Beklagte vom 08.09.2023 sei dies der Beklagten auch bekannt gewesen. Dass die Schwerbehinderung zum Zeitpunkt der Kündigung durch die zuständige Behörde nicht festgestellt gewesen sei, sei ohne Bedeutung. Die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft habe lediglich deklaratorische Bedeutung. Für die Anwendung der Kündigungsregelungen des SGB IX genügt es, dass der Arbeitnehmer den Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt habe. Nach den Angaben des Klägers im Kammertermin habe er im August 2023 einen Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft gestellt. Die Kündigung sei zudem nicht aufgrund eines genesungswidrigen oder gesundheitsgefährdenden Verhaltens während seiner Arbeitsunfähigkeit gerechtfertigt. Der Kläger sei wegen Augenbeschwerden vom 24.07. bis 29.07.2023 im Krankenhaus gewesen. Dort sei die Blindheit auf einem Auge diagnostiziert. Im August 2023 habe sich der Kläger in augenärztlicher Behandlung befunden. Die einseitige Blindheit sei als nicht reversibel festgestellt worden. Ein genesungswidriges oder gesundheitsgefährdendes Verhalten des Klägers durch die Absolvierung von Konzerten für die Rockband „A“ sei aus diesem Grunde ausgeschlossen. Es sei nunmehr nur noch darum gegangen, zu klären, ob, in welcher Weise und in welchem Umfang der Kläger bei der Beklagten als Rettungssanitäter ohne Fahrtätigkeiten hätte weiter eingesetzt werden können. Das habe die Beklagte verhindert, indem sie das Arbeitsverhältnis vor Durchführung des Termins beim Betriebsarzt gekündigt habe. Die Kündigung sei auch nicht wegen eines sogenannten Arbeitszeitbetruges gerechtfertigt. Selbst wenn der Kläger aus Sicht der Beklagten an sieben Tagen (03.01.2023, 10.01.2023, 12.01.2023, 27.02.2023, 08.04.2023, 09.06.2023, 16.06.2023) falsche Eintragungen in den Arbeitszeitbögen vorgenommen haben sollte, läge kein „Arbeitszeitbetrug“ vor. Die Stundenzettel der Mitarbeiter würden von der Beklagten zeitnah, vermutlich täglich, kontrolliert. Wenn es hier zu Zweifeln an der Richtigkeit der Eintragungen gekommen sein sollte, hätte es nahegelegen, dies zeitnah mit dem betreffenden Mitarbeiter, hier dem Kläger, zu klären. Es gehe nicht an, dem Kläger Monate später, einen „Arbeitszeitbetrug“ zu unterstellen. Es spreche alles dafür, dass die Beklagte zwei Monate nach Erklärung der hier streitigen Kündigung, einen Kündigungssachverhalt „konstruieren“ wolle, ohne dass die Beklagte gegenüber dem Kläger zuvor zu erkennen gegeben habe, dass sie Zweifel an seinen Eintragungen im Arbeitszeiterfassungsbogen habe. Ein Kündigungsgrund ergebe sich daraus nicht. Selbst wenn man das anders sehen wolle, hätte als Reaktion der Beklagten auf das (unterstellte) Fehlverhalten des Klägers (falsche Eintragung im Arbeitszeitbogen) eine Abmahnung ausgereicht. Es spreche alles dafür, dass der Kläger sich nach einer Abmahnung zukünftig weisungsgemäß verhalten hätte. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Kläger berechtigten Hinweisen der Beklagten zur Handhabung der Arbeitszeiterfassung verschlossen hätte. Welche Weisungen hier konkret im fraglichen Zeitraum der Erfassung der Arbeitszeiten im Erfassungsbogen zugrunde lagen, sei zudem unklar. Es hätte vorheriger Abmahnungen bedurft, um die Vertragspflichten klarzustellen und gegenüber dem Kläger zu sanktionieren. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils wird auf Blatt 100 - 111 der Akte Bezug genommen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts vom 04.07.2024 ist der Beklagten am 31.07.2024 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 28.08.2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.10.2024 am 30.10.2024 begründet worden.

