Testamentsvollstreckung und Erbfolge nach notariellem Testament KI-Titel

Die am … verstorbene Erblasserin hat diverse Testamente hinterlassen, das jüngste davon ist ein notarielles Testament vom 04.08.2016 (Bl. 21d.A.), welches von allen Verfahrensbeteiligten als wirksam angesehen wird. Darin hat sie alle früheren Verfügungen von Todes wegen ausdrücklich widerrufen, ihren einzigen Sohn enterbt und zugleich ihren einzigen Enkelsohn, den Beteiligten zu 2), als Alleinerben eingesetzt. Ersatzerbe ist nach dem Testament der Beteiligte zu 1), dem die Erblasserin eine Generalvollmacht erteilt hatte und dem sie in § 4 ihres letzten Testaments ein umfangreiches Vermächtnis zugewandt hat.

In § 5 dieses Testaments hat die Erblasserin zudem Testamentsvollstreckung als Dauertestamentsvollstreckung bis zum 30. Geburtstag des Alleinerben angeordnet. In § 5 Ziffer (1) a. hat sie die Aufgabe des Testamentsvollstreckers beschrieben als „die Erledigung der ihm nach dem Gesetz und meinem Testament übertragenen Aufgaben“. In Ziffer (6) hat sie den Beteiligten zu 1) als Testamentsvollstrecker eingesetzt und dessen Sohn, den Beteiligten zu 3), als Ersatztestamentsvollstrecker ernannt. Ferner hat sie in Ziffer (7) dem Testamentsvollstrecker das Recht zuerkannt, einen Nachfolger zu bestimmen, und ihm zudem die Rechte des § 2198 BGB eingeräumt. Nur für den Fall, dass eine solche Bestimmung nicht erfolgt, hat die Erblasserin das Nachlassgericht darum ersucht, eine geeignete Person als Testamentsvollstrecker zu bestimmen. Schließlich hat sie dem Testamentsvollstrecker eine angemessene Vergütung zugedacht.

Hinsichtlich der Einzelheiten der Anordnungen der Erblasserin wird auf die letztwillige Verfügung vom 04.08.2016 vollumfänglich Bezug genommen.

Der Beteiligte zu 1) hat das Amt angenommen.

Unter dem 23.02.2022 hat der Beteiligte zu 2) beim Nachlassgericht folgende Anträge gestellt:

1. Herr RA L., ..., wird aus dem Amt des Testamentsvollstreckers über den Nachlass von D. W., verst. am …, aus wichtigem Grund entlassen.

2. Die in § 5 Absatz 6 des Testaments der Erblasserin vom 04.08.2016 geregelte ersatzweise Bestimmung von Herrn L. D. zum Testamentsvollstrecker kommt nicht zur Anwendung.

3. Herr RA L. darf vom in § 5 Absatz 7 des Testaments der Erblasserin vom 04.08.2016 [angeordneten] Nachfolgerbestimmungsrecht und Bestimmungsrecht gemäß § 2198 BGB keinen Gebrauch machen.

4. Das Nachlassgericht wird ersucht, eine geeignete Person zum Testamentsvollstrecker zu bestimmen.

Hintergrund dieser Anträge sind Streitigkeiten zwischen den Beteiligten zu 1) und 2) bzgl. des Umfangs der vom Beteiligten zu erfüllenden Aufgaben im Hinblick auf die Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses und der Rechnungslegung.

Der Beteiligte zu 1) erstellte zunächst ein vorläufiges Nachlassverzeichnis Stand 24.04.2017, welches er mit Schreiben vom 07.12.2017 zur Verfügung stellte. Es folgten Gespräche mit den Eltern des Beteiligten zu 2), ein „fortgeschriebenes Nachlassverzeichnis zum 27.12.2018“ und ein „Vermögensverzeichnis Stand 31.12.2018“. Den Aufforderungen vom 14.03.2018 und vom 25.06.2019, ein notarielles Nachlassverzeichnis vorzulegen, kam der Beteiligte zu 1) hingegen zunächst nicht nach.

In der Folge wurde vor dem Landgericht Stuttgart unter dem Aktenzeichen 15 O 456/19 zwischen den Beteiligten zu 1) und 2) ein Rechtsstreit geführt, in dem der Beteiligte zu 1) mit am 15.04.2020 verkündeten Urteil dazu verurteilt worden ist, dem Beteiligten zu 2) ein notariell aufgenommenes Nachlassverzeichnis und eine geordnete Zusammenstellung aller Einnahmen und Ausgaben des seiner Verwaltung unterliegenden Nachlasses zu erteilen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf dieses Urteil (Bl. 53ff d.A.) Bezug genommen.