Die Beklagte trägt vor, die fristlose Kündigung sei wirksam. Eine Durchführung eines Zustimmungsverfahrens sei nicht erforderlich gewesen, weil der Kläger keinen Antrag auf Feststellung seiner Schwerbehinderteneigenschaft vor Ausspruch der Kündigung gestellt habe und auch keine Schwerbehinderung festgestellt worden sei. Der Kläger habe die Beklagte auch nicht innerhalb von drei Wochen auf eine Antragsstellung hingewiesen, sondern die Antragsstellung erst 9 Monate nach Ausspruch der Kündigung behauptet. Eine Schwerbehinderung sei nicht aufgrund einer einseitigen Blindheit des Klägers offenkundig. Die Parteien hätten zum Zeitpunkt der Kündigung keinen persönlichen Kontakt gehabt. Etwas Anderes ergebe sich nicht aus dem außergerichtlichen Schriftverkehr. Die Kündigung sei aufgrund des genesungswidrigen Verhaltens gerechtfertigt. Dem stehe nicht entgegen, dass die Blindheit des einen Auges nicht reversibel gewesen sei. Der Kläger habe daneben auch an zu hohem Blutdruck gelitten, was gegebenenfalls auslösender Grund für einen weiteren Infarkt auf dem zweiten Auge hätte werden können. Der Auftritt auf einem Rockkonzert habe keine heilende Wirkung. Vielmehr sei der Kläger während seiner Arbeitsunfähigkeit einer weiteren beruflichen Tätigkeit nachgegangen. Die Kündigung sei zudem wegen des Arbeitszeitbetrugs in 7 nachgewiesen Fällen gerechtfertigt. Die Arbeitszeiten der Fahrer und Beifahrer seien zwingend identisch, weil der Fahrer keine weitergehenden Pflichten habe. Der Kläger sei nicht ermächtigt, selbst über den Beginn und das Ende seiner Arbeitszeit zu bestimmen. Das wissentliche und vorsätzliche falsche Ausfüllen der Arbeitszeitformulare stelle einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Es gäbe keinen Grundsatz, dass der Arbeitgeber seine Mitarbeiter auf Täuschungen zu kontrollieren und dann abzumahnen habe. Eine vorhergehende Abmahnung sei nicht erforderlich. Die Beklagte habe diese Kündigungsgründe nachschieben können. Im Fall der Unwirksamkeit der Kündigung sei das Arbeitsverhältnis aufzulösen, weil der Kläger im Prozess wahrheitswidrig zum Zeitpunkt der Antragsstellung vorgetragen habe. Hierbei spiele es keine Rolle, ob der Falschvortrag entscheidungserheblich gewesen sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird insbesondere auf die Schriftsätze vom 30.10.2024, Blatt 126 - 138 der Akte, vom 29.01.2025, Blatt 162 – 168 der Akte, vom 11.03.2025, Blatt 202 – 206 der Akte, vom 18.03.2025, Blatt 210 -211 der Akte, und vom 30.04.2025, Blatt 223 – 228 der Akte, Bezug genommen.

Die Beklage beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 4. Juli 2024 – 28 Ca 2277/24 – abzuändern und

1. die Klage abzuweisen

2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. Oktober 2023 gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe 5.000 Euro brutto nicht überschreiten sollte, aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten und den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Der Kläger trägt vor, er habe sich durch die Auftritte bei Rockkonzerten nicht genesungswidrig verhalten. Musik und Bewegung seien gut für den Körper. Auch Hardrock sei geeignet, den Blutdruck zu senken. Der Heilungserfolg sei durch die Auftritte weder gefährdet noch verzögert worden. Dies sei ärztlich durch Attest bestätigt. Zudem sei eine vorhergehende Abmahnung erforderlich. Der Kläger habe auch keinen Arbeitszeitbetrug begangen. Der Sachverhalt sei durch die Beklagte nicht hinreichend aufgeklärt worden. Es genüge nicht sich, ohne die Kollegen zu befragen, auf deren möglicherweise falsche Aufzeichnungen zum Vergleich heranzuziehen. Der Kläger habe die Formulare wahrheitsgemäß nach bestem Wissen und Gewissen ausgefüllt. Fahrer und Beifahrer beenden die Schicht nicht zwingend gemeinsam. Die Pflichten des Fahrers seien umfangreicher. Der Kläger habe hinsichtlich der Antragsstellung im Prozess nicht falsch vorgetragen. Er habe sich im August 2023 beim Landesamt für Gesundheit und Versorgung gemeldet und registriert, um einen Antrag zu stellen. Dies sei für ihn der maßgebliche Zeitpunkt der Antragsstellung gewesen. Für die Behörde dagegen sei ein späterer Zeitpunkt maßgeblich, weil noch ein Gesundheitsgutachten zu erstellen gewesen sei. Zudem hätte falscher Vortrag zur Antragsstellung keine erheblichen Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Kündigung gehabt. Der Auflösungsantrag sei unverhältnismäßig, weil die genannte Ablösungssumme nicht die durch die Kündigung verursachten Nachteile ausgleiche. Der Kläger werde wegen seines hohen Alters und seiner gesundheitlichen Einschränkungen keine angemessene Beschäftigung mehr finden. Er habe wegen des langwierigen Prozesses erheblichen finanzielle Schäden durch den Arbeitslosengeldbezug gehabt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Klägers wird insbesondere auf die Schriftsätze vom 3. Januar 2025, Blatt 150 – 159 der Akte, vom 5. März 2025, Blatt 180 – 200 der Akte, und vom 15. April 2025, Blatt 216 – 219 der Akte, Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Die Kündigung vom 19.09.2023 hat das Arbeitsverhältnis zwar nicht aufgelöst. Auf Antrag der Beklagte war das Arbeitsverhältnis aber mit Wirkung zum 31.10.2023 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 6.500,00 Euro brutto aufzulösen.

Die Berufung ist zulässig. Die nach den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b) und c) Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) statthafte Berufung ist insbesondere form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden. Die Beklagte durfte dabei auch den Auflösungsantrag erstmals in zweiter Instanz stellen, § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO mussten nicht erfüllt sein. § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG hat als speziellere Regelung den Vorrang (vergleiche BAG, Urteil vom 27. September 2022 – 2 AZR 5/22 –, Rn. 9; Biebl in: Ascheid/Preis/Schmidt, 7. Aufl. 2024, KSchG § 9 Rn. 25).

Die Berufung ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Feststellung wendet, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 19.09.2023 nicht aufgelöst worden sei. Im Ergebnis hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Es liegen keine Gründe vor, die eine außerordentliche oder eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen.

Die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung ist nach Überzeugung der Kammer nicht aufgrund eines genesungswidrigen Verhaltens des Klägers gerechtfertigt.

Dabei geht die Kammer davon aus, dass ein genesungswidriges Verhalten grundsätzlich geeignet sein kann, eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer muss sich so verhalten, dass er wieder Gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich unter anderem aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen (vergleiche BAG, Urteil vom 2. März 2006 – 2 AZR 53/05 –, Rn. 23).

Es liegt hier aber nach Überzeugung der Kammer kein genesungswidriges Verhalten des Klägers vor. Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers beruhte im Wesentlichen auf der Erblindung eines Auges. Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich grundsätzlich nach der vom Arbeitnehmer arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung, wie sie der Arbeitgeber ohne die Arbeitsunfähigkeit als vertragsgemäß annehmen muss. Arbeitsunfähigkeit liegt danach vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung der Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert würde (vergleiche BAG, Urteil vom 28.05.2024 – 9 AZR 76/22 –, Rn. 22; BAG, Beschluss vom 28.07.2020 – 1 ABR 5/19 –, Rn. 30). Aufgrund der Erblindung konnte der Kläger seine nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Tätigkeit als Rettungssanitäter, die auch Fahrleistungen beinhaltete, unstreitig nicht mehr ausüben. Eine Heilung der Erblindung des Auges war nicht möglich, so dass die Heilung durch die wahrgenommenen Konzertauftritte weder verhindert noch verzögert wurde. Diese Feststellung steht im Einklang mit dem vom Kläger als Anlage K3 vorgelegten ärztlichen Attest (Blatt 159 der Akte). Auch ohne die Konzertauftritte wäre der Kläger nicht früher wieder arbeitsfähig gewesen. Bei dieser Sachlage war es vielmehr erforderlich, mit Hilfe des Betriebsarztes festzustellen, ob es bei der Beklagten einen leidensgerechten Arbeitsplatz gibt, um gegebenenfalls durch Änderung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistungspflichten, die Arbeitsfähigkeit des Klägers wiederherzustellen.

Ein genesungswidriges Verhalten des Arbeitnehmers während einer Arbeitsunfähigkeitsperiode kann zudem nur in besonders schwerwiegenden Ausnahmekonstellationen als Kündigungsgrund in Frage kommen (vergleiche LAG Köln, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 8 Sa 491/20 –, Rn. 110). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vergleiche BAG, Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 30; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.05.2021 – 6 Sa 359/20 –, Rn. 69). Hier handelt es sich – selbst wenn ein genesungswidriges Verhalten vorgelegen hätte - nicht um eine schwere Pflichtverletzung des Klägers. Der Kläger hat sich nicht vorsätzlich oder fahrlässig gesundheitswidrig verhalten. Der Kläger konnte aufgrund der Einschätzung seiner Ärzte davon ausgehen, dass die Konzertauftritte nicht genesungswidrig seien. Die fortdauernde Arbeitsunfähigkeit resultierte im Wesentlichen auf dem Verbot aufgrund der Erblindung zu beruflichen Zwecken ein Kraftfahrzeug zu führen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger ein gegebenenfalls pflichtwidriges Verhalten nach Erteilung einer Abmahnung nicht abgestellt hätte.

Die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung ist nach Überzeugung der Kammer nicht aufgrund eines Arbeitszeitbetrugs an 7 Tagen gerechtfertigt.

Dabei geht die Kammer davon aus, dass ein Arbeitszeitbetrug als solcher einen wichtigen Grund iSv § 626 Abs. 1 BGB sein kann und grundsätzlich den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung grundsätzlich rechtfertigen kann (vergleiche BAG, Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 17; BAG, Urteil vom 09.06.2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 14; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.10.2017 - 8 TaBV 19/17 - Rn. 52, 55). Ein Arbeitszeitbetrug setzt voraus, dass Arbeitszeit gerade zum Zwecke der Bezahlung vorgetäuscht wird, also falsche Tatsachen vorgespiegelt werden, um nicht erbrachte Arbeitsleistungen gleichwohl als Arbeitszeit vergütet zu bekommen (vgl Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 31.10.2024 – 8 Sa 641/23 –, Rn. 86; LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 24.10.2017 - 8 TaBV 19/17 - Rn. 54 ff.).