In dem darauf folgenden Berufungsverfahren 19 U 81/20 vor dem Oberlandesgericht Stuttgart, in dem der Beteiligte zu 1) seine Rechtsauffassung unverändert weiterverfolgte, nahm er seine Berufung hinsichtlich der Verurteilung zur Vorlage eines notariell aufgenommenen Nachlassverzeichnisses in der mündlichen Verhandlung am 14.10.2021 zurück, nachdem der Senat ihn zunächst mit Hinweisverfügung vom 07.04.2021 und sodann nochmals während der Verhandlung explizit darauf hingewiesen hatte, dass er das notarielle Nachlassverzeichnis zu erteilen habe, weder ein Verzicht noch ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorliege, und allein die Beauftragung eines Notars noch keine Erfüllung bewirke (Seite 2 der Sitzungsniederschrift, Bl. 58 RS d.A.). Sodann hat das Oberlandesgericht die Berufung des Beteiligten zu 1) mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die im Urteil des Landgerichts enthaltene Verpflichtung zur Vorlage von Belegen entfalle (die Klage war insoweit zurückgenommen worden) und die Verpflichtung zur Rechnungslegung lediglich den Zeitraum 28.01.2017 bis 31.12.2017 betreffe. Die Kosten des Rechtsstreits hat das Oberlandesgericht dem Beteiligten zu 1) zu 90 % und dem Beteiligten zu 2) zu 10 % auferlegt. Auch insoweit wird wegen der weiteren Einzelheiten auf das genannte Urteil vom 09.12.2021 verwiesen.

Mit Beschluss vom 24.03.2023, Az: 15 O 456/19 (Anlage ASt 21 zum Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) vom 02.05.2023), verhängte das Landgericht Stuttgart gegen den Beteiligten zu 1) wegen Nichterteilung des notariellen Nachlassverzeichnisses ein Zwangsgeld in Höhe von 4.000,00 €.

Den Auftrag zur Erstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses hat der Beteiligte zu 1) am 18.05.2021 erteilt, erstellt wurde es erst am 10.01.2023. Da dieses nach Angabe des Beschwerdeführers auf Seite 154 seiner Beschwerdeschrift mit Fehlern behaftet war, musste eine Korrektur in Auftrag gegeben werden. Auf Seite 276 dieses Schriftsatzes hat der Beteiligte zu 1) angegeben, das finale notarielle Nachlassverzeichnis müsse noch vorgelegt werden. Die hierzu benannte „Anlage B 401“ enthält lediglich ein Konglomerat verschiedener Anlagen, jedoch kein notarielles Nachlassverzeichnis.

Der Beteiligte zu 2) vertritt die Auffassung, der Testamentsvollstrecker habe die ihn mit der Amtsübernahme treffenden Pflichten derart grob verletzt, dass er zu entlassen sei. Er stützt sich dabei auf die über einen langen Zeitraum gegebene Verweigerung des Beteiligten zu 1) ein solches Verzeichnis erstellen zu lassen. Ferner rügt er, auch die Rechnungslegungen des Beteiligten zu 1) als nicht zeitnah, nicht vollständig und fehlerbehaftet. Hinsichtlich der Einzelheiten seines diesbezüglichen Vorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze seiner Verfahrensbevollmächtigten vollumfänglich Bezug genommen.

Weiter macht der Beteiligte zu 2) geltend, im Hinblick auf die Vater-Sohn-Beziehung zwischen den Beteiligten zu 1) und 3) bestehe die Gefahr, dass der Beteiligte zu 3), werde er zum Nachfolger des Beteiligten zu 1), das Amt als Testamentsvollstreckers ebenfalls nicht ordnungsgemäß ausführen wird, denn es sei nicht zu erwarten, dass dieser Ermittlungen gegen seinen eigenen Vater anstellen und diesen ggf. zugunsten des Alleinerben in Anspruch nehmen und notfalls verklagen werde. Daher müsse das Nachlassgericht bestimmen, dass die Regelungen des § 5 Ziffern 6 und 7 des Testaments der Erblasserin vom 04.08.2016 keine Anwendung finden.

Der Beteiligte zu 1), der im Briefkopf seiner Schriftsätze explizit u.a. auf das Tätigkeitsfeld „Erbrecht“ hinweist, ist dem entgegen getreten. Er vertritt die Auffassung, er habe sich in der Ausübung seines Amtes nichts zuschulden kommen lassen, sondern korrekt gehandelt. Nachdem er zeitnah ein schriftliches Nachlassverzeichnis erstellt und zur Verfügung gestellt habe, zudem Gespräche bzgl. des Nachlasses stattgefunden hätten, er darüber hinaus weitergehende Auskünfte erteilt habe, habe er das Verlangen des Alleinerben nach einem notariellen Nachlassverzeichnis als schikanös empfunden und als verwirkt angesehen, „weil einige Zeit durch den Erben nicht eingefordert und zudem längst erledigt“. Weiter führt er aus: Das Urteil des Landgerichts habe er als Überraschungsurteil wahrgenommen. Nach dem Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 07.04.2021 habe er aber nicht länger auf seiner Rechtsposition beharrt und „unmittelbar nach rechtlicher Würdigung des Hinweisbeschlusses am 18.05.2021“ einen sachkundigen Notar mit der Herstellung dieses Nachlassverzeichnisses beauftragt. Dieser habe, soweit er es von außen beurteilen könne, auch zügig gearbeitet. Im Oktober 2020 habe er sein Büro verlegt, das neue Büro sei sehr viel kleiner als das frühere. Unterlagen der Jahre 2017, 2018, 2019 und soweit möglich, auch 2020, seien damals im September und Oktober 2020 in zwei verschiedene Archive verbracht worden, je nachdem, ob noch ein Zugriff zu erwarten gewesen oder alles für bereits abgeschlossen gehalten worden sei. Aus der E-Mail vom 27. Juni 2022 habe er entnehmen müssen, dass in beiden Archiven nach Unterlagen gesucht werden müsse. Die Archivierung sei durch eine Mitarbeiterin erfolgt, die Sache an sich (Mithilfe bei der Testamentsvollstreckung) durch eine andere Mitarbeiterin bearbeitet worden. Im Zuge von krankheitsbedingten Abwesenheitszeiten und Abwesenheiten durch Urlaube im Juli und August 2022, sei es erst Ende August 2022 möglich gewesen, alle Sachen zu sammeln und zu ordnen, sodass die gestellten Nachfragen vom 27. Juni 2022 erst mit E-Mail vom 7. September 2022 gegenüber dem beauftragten Notar hätten vollständig beantwortet werden können.

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten des Vorbringens des Beteiligten zu 1) wird auf dessen Schriftsätze Bezug genommen.

Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 15.12.2022 (Bl. 139ff der Nachlassakte) entschieden, den Beteiligten zu 1) aus dem Amt als Testamentsvollstrecker zu entlassen. Zugleich hat es die weitergehenden Anträge des Beteiligten zu 2) hinsichtlich der Anordnungen der Erblasserin in § 5 Ziffern 6 und 7 des notariellen Testaments vom 04.08.2016 sowie den Antrag auf Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beteiligte zu 1) habe seine Pflicht zur Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses trotz entsprechender Gerichtsurteile bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Entlassungsantrag nicht erfüllt, die Erstellung eines solchen zwar beauftragt, aber nicht mit dem gebotenen Nachdruck verfolgt, zudem sei die Auftragserteilung fehlerhaft, da sie auf den falschen Zeitpunkt bezogen sei. Zudem fehle es an einer vollständigen, nachvollziehbaren, übersichtlichen Rechnungslegung. Das Verhalten des Beteiligten zu 1) stelle eine grobe Pflichtverletzung gegenüber dem Erben dar und rechtfertige seine Entlassung, zumal angesichts des Zeitablaufs eine gewisse Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung angenommen werden müsse.

Die Zurückweisung der weitergehenden Anträge des Beteiligten zu 2) hat das Nachlassgericht damit begründet, die Anordnung des Ersatztestamentsvollstreckers seitens der Erblasserin sei bindend und könne nur dann übergangen werden, wenn bereits vorher wichtige Entlassungsgründe vorliegen und damit eine Amtsübernahme verhindert werden müsse. Hierfür müssten jedoch begründete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der von der Erblasserin eingesetzte Ersatztestamentsvollstrecker seine Rechtsstellung dazu benutzen werde, sich aus dem anvertrauten Vermögen ungerechtfertigt zu bereichern. Allein das Verwandtschaftsverhältnis zwischen den Beteiligten zu 1) und 3) genüge hierfür nicht; die vom Alleinerben vorgetragenen Bedenken seien nicht zur Überzeugung des Nachlassgerichts nachgewiesen. Die Entscheidung ist dem Beteiligten zu 1) am 29.12.2022 und dem Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) am 27.12.2022 zugestellt worden.

Mit Schriftsatz vom 27.01.2023, am selben Tage beim Nachlassgericht eingegangen, hat der Beteiligte zu 2) gegen diese Entscheidung des Nachlassgerichts Beschwerde eingelegt. Am selben Tag ist bei Gericht die 296 Seiten und 401 Anlagen umfassende Beschwerdeschrift des Beteiligten zu 1) eingegangen. Beide Beteiligten verfolgen ihre entgegengesetzten Begehren unter Aufrechterhaltung ihres jeweiligen Rechtsstandpunktes vollumfänglich weiter. Auf den Inhalt beider Beschwerdeschriften wird Bezug genommen.

Der Beteiligte zu 1) hat im Rahmen seiner Beschwerdeeinlegung die nach dem Geschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts zuständige Bezirksnotarin R. wegen Befangenheit abgelehnt und eine vorrangige Bescheidung dieses Gesuchs verlangt. Dieses Gesuch ist unter dem 10.05.2023 zurückgewiesen und die dagegen geführte Beschwerde des Beteiligten zu 1) mit Beschluss des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25.03.2024 unter dem Aktenzeichen 8 W 179/23 rechtskräftig zurückgewiesen worden. Auf den Inhalt dieser Entscheidung wird Bezug genommen.

Das weitergehende Verlangen des Beteiligten zu 1) vom 27.01.2023 auf Aussetzung der Vollziehung des Entlassungsbeschlusses vom 15.12.2022 im Wege der einstweiligen Anordnung durch das Oberlandesgericht Stuttgart ist mit Beschluss des Senats vom 02.08.2024 rechtskräftig als unzulässig verworfen worden.

Der Beteiligte zu 1) stellt - soweit noch nicht beschieden - folgende Anträge:

1. den angefochtenen Beschluss - auch klarstellend - aufzuheben und, alle durch den Antragsteller im Verfahren auf Entlassung des Testamentsvollstreckers gestellten Anträge kostenpflichtig zurückzuweisen;

2. alle Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Erben / Antragstellers / Beschwerdegegners;

3. im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof;

4. im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen Vorlage an das Bundesverfassungsgericht.