Die Kammer ist durch den Beklagtenvortrag und den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon überzeugt, dass der Kläger an den 7 von der Beklagten angeführten Tagen Arbeitszeit zum Zwecke der Bezahlung vorgetäuscht hat. Die Kammer konnte nicht zu seiner Überzeugung feststellen, dass der Kläger sich an 6 der 7 Tage zu den fraglichen Zeiten nicht im Betrieb befunden hat und keine Arbeiten erbracht hat. Hinsichtlich eines Tages, an dem der Kläger tatsächlich eine Zeit eingetragen hat, zu der er sich nicht im Betrieb befunden hat, ist die Kammer aufgrund dieses Einzelfalls nicht davon überzeugt, dass er über seine Arbeitszeit täuschen wollte, sondern es ist ebenso gut möglich, dass in diesem Einzelfall ein Schreibfehler vorliegt.

Die Beklagte begründet den Arbeitszeitbetrug im Wesentlichen damit, dass der Stundenzettel des Klägers beim Beginn und/oder dem Ende der Arbeit teilweise andere Zeiten ausgewiesen hat als die Stundenzettel seiner Kollegen, mit denen er an diesen Tagen zusammengearbeitet hat. Der Kläger sei verpflichtet, seine Arbeit erst zu den im Dienstplan angegebenen Zeiten zusammen mit seinem Kollegen aufzunehmen und gemeinsam mit seinen Kollegen höchstens 15 Minuten nach Eintreffen auf dem Gelände der Beklagten zu beenden. Der Kläger habe kein Recht, Zeiten des Dienstplans abzuändern und der Beklagten nicht angeordnete Arbeitszeiten aufzudrängen.

Dieser Vortrag genügt nach Überzeugung der Kammer nicht, um festzustellen, dass der Kläger vorsätzlich Arbeitszeiten in seinem Stundenzettel angegeben hat, zu denen er sich nicht mehr im Betrieb befunden hat oder keine Leistungen erbracht hat. Zwar mag es sein, dass der Kläger Vor- oder Nacharbeiten oder Abstimmungen mit dem Disponenten für notwendig erachtet hat, die nicht im Interesse der Beklagten lagen und die von der Beklagten nicht konkret angeordnet wurden. Dies alleine begründet jedoch noch keinen Arbeitszeitbetrug. Der Arbeitszeitbetrug setzt voraus, dass ein Arbeitnehmer den Arbeitgeber über tatsächlich nicht erbrachte Leistungen täuscht. Es genügt nicht, dass ein Arbeitnehmer früher oder später als andere Kollegen die Arbeit beginnt oder beendet. Die Kammer erachtet, insbesondere nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung, den Vortrag des Klägers, er habe in den streitigen Zeiten noch Vor- und Nacharbeiten erbracht, sich mit dem Disponenten abgestimmt oder Zeiten vorverlegt, um die rechtzeitige Abholung eines Patienten zu gewährleisten, nicht als bloße Schutzbehauptung. Für den Vortrag des Klägers spricht, dass er sich zu diesen Zeiten im Betrieb aufgehalten hat. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen und unter Beweis gestellt. Auch handelt es sich im überprüften Zeitraum um wenige Tage und um Abweichungen beim Arbeitsbeginn und Arbeitsende im 15 Minutenbereich. Aus den eingereichten Stundenzetteln ergibt sich, dass die Arbeitszeit vom Kläger und den übrigen Arbeitnehmern nicht minutengenau, sondern es ist eine Rundung auf eine Viertelstunde erfolgt. Insofern kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei den wenigen Einzelfällen im Überprüfungszeitraum bei einem Arbeitsende, das zwischen einer Viertelstunde lag, unterschiedlich gerundet wurde.

Am 8. April 2023 hat der Kläger als Arbeitszeitende fehlerhaft 13:30 Uhr statt 12:00 Uhr eingetragen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die vom Kläger an diesem Tag durchgeführten Reinigungsarbeiten tatsächlich um 12 Uhr beendet waren. Dies könnte zwar, insbesondere auch aufgrund der erheblichen Abweichung von 1,5 Stunden auf einen Arbeitszeitbetrug hindeuten. Die Kammer ist nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung hiervon jedoch nicht mit der hinreichenden Sicherheit überzeugt, sondern kann nicht ausschließen, dass es sich hierbei um einen unbeabsichtigten Schreibfehler und nicht um eine bewusste Fehleintragung handelt. Es ist nach Überzeugung der Kammer plausibel, dass es bei handschriftlichen Eintragungen auf Stundenzetteln in Einzelfällen zu unbeabsichtigten Schreibfehlern kommen kann, die sich im Nachhinein nur schwer aufklären lassen. Es ist insoweit nicht überraschend, dass die Beklagte bei ihrer Überprüfung mehrerer Monate auf eine fehlerhafte Eintragung gestoßen ist. Da es sich hierbei jedoch gemessen an den überprüften Stundenzettel von 7 Monaten um einen Einzelfall handelt, fehlt der Kammer an der Überzeugung, dass der Kläger die Eintragung an diesem Tag bewusst falsch vorgenommen hat.