Der Beteiligte zu 2) verteidigt die Entscheidung des Nachlassgerichts in Ziffer 1 des Beschlusses vom 15.12.2022 und beantragt weiter,

den Beschluss des Amtsgericht Böblingen vom 15.12.2022 zu AZ: 61 VI 483/18 in den Ziffern 2, 3 und 4 aufzuheben und stattdessen

· die Nichtanwendung der in § 5 Absatz 6 des Testaments der Erblasserin vom 04.08.2016 geregelten ersatzweisen Bestimmung von Herrn L. D. zum Testamentsvollstrecker zu erklären,

· eine geeignete Person, die nicht mit RA L. verwandt ist, zum Testamentsvollstrecker zu bestimmen und

· die außergerichtlichen und gerichtlichen Kosten dem Antragsgegner aufzuerlegen.

Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 08.08.2025 entschieden, den Beschwerden der Beteiligten zu 1) und 2) nicht abzuhelfen, und hat daher das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Die zulässigen Beschwerden haben in der Sache keinen Erfolg.

Soweit der Beteiligte zu 1) rügt, das Gericht erster Instanz sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil das Entlassungsverfahren nicht von einem Richter, sondern von einer Bezirksnotarin bearbeitet worden ist, die auch die angefochtene Entscheidung erlassen hat, kann dem nicht gefolgt werden.

Zum einen hat das Bundesverfassungsgericht sich bereits im Jahr 2017 mit der Verfassungsmäßigkeit der baden-Württembergischen Notariatsreform beschäftigt und diese für verfassungsgemäß erklärt. Im Rahmen dieser Entscheidung hat es u.a. ausgeführt:

„ ... Wer die Befähigung zum Amt des Bezirksnotars erworben hat, verfügt über eine besondere Qualifikation, die einen weitgehenden Verzicht auf die Richtervorbehalte des Rechtspflegergesetzes rechtfertigt. Dies bringt der neue § 33 Abs. 3 RPflG zum Ausdruck. Er überträgt den mit Aufgaben der Rechtspflege betrauten Beamten des Justizdienstes im Bereich der Kindschafts- und Adoptionssachen, in Betreuungssachen und betreuungsgerichtlichen Zuweisungssachen oder in Nachlass- und Teilungssachen Aufgaben in dem Umfang, in dem sie schon bisher von den im württembergischen Rechtsgebiet bestellten Notaren im Landesdienst und Notarvertretern erledigt wurden. Hier gelten bestimmte Richtervorbehalte nicht. Gegenüber der Rechtslage vor dem Inkrafttreten einer umfassenden Strukturreform des Notariats in Baden-Württemberg ändert sich damit materiell nichts. Zugleich ist gewährleistet, dass die Aufgaben weiterhin im bisherigen Umfang von den Bediensteten wahrgenommen werden (vgl. BT-Drucks. 16/8696, S. 12). ...

Die bisher im württembergischen Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst und Notarvertreter werden zu den Amtsgerichten wechseln und dort weiter mit Aufgaben der freiwilligen Gerichtsbarkeit betraut sein. Sie werden diese Aufgaben im bisher bewährten Umfang wahrnehmen. Die weiter gehenden Richtervorbehalte nach dem Rechtspflegergesetz werden für sie nicht gelten. Aus dem Kreis der Notare im Landesdienst und Notarvertreter, die nicht zu Notaren zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellt werden, werden Prüfer berufen, die die Aufsichtsbehörden bei ihrer Aufsichtstätigkeit unterstützen.

Diese Übergangsregelung ist nicht sachwidrig. ...“ (BVerfG, 1. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 24.2.2017 – 2 BvR 2524/16, zitiert nach JURIS, dort Tz 45, 68f).

Zwar betrifft diese Entscheidung nicht unmittelbar die Frage nach dem gesetzlichen Richter, jedoch setzen diese Ausführungen voraus, dass das Bundesverfassungsgericht die Aufgabenzuweisung einschließlich des Wegfalls der Richtervorbehalte des § 16 RPflG für verfassungsgemäß hält. Der Senat schließt sich den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts an und macht sie sich zu eigen.

Zum anderen übergeht der Beschwerdeführer, dass der Bundesgesetzgeber durch die Regelungen in § 2227 BGB (Nachlassgericht) und Art. 147 EGBGB (Betreuungs- und Nachlassbehörden) von vornherein die Möglichkeit zugelassen hat, dass aufgrund fortgeltender landesgesetzlicher Regelungen „für die Aufgaben des ... Nachlassgerichts andere Stellen als Gerichte zuständig sind.“ Schon aufgrund dieser Ausgangslage kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht von einer Privilegierung der Bezirksnotare durch die Regelung des § 33 Abs. 3 RPflG gesprochen werden: einen uneingeschränkten Richtervorbehalt hat der Bundesgesetzgeber für Nachlasssachen gerade nicht angeordnet. Der Zugang zu den Gerichten ist dadurch gewährleistet, dass die Entscheidungen des Nachlassgerichts unabhängig davon, ob die Ausgangsentscheidung von einem Bezirksnotar oder einem am Amtsgericht tätigen Richter erlassen worden ist, dem Rechtsmittel der Beschwerde unterworfen sind, über die - wiederum einheitlich - das Oberlandesgericht zu entscheiden hat.

Da der Senat die Regelung des § 33 Abs. 3 RPflG nicht für verfassungswidrig hält, kommt eine Aussetzung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht in Betracht, zumal, worauf der Beschwerdeführer selbst hinweist, eine zügige Entscheidung des Senats geboten ist.

Das Gericht erster Instanz war somit bei Erlass des angefochtenen Beschlusses entgegen der Meinung des Beteiligten zu 1) vorschriftsmäßig besetzt.

Das Befangenheitsgesuch des Beteiligten zu 1) gegen die Bezirksnotarin, die er herabwürdigend als „die Person, die diese Entscheidung verantworten will“ bezeichnet (Seite 289 der Beschwerdeschrift), hat der Senat bereits rechtskräftig zurückgewiesen, so dass es vorliegend diesbezüglich keiner weitergehender Ausführungen bedarf.

Die Entscheidung der Bezirksnotarin, den Beteiligten zu 1) aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker zu entlassen, ist sowohl im Ergebnis als auch in den zur Begründung angestellten Erwägungen richtig.

Die Voraussetzungen des § 2227 BGB für die ausgesprochene Entlassung lagen und liegen vor, auch die Abwägung aller Umstände führen - insbesondere unter Berücksichtigung der Interessen der Erblasserin - zu dem Ergebnis, dass der Beteiligte zu 1) zu entlassen war.

Nach § 2227 Abs. 1 BGB kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund liegt zunächst in den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen der groben Pflichtverletzung oder der Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung vor. Ein wichtiger Grund liegt ferner, ohne Rücksicht auf ein Verschulden, auch dann vor, wenn der Testamentsvollstrecker, sei es durch die bei ihm bestehenden Verhältnisse, sei es durch sein persönliches Verhalten, begründeten Anlass zu der Annahme gibt, dass ein längeres Verbleiben im Amt der Ausführung des letzten Willens des Erblassers hinderlich sei oder dass sich dadurch eine Schädigung oder erhebliche Gefährdung der Interessen der am Nachlass Beteiligten ergeben würde. Schließlich kann ein schwerwiegender Interessengegensatz zwischen Testamentsvollstrecker und Erben ein wichtiger Grund zur Entlassung sein. Ob die Voraussetzungen der Entlassung aus wichtigem Grund vorliegen, hat das Nachlassgericht unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere auch des Erblasserwillens zu entscheiden. Dabei lässt ihm das Gesetz einen gewissen Beurteilungs- und Ermessensspielraum (Staudinger/Dutta, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2021, § 2227 BGB, Rdnr. 37).

Dies gilt vor allem auch für den vom Gesetz genannten wichtigen Grund der groben Pflichtverletzung. Als solche ist jede erhebliche und schuldhafte Zuwiderhandlung gegen die dem Testamentsvollstrecker vom Gesetz oder Erblasser auferlegten Pflichten, also gegen die Vorschriften in den §§ 2203 ff, 2216 BGB, gegen die Anordnungen des Erblassers oder die nach der Absicht des Erblassers von dem Testamentsvollstrecker zu wahrenden Interessen anzusehen. Verschulden ist dabei notwendige Voraussetzung (Staudinger/Dutta, a.a.O., Rdnr. 8).

Bei der Prüfung eines wichtigen Grundes ist stets zwischen dem Interesse an der Beibehaltung im Amt und dem entgegengesetzten Interesse an der Entlassung des Testamentsvollstreckers abzuwägen mit der Folge, dass im Ergebnis nur Gründe eine Entlassung aus dem Amt des Testamentsvollstreckers rechtfertigen, die ein solches Gewicht besitzen, dass sie sich gegenüber den für eine Fortführung des Amtes sprechenden Gründen durchsetzen (OLG Düsseldorf ErbR 2022, 142). Selbst beim Vorliegen eines wichtigen Grundes können überwiegende Gründe für ein Verbleiben im Amt sprechen, wenn der Nachlass im Wesentlichen abgewickelt ist (OLG Düsseldorf FamRZ 2017, 1272).

Gemäß § 2215 Abs. 4 BGB ist der Testamentsvollstrecker, sofern der Erbe dies verlangt, verpflichtet, das Nachlassverzeichnis durch die zuständige Behörde oder durch einen zuständigen Beamten oder Notar aufnehmen zu lassen. Diese Verpflichtung ist eindeutig, sie unterliegt mit Ausnahme des Verlangens selbst keinerlei weitergehenden Voraussetzungen. Insbesondere liegt es nach dem Wortlaut der Norm nicht im Beurteilungsspielraum oder Ermessen des Testamentsvollstreckers, ob er das Verzeichnis von einem Notar oder einer zuständigen Behörde aufnehmen lässt oder nicht. Ebenso wenig enthält die gesetzliche Vorschrift eine Einschränkung dahingehend, dass lediglich dann ein notarielles Nachlassverzeichnis verlangt werden kann bzw. darf, wenn hieraus ein höherer Erkenntniswert folgt.

Es spricht für sich, dass der Beteiligte zu 1) als Rechtsanwalt und damit Rechtskundiger, der sogar in seinem Briefkopf auf das Erbrecht als sein besonderes Tätigkeitsfeld hinweist und an einem Fachanwaltslehrgang für Erbrecht teilnimmt bzw. teilgenommen hat, das Verlangen des Beteiligten zu 2) nach Erteilung eines notariellen Nachlassverzeichnisses als schikanös empfindet, obwohl der Erbe lediglich ein ihm vom Gesetzgeber ausdrücklich zugedachtes Recht geltend macht.