Insoweit sich der Kläger pflichtwidrig verhalten hat, indem er nicht immer zeitgleich mit seinen Kollegen die Arbeit begonnen oder beendet hat oder ohne Rücksprache mit seinen Vorgesetzten nach eigenem Ermessen, Arbeitszeiten vorverlegt hat, um das rechtzeitige Abholen der Patienten zu gewährleisten oder nicht mit der erforderlichen Sorgfalt seine Eintragungen nochmals auf Schreibfehler überprüft hat, rechtfertigt dies nicht den Ausspruch einer außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung ohne vorhergehende Abmahnung. Es trifft zwar zu, dass der Kläger der Beklagten keine Arbeitszeiten gegen ihren Willen aufdrängen darf und die Eintragungen sorgfältig und zutreffend vorgenommen werden müssen. Es handelt sich jedoch nicht um schwerwiegende Pflichtverletzungen, die eine Kündigung ohne vorhergehende Abmahnung rechtfertigen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger sein Verhalten nach Erteilung einer Abmahnung nicht abgestellt hätte.

Die Berufung ist insoweit begründet, als das Arbeitsverhältnis auf den Antrag der Beklagten nach den §§ 9, 10 KSchG mit Wirkung zum 31.10.2023 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 6.500,00 Euro brutto aufzulösen ist. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht zum Zeitpunkt des Antrags auf Feststellung einer Schwerbehinderung bewusst falsch vorgetragen hat.

Wird gerichtlich festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch eine sozialwidrige Kündigung nicht aufgelöst worden ist, hat das Gericht nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers dennoch aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Diese Voraussetzungen liegen vor.

Es liegt ein zulässiger Auflösungsantrag der Beklagten vor. Die Beklagte hat hier im Kündigungsschutzprozess in der Berufungsinstanz die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte durfte dabei den Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG erstmals in zweiter Instanz stellen.

Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten ist sozial ungerechtfertigt und hat das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Das Auflösungsbegehren der Beklagten scheitert nicht daran, dass die ordentliche Kündigung noch aus anderen Gründen unwirksam ist. Neben der Sozialwidrigkeit liegen keine anderen Unwirksamkeitsgründe, die dem Auflösungsantrag der Beklagten entgegenstehen.

Ein Arbeitgeber kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur verlangen, wenn die Rechtsunwirksamkeit der ordentlichen Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit und nicht auch auf anderen Gründen im Sinne von § 13 Abs. 3 KSchG beruht (vergleiche BAG, Urteil vom 24.11.2011 – 2 AZR 429/10 –, Rn. 19; BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 54; BAG, Urteil vom 28.08.2008 - 2 AZR 63/07 - Rn. 27). Die Lösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG bedeutet für den Arbeitgeber eine Vergünstigung. Sie kommt nur in Betracht, wenn eine Kündigung „lediglich“ sozialwidrig und nicht (auch) aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Etwas anderes gilt allenfalls, wenn die Norm, aus der der Arbeitnehmer die sonstige Unwirksamkeit der Kündigung herleitet, nicht den Zweck verfolgt, diesem einen zusätzlichen Schutz zu verschaffen, sondern allein der Wahrung der Interessen Dritter dient (vergleiche BAG, Urteil vom 24. November 2011 – 2 AZR 429/10 –, Rn. 19; BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 - 2 AZR 949/07 - Rn. 15).

Die Unwirksamkeit der hilfsweisen ordentlichen Kündigung beruht allein auf ihrer Sozialwidrigkeit. Es lagen, wie unter II. ausgeführt, nämlich keine Gründe vor, die die ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen konnten.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist die ordentliche Kündigung nicht daneben auch noch mangels Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 168 SGB IX unwirksam. Einer Zustimmung des Integrationsamts bedurfte es hier nicht. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung nicht schwerbehindert im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX. Erforderlich ist hiernach ein Grad der Behinderung von 50. Der Grad der Behinderung des Klägers betrug gemäß dem Bescheid des Versorgungsamts lediglich 40.

Es lag aufgrund der Erblindung eines Auges auch keine offensichtliche Schwerbehinderung des Klägers vor. Der Erbringung des Nachweises der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch im Wege der behördlichen Feststellung bedarf es zwar nicht, wenn diese entbehrlich ist, weil dieser Umstand sich „gleichsam aufdrängt“. Das ist aber nur der Fall, wenn die Schwerbehinderung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung „offensichtlich“ bzw. „offenkundig“ ist. Für eine offenkundige Schwerbehinderung muss dabei nicht nur das Vorliegen einer oder mehrerer Beeinträchtigungen offenkundig sein, sondern auch, dass der Grad der Behinderung in einem Feststellungsverfahren auf wenigstens 50 festzusetzen ist. Die Schwerbehinderung muss „offensichtlich“ bzw. „offenkundig“ für jeden ersichtlich bestehen (vergleiche BAG, Urteil vom 02.06.2022 – 8 AZR 191/21 – Rn. 39) . Eine einseitige Erblindung bedingt keine offensichtliche Schwerbehinderung. Die Einstufung erfolgt hierbei nach den Grundsätzen der Versorgungsmedizin-Verordnung (Anlage Teil B. 4. Sehorgan). Bei einer Seheinschränkung, sei es eine Sehbehinderung oder gar Blindheit, wird in erster Linie der Grad der Behinderung anhand der Sehschärfe beider Augen auf Grundlage der GdB-Visus-Tabelle bestimmt. Hiernach bedingt die vollständige Erblindung eines Auges für sich genommen im Höchstfall einen Grad der Behinderung von 40, wie er auch für den Kläger festgestellt wurde.

Der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung einem schwerbehinderten Menschen auch nicht gleichgestellt. Eine Gleichstellung erfolgte erst am 24.02.2025 mit Wirkung ab dem 30.12.2024. Einer erst nach Zugang der Kündigung beantragten Gleichstellung kommt für die Wirksamkeit der Kündigung - selbst bei einem positiven Bescheid - keine Bedeutung zu (vergleiche BAG, Urteil vom 31.07.2014 – 2 AZR 434/13 –, Rn. 48).

Es liegt ein Auflösungsgrund vor, weil der Kläger in der mündlichen Verhandlung nach Überzeugung der Berufungskammer bewusst falsche Angaben zum Zeitpunkt des von ihm gestellten Antrags auf Schwerbehinderung gemacht hat.

Bewusst wahrheitswidriger Prozessvortrag eines Arbeitnehmers in einem Kündigungsrechtsstreit ist grundsätzlich geeignet, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen (vergleiche BAG, Urteil vom 16.12.2021 – 2 AZR 356/21 –, Rn. 26; BAG, Urteil vom 24.05.2018 - 2 AZR 73/18 - Rn. 25; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.03.2022 – 25 Sa 335/20 (25 Sa 778/21) –, Rn. 273). Im Prozess sind wissentlich unwahre oder leichtfertige unhaltbare Behauptungen nicht durch den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Absatz 1 GG) geschützt (vergleiche BAG, Urteil vom 24.05.2018 – 2 AZR 73/18 –, Rn. 18; BVerfG, Beschluss vom 15.12.2008 – 1 BvR 1404/04 –, Rn. 18; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.03.2022 – 25 Sa 335/20 (25 Sa 778/21) –, Rn. 273). Es genügt dabei, dass der Arbeitnehmer durch seinen Vortrag bewusst einen nichtzutreffenden Eindruck erweckt. Der Arbeitgeber trägt für seinen Auflösungsantrag die Darlegungs- und Beweislast. (vergleiche BAG, Urteil vom 16.12.2021 – 2 AZR 356/21 –, Rn. 30; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.03.2022 – 25 Sa 335/20 (25 Sa 778/21) –, Rn. 274).

Der Kläger hat nach Überzeugung der Berufungskammer in der mündlichen Verhandlung bewusst falsch vorgetragen, als er auf Nachfrage des Vorsitzenden erklärt hat, dass er im August 2023 den Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft gestellt hat. Diese Erklärung des Klägers ist zwischen den Parteien unstreitig und ergibt sich aus den Urteilsgründen des Arbeitsgerichts. Die Erklärung entspricht nicht den Tatsachen. Tatsächlich hat der Kläger den Antrag erst nach Ausspruch der Kündigung am 26.09.2023 gestellt. Dies hat er später in seinem Schriftsatz vom 03.01.2025 selbst vorgetragen und dies ergibt sich auch aus dem Schreiben des Versorgungsamtes vom 16.11.2023 (Anlage BK1, Blatt 156 der Akte). Die Erklärung des Klägers er habe sich bereits im August 2023 online beim Versorgungsamt gemeldet und registriert, so dass dies der für ihn maßgebliche Zeitpunkt für die Einleitung des Antrags gewesen sei, wertet die Berufungskammer als Schutzbehauptung. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ist dem Kläger nach Überzeugung der Kammer klar gewesen, dass diese Handlungen nicht gleichzusetzen sind mit einem Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft. Die Erläuterungen auf der Internetseite des Versorgungsamtes zur Antragsstellung sind eindeutig. Es ist dabei fernliegend, dass der Kläger sich auf der Internetseite des Versorgungsamtes registriert und ein Konto eröffnet hat, aber in der Folgezeit nicht die Hinweise zur erforderlichen Antragsstellung zur Kenntnis genommen hat. Der Kläger hat am 26.09.2023 zudem unmittelbar nach der erfolgten Kündigung, den erforderlichen Antrag gestellt. Nach Überzeugung der Kammer hat der Kläger den förmlichen Antrag gestellt, weil er aufgrund der Hinweise auf der Internetseite oder des Hinweises eines Dritten, zu diesem Zeitpunkt gewusst hat, dass es neben der Registrierung und der Eröffnung eines Kontos einer gesonderten Antragsstellung bedarf. Das Versorgungsamt hat nach seiner Antragsstellung zudem mit Schreiben vom 16.11.2023 und damit vor der Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung den Antrag vom „26.09.2023“ bestätigt und das weitere Verfahren erläutert. Der Vortrag des Klägers „es musste im Folgenden noch ein Gesundheitsgutachten erstellt werden, so dass der spätere Zeitpunkt für die Behörde maßgeblich ist“, trifft nach dem Schreiben des Versorgungsamtes vom 16.11.2023 nicht zu. Das Gesundheitsgutachten ist erst nach der Antragsstellung und der Anforderung ärztlicher Befundberichte am 16.11.2023 durch das Versorgungsamt (in dem Schreiben vom 16.11.2023 heißt es: „heute“) beauftragt worden. Aufgrund dieser Umstände wusste der Kläger zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 4. Juli 2024 dass er den maßgeblichen Antrag nicht bereits im August 2023 vor Ausspruch der Kündigung gestellt hatte.