Auch hinsichtlich des Einwandes der Verwirkung genügt ein kurzer Blick in die einschlägigen Kommentare, um festzustellen, dass eine solche nicht in Betracht kommt, z.B. Zimmermann in: Münchener Kommentar, 09. Auflage 2022, § 2215 BGB Rn 7 (unter Verweis auf eine Reichsgerichtsentscheidung): „... Ein amtliches Nachlassverzeichnis kann der Berechtigte auch noch nach längerer Zeit verlangen. ... Die Erben können ein notarielles Verzeichnis auch dann noch verlangen, wenn sie vom Testamentsvollstrecker bereits ein privates Verzeichnis erhalten haben. ...“, gleichlautend oder ähnlich auch Lange in: BeckOK BGB, 75. Ed. Stand 01.08.2025, § 2215 BGB Rn 16; Dutta in: Staudinger, BGB Kommentar, Neubearbeitung 2021, § 2215 BGB, Rn 11. Darauf, dass zu den engen Voraussetzungen einer Verwirkung gemäß § 242 BGB vom Beteiligten zu 1) nicht hinreichend vorgetragen worden ist, kommt es daher nicht mehr an.

Auffällig ist schließlich, dass der Beteiligte zu 1) nicht einmal eine erstinstanzliche Verurteilung hat genügen lassen, um seinen vom Gesetzgeber auferlegten Pflichten nachzukommen, sondern es erst noch eines sehr eindeutigen rechtlichen Hinweises des von ihm angerufenen Berufungsgerichts bedurfte, um ihn zur Beauftragung eines Notars zu bewegen, und dass eine Unrechtseinsicht selbst im hiesigen Beschwerdeverfahren nicht erkennbar ist, sondern die Nichterfüllung der gesetzlich auferlegten Pflichten weiterhin von ihm verteidigt wird.

Der Testamentsvollstrecker ist im Rahmen der Erteilung eines notariellen Nachlassverzeichnisses gemäß § 2215 BGB für die Erstellung des Nachlassverzeichnisses verantwortlich, also auch für dessen inhaltliche Mangelfreiheit. Auch eine verzögerte Erstellung durch den Notar muss er sich zurechnen lassen, es sei denn, er hätte alles in seiner Macht Stehende getan, um den Notar zu einer unverzüglichen Erstellung des Nachlassverzeichnisses zu bewegen, vgl. Heckschen in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, 4. Auflage 2022, § 2215 BGB Rn 8 mit Verweis auf OLG Nürnberg Beschluss vom 26.08.2009 - 12 W 1364/09. Dazu muss der Testamentsvollstrecker sich nicht nur intensiv um zügige Mitwirkungshandlungen des beauftragten Notars bemühen und alle ihm zur Verfügung stehenden tatsächlichen und rechtlichen Mittel ausschöpfen, wozu auch ggf. ein gerichtliches Vorgehen gehört (so u.a. OLG Koblenz Beschluss vom 01.04.2021 - 12 W 50/21; OLG Köln Beschluss vom 26.08.2009 - 12 W 1364/09), sondern er muss auch in seiner Person alles Erforderliche dafür tun, damit der Notar das Nachlassverzeichnis zügig erstellen kann (OLG Köln aaO). Dementsprechend genügt es nicht, wenn der Testamentsvollstrecker den Notar lediglich beobachtet, gelegentlich nach dem Sachstand fragt und auf entsprechende Anforderungen des Notars die erbetenen Auskünfte erteilt und angeforderte Unterlagen zusammensucht und zur Verfügung stellt.

Dies zugrunde gelegt hätte der Beteiligte zu 1), wenn er schon nicht bereit war, ohne weiteres auf das Verlangen des Beteiligten zu 2) das gesetzlich vorgesehene Verzeichnis erstellen zu lassen, spätestens die Verurteilung des Landgerichts vom 15.04.2020 zum Anlass nehmen müssen, alle Unterlagen bereit zu halten, um das Verzeichnis schnellstmöglich erstellen lassen und Nachfragen des aufnehmenden Notars zügig beantworten zu können. Wenn er statt dessen im Oktober 2020, also nach seiner erstinstanzlichen Verurteilung zur Erteilung eines notariellen Nachlassverzeichnisses, in seinem Büro die Unterlagen der Testamentsvollstreckung auf zwei verschiedene Archive aufteilen lässt und dies seinen eigenen Angaben zufolge später zur Verzögerung seiner Mitarbeit dem aufnehmenden Notar gegenüber geführt hat, zeigt dies bereits mit aller Deutlichkeit, dass der Beteiligte zu 1) gerade nicht alles in seiner Macht stehende getan hat, um die gebotene zügige Erteilung des Nachlassverzeichnisses zu bewirken. Er kann sich daher nicht darauf berufen, Unterlagen hätten ab Mai 2021 erst noch zeitaufwendig zusammengesucht werden müssen, um sie dem Notar zur Verfügung stellen zu können. Die Beurteilung seitens des Nachlassgerichts, der Beteiligte zu 1) habe die Erstellung des Nachlassverzeichnisses nicht mit der gebotenen Nachdrücklichkeit verfolgt, ist angesichts der aufgezeigten Verzögerungstaktik des Testamentsvollstreckers zu bestätigen.