Aufgrund des falschen Prozessvortrags ist auch bei Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht mehr zu erwarten. Liegt - wie hier - ein Grund vor, der an sich zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geeignet erscheint, so muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob in Anbetracht der konkreten betrieblichen Umstände noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit möglich ist. Wegen dieses anderen zeitlichen Beurteilungsansatzes ist es anders als bei einer Kündigung denkbar, dass mögliche Auflösungsgründe ihr Gewicht wieder verlieren, weil die tatsächlichen oder rechtlichen Umstände sich im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung geändert haben. So kann ein zwischenzeitlich eingetretener Wandel der betrieblichen Verhältnisse - beispielsweise der Austausch von Vorgesetzten oder eine Veränderung in der Belegschaftsstruktur - Berücksichtigung finden (vergleiche BAG, Urteil vom 7. März 2002 – 2 AZR 158/01 –, Rn. 36, 39). In Anbetracht der konkreten betrieblichen Umstände ist eine weitere, den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien aufgrund dieses Auflösungsgrundes nicht mehr zu erwarten. Dabei hat die Kammer das Bestandsinteresse berücksichtigt und zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass er aufgrund der Auflösung des Arbeitsverhältnisses finanziell erheblich schlechter gestellt ist und aufgrund seines Alters und seiner gesundheitlichen Einschränkungen erhebliche Schwierigkeiten haben wird, eine neue angemessene Beschäftigung zu finden. Ausschlaggebend war für die Berufungskammer jedoch, dass aufgrund des falschen Prozessvortrags zu einem wesentlichen Streitpunkt bei der Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung der Kläger bewusst falsch vorgetragen hat. Tatsächlich hat das Arbeitsgericht die Kündigung unter anderem aufgrund dieses Falschvortrages als unwirksam erachtet. Der Falschvortrag führt zu einer erheblichen Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Parteien, die eine weitere den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht erwarten lassen. Insbesondere sind auch keine nachvollziehbaren Gründe für den Falschvortrag ersichtlich. Die vom Kläger hierzu gemachten Erklärungsversuche werden aus den oben ausgeführten Gründen, als Schutzbehauptung bewertet. Der Auflösungsgrund hat auch nicht durch die inzwischen vergangene Zeit an Gewicht verloren. Die tatsächlichen oder rechtlichen Umstände haben sich bis zum Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungskammer nicht geändert.

Das Arbeitsverhältnis ist mit Wirkung zum 31.10.2023 aufzulösen. Gemäß § 9 Absatz 2 KSchG ist für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Zeitpunkt festzusetzen, an dem dieses bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. Hier hätte die ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2023 aufgelöst, wenn die Kündigung wirksam gewesen wäre. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Insoweit die Beklagte eine Auflösung zum 30.10.2023 beantragt hat, handelt es sich hierbei um einen offensichtlichen Schreibfehler.

Die Beklagte muss an den Kläger wegen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 KSchG eine Abfindung in Höhe von 6.500,00 Euro brutto zahlen.