Die Gesamtbetrachtung des Verhaltens des Beteiligten zu 1) im Zusammenhang mit der verzögerten Erstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses stellt einen derart gravierenden Verstoß gegen die Pflichten des Testamentsvollstreckers dar, dass dies genügt, um seine Entlassung zu rechtfertigen, ohne dass es noch auf das streitige Vorbringen zur Rechnungslegung ankommt. Die zu Tage getretene nachhaltige und langandauernde Verletzung von Kardinalspflichten eines Testamentsvollstreckers wie die Erteilung eines nachdrücklich erbetenen Nachlassverzeichnisses auch in notarieller Form und ihre nur unter dem Druck gerichtlicher Verurteilung widerstrebend ins Werk gesetzte Erfüllung begründet die Prognose, dass der Beteiligte zu 1) auch künftig seinen Pflichten als Testamentsvollstrecker nicht ordnungsgemäß nachkommen wird.

Im Rahmen der aufgrund des festgestellten Pflichtverstoßes vorzunehmenden Gesamtabwägung, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein wichtiger Grund für die Entlassung des Testamentsvollstreckers vorliegt, ist - vom Beteiligten zu 1) zutreffend erkannt - u.a. nach dem konkreten Willen der Erblasserin zu fragen. Dieser ergibt sich allerdings vornehmlich aus dem Testament selbst, denn im hier gegebenen Fall hat die Erblasserin darin die Aufgabe des Testamentsvollstreckers konkret dahingehend beschrieben, dass sie ihm „die Erledigung der ihm nach dem Gesetz und meinem Testament übertragenen Aufgaben“ übertragen hat. Die Nichterfüllung der gesetzlichen Pflichten widerspricht damit nicht nur den gesetzlichen Vorschriften, sondern auch dem ausdrücklich niedergelegten Willen der Erblasserin. Es kann daher nicht angenommen werden, die Erblasserin hätte den Beteiligten zu 1) auch dann zum Testamentsvollstrecker ernannt bzw. ihn im Amt belassen wollen, wenn sie gewusst hätte, dass dieser, obwohl er der Berufstätigkeit eines Rechtsanwalts nachgeht, sich gerade nicht an ihm gesetzlich übertragene Pflichten hält, sondern meint, über die entsprechenden Rechte des Erben nach eigenen Vorstellungen disponieren zu dürfen, so dass es eines langwierigen Gerichtsverfahrens über zwei Instanzen bedarf, um ihn zur Erfüllung dieser Pflichten zu bewegen. Der Senat geht vielmehr davon aus, dass die Erblasserin mit der Ernennung eines Rechtsanwalts bewusst eine Person beauftragen wollte, die zum einen über entsprechende besondere Rechtskenntnisse verfügt und von der sie zum anderen auch annehmen konnte, dass sie eine gesteigerte Gewähr für eine ordnungsgemäße Amtsführung bietet. Gerade der Wille der Erblasserin spricht somit vorliegend für eine Entlassung des Beteiligten zu 1).

Hinzu kommt die innere Einstellung des Beteiligten zu 1) zu dem Amt des Testamentsvollstreckers, die sich mit aller Deutlichkeit spätestens aus seinen Ausführungen zur Begründung der von ihm eingelegten Beschwerde ergibt: er ist nach wie vor der Auffassung, mit seiner Verweigerung zur Erstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses im Recht zu sein, seine gesetzlichen Pflichten nicht verletzt zu haben und Rechte des Erben solange negieren zu dürfen, bis es zu seiner gerichtlichen Verurteilung gekommen und das von ihm angerufene Berufungsgericht einen rechtlichen Hinweis zur Unbegründetheit des von ihm eingelegten Rechtsmittels erteilt hat. Dies ohne sich auch nur zu irgendeinem Zeitpunkt konkret mit der gesetzlichen Regelung einschließlich der dazu vorhandenen Kommentarliteratur auseinandergesetzt zu haben.

Hinzu kommt schließlich, dass die Testamentsvollstreckung nach dem Willen der Erblasserin noch bis zum 30. Geburtstag des Erben andauert und daher erst Ende Oktober 2037 enden wird.

Es ist dem Erben nicht zuzumuten, über einen derart langen Zeitraum weiterhin einem Testamentsvollstrecker ausgesetzt zu sein, dem gegenüber er schon einmal ihm eindeutig zustehende Rechte im Wege langwieriger Gerichtsverfahren hat durchsetzen müssen, und bei dem angesichts der sichtbar gewordenen Uneinsichtigkeit, fehlender Rechtskenntnisse und/oder Unfähigkeit die konkrete Gefahr besteht, dass der Erbe auch künftig um seine Rechte gerichtlich wird kämpfen müssen.

Die Entscheidung des Nachlassgerichts, den Beteiligten zu 1) aus dem ihm seitens der Erblasserin übertragenen Amt als Testamentsvollstrecker zu entlassen, ist daher zu bestätigen.