Die Bemessung der Abfindung im Einzelfall liegt innerhalb der Höchstgrenzen des § 10 Abs. 1 und 2 KSchG im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Angemessenheit der Abfindung im Einzelfall ist die letzte mündliche Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, festzulegen, welche Umstände mit welchem Gewicht bei der Bemessung der Abfindung maßgeblich sein sollen. Der Erhöhung des Höchstbetrages der Abfindung bei älteren und länger beschäftigten Arbeitnehmern nach § 10 Abs. 2 KSchG lässt sich aber die gesetzliche Wertung entnehmen, dass das Lebensalter des Arbeitnehmers und die Dauer des Arbeitsverhältnisses gewichtige Bemessungsfaktoren bei der Bemessung der Abfindung sind. Lebensalter und Dauer des Arbeitsverhältnisses sind deshalb bei der Bemessung der Abfindung stets, wenn auch nicht ausschließlich, zu berücksichtigen. Als sonstige Bewertungsfaktoren können Unterhaltspflichten und Schwerbehinderungen des Arbeitnehmers entsprechend der Wertung des Gesetzes, bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG abfindungserhöhend berücksichtigt werden (vergleiche LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.03.2022 – 25 Sa 335/20 (25 Sa 778/21) –, Rn. 324, Biebl in: Ascheid/Preis/Schmidt, 7. Auflage 2024, KSchG § 10 Rn. 21 ff.). Als Bemessungsfaktor für die Höhe der Abfindung kommt auch das Maß der Sozialwidrigkeit der Kündigung in Betracht (vergleiche BAG, Urteil vom 20.11.1997 – 2 AZR 803/96 –, Rn. 53; BAG, Urteil vom 25.11.1982 – 2 AZR 21/81-, Rn. 80). Eine höhere Abfindung wird aber regelmäßig nur dann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber die Kündigung „an den Haaren herbeigezogen“ hat oder sie offensichtlich sozialwidrig ist. Dagegen wird in der Regel eine Herabsetzung der Abfindung gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer durch pflichtwidriges Verhalten die Kündigung veranlasst hat oder ihn ein erhebliches „Auflösungsverschulden“ – etwa durch bewusst wahrheitswidrige Erklärungen im Kündigungsschutzprozess – trifft (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2018 – 2 AZR 73/18 –, Rn. 38). In diesem Zusammenhang können auch ideelle Nachteile des Arbeitnehmers durch den Verlust des Arbeitsplatzes berücksichtigt werden, wie z. B. der Verlust von gesellschaftlichem Ansehen, der mit dem bisherigen Arbeitsplatz verbunden war oder psychische Belastungen des Arbeitnehmers durch den Arbeitsplatzverlust. Der Abfindung kommt insoweit eine Genugtuungsfunktion ähnlich dem Schmerzensgeld bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen zu (vergleiche LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.03.2022 – 25 Sa 335/20 (25 Sa 778/21) –, Rn. 324; Biebl in: Ascheid/Preis/Schmidt/Biebl, 7. Auflage 2024, KSchG § 10 Rn. 28).

Die Berufungskammer hat nach diesen Grundsätzen eine Abfindung in Höhe von 2,5 Monatsverdiensten des Klägers festgesetzt. Die Berechnung der Abfindung orientiert sich am monatlichen Bruttoeinkommen des Klägers. Dabei ist die Berufungskammer von einem monatlichen Bruttoeinkommen in Höhe von 2.600,00 Euro (15 Euro x 40 Stunden x 13 Wochen / 3 Monate) ausgegangen. Bei der Berechnung der Abfindung ist die Kammer zunächst von der „Regelabfindung“ ausgegangen und hat dann geprüft, ob besondere Umstände eine Erhöhung oder Herabsetzung der Abfindung rechtfertigen. Die Regelabfindung beträgt 2 Bruttomonatseinkommen (1/2 Bruttomonatseinkommen x volle Beschäftigungsjahre). Die Kammer ist von einer Dauer des Arbeitsverhältnisses von 4 vollen Beschäftigungsjahren ausgegangen. Das Arbeitsverhältnis ist im Februar 2019 begründet und im Oktober 2023 beendet worden. Die Regelabfindung beträgt hiernach 5.200,00 Euro brutto. Das Lebensalter des Klägers mit über 50 Jahren und die erfolgte Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen rechtfertigen eine Heraufsetzung der Abfindung um insgesamt ein Bruttomonatseinkommen (1/2 der Regelabfindung). Das Lebensalter kann sich abfindungserhöhend auswirken, weil der Arbeitsplatzverlust den Arbeitnehmer mit fortschreitendem Alter in der Regel immer schwerer trifft. Dies kann grundsätzlich ab Vollendung des 50. Lebensjahres der Fall sein (vergleiche Biebl in: Ascheid/Preis/Schmidt, 7. Auflage 2024, KSchG § 10 Rn. 22). Aus denselben Gründen sind auch eine Schwerbehinderung oder eine Gleichstellung abfindungserhöhend zu berücksichtigen. Weitere Gründe für eine Heraufsetzung der Regelabfindung sind nicht ersichtlich. Insbesondere war die Kündigung der Beklagten nicht offensichtlich sozialwidrig. Abfindungsmindernd um 0,5 Bruttomonatseinkommen (1/4 der Regelabfindung) ist zu berücksichtigen, dass der Kläger mit seinem falschen Prozessvortrag vor Gericht ein erhebliches Verschulden an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses trägt. Bei Abwägung dieser verschiedenen Gesichtspunkte ist die Erhöhung der „Regelabfindung“ um 0,5 Monate angemessen, da die Gründe für eine Erhöhung der Abfindung die Gründe für eine Herabsetzung der Abfindung überwiegen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien in der Berufungsinstanz entsprechend ihrem jeweiligen Teilunterliegen zu tragen, § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 92 ZPO. Dabei ist das Unterliegen hinsichtlich der Kündigung mit 3/4 und hinsichtlich des Auflösungsantrag mit 1/4 zu bewerten. Wegen der Unwirksamkeit der Kündigung verbleibt es dabei, dass die Beklagte gemäß § 91 ZPO als erstinstanzlich voll unterlegene Partei die Kosten der ersten Instanz zu tragen hat.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 72 Absatz 2 ArbGG liegen nicht vor. Insbesondere wies der am Einzelfall orientierte Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung auf und die Kammer folgte bei der Entscheidung den in der zitierten Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen. Eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht erkennbar.