Ebenfalls zu bestätigen ist die Entscheidung des Nachlassgerichts in den Ziffern 2, 3 und 4 des angefochtenen Beschlusses. Die diesbezügliche Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist unbegründet.

Eine Rechtsgrundlage dafür, eine testamentarische Einsetzung eines Ersatztestamentsvollstreckers zu missachten, findet sich in den Vorschriften des BGB nicht, der Beteiligte zu 2) benennt für sein Anliegen auch keine solche Grundlage. Im Falle eines Ersatztestamentsvollstreckers kraft letztwilliger Verfügung ist dieser eingesetzt, und zwar durch die Erblasserin, sobald der erstrangig eingesetzte Testamentsvollstrecker, aus welchem Grund auch immer, wegfällt. Es bedarf hierfür keiner Entscheidung des Nachlassgerichts. Daher ist der Antrag des Beteiligten zu 2), die Nichtanwendung des § 5 Abs. 6 des Testaments zu erklären, von vornherein mangels Rechtsgrundlage unbegründet und zurückzuweisen.

In Betracht käme lediglich - insoweit hat das Nachlassgericht zu Recht auf die Entscheidung des OLG Saarbrücken vom 06.08.2018 (5 W 2/18) verwiesen - eine unmittelbare Entlassung des von der Erblasserin eingesetzten Ersatztestamentsvollstreckers gemäß § 2227 BGB, vorausgesetzt, es steht bereits im Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts fest, dass ein wichtiger Entlassungsgrund in der Person des Ersatztestamentsvollstreckers vorliegt. Hierfür genügt es keineswegs, dass es sich bei dem Ersatztestamentsvollstrecker um den Sohn des entlassenen Beteiligten zu 1) handelt (vgl. auch diesbezüglich OLG Saarbrücken aaO). Die Erblasserin hat, aus welchem Grund auch immer, bewusst den Sohn des Beteiligten zu 1) als Ersatztestamentsvollstrecker bestimmt. Diese Entscheidung der Erblasserin hat der Beteiligte zu 2) als Erbe hinzunehmen.

Entlassungsgründe sind nach § 2227 BGB die grobe Pflichtverletzung und/oder die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung, nicht aber das bloße Bestehen eines Verwandschaftsverhältnisses zum vorausgegangenen Testamentsvollstrecker, der sich als unfähig und pflichtvergessen erwiesen hat.

Der Entlassungsgrund muss feststehen, die generelle Gefahr einer künftigen Pflichtverletzung oder nicht ordnungsgemäßen Geschäftsführung genügt in diesem Zusammenhang ebenso wenig wie im Entlassungsverfahren gegen den ursprünglich ernannten und entlassenen Testamentsvollstrecker. Eine sofortige Entlassung kommt somit nur in Betracht, wenn sich aus dem bisherigen Verhalten des Ersatztestamentsvollstreckers konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dieser seine Pflichten verletzen oder nicht in der Lage sein wird, sein Amt ordnungsgemäß auszuführen. Im Falle des OLG Saarbrücken waren es konkrete Äußerungen der vom Erblasser eingesetzten Ersatztestamentsvollstreckerin, die „ ... klar signalisiert [hatte], keinerlei Veranlassung zu sehen, berechtigten Auskunftsersuchen der Ast. nachzukommen“, die geeignet waren, die sofortige Entlassung noch vor Amtsantritt zu rechtfertigen.

Vorliegend ist in dem Verhalten des Beteiligten zu 3) nichts ersichtlich, was seine Entlassung vor Aufnahme der Tätigkeit rechtfertigen könnte, insbesondere hat der Beteiligte zu 2) insoweit nichts darlegen können, im Gegenteil: der Beteiligte zu 3) ist vom Nachlassgericht befragt worden und hat mit seinen Antworten keinerlei Anlass gegeben, davon auszugehen, dass er seinen Pflichten nicht nachkommen wird, dies auch dann, wenn es um Pflichtverletzungen seines Vaters im Zusammenhang mit dessen Tätigkeiten als vormaliger Testamentsvollstrecker geht.

Der Beteiligte zu 2) wird sich daher damit abfinden müssen, dass die Erblasserin einen ihr genehmen Ersatztestamentsvollstrecker ernannt hat.

Nachdem der von der Erblasserin ernannte Ersatztestamentsvollstrecker mit der Entlassung des Beteiligten zu 1) im Amt ist, besteht derzeit keinerlei Befugnis des Nachlassgerichts, einen Testamentsvollstrecker zu bestimmen, so dass auch der diesbezügliche Antrag des Beteiligten zu 2) der Zurückweisung unterliegt.

Damit erweisen sich die seitens des Beteiligten zu 1) und seitens des Beteiligten zu 2) eingelegten Beschwerden gleichermaßen als unbegründet, die Entscheidung des Nachlassgerichts hingegen entspricht der Rechtslage und ist richtig.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 84, 81 FamFG. Es entspricht der Billigkeit, im hiesigen Verfahren die Kosten beider Instanzen jeweils gegeneinander aufzuheben, nachdem die sich diametral gegenüberstehenden Beteiligten zu 1) und 2) in beiden Instanzen mit ihren jeweiligen Anträgen jeweils nur teilweise Erfolg haben.

Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 79, 61, 65 GNotKG. Da es sich bei der Entlassung des Beteiligten zu 1) und den Streit um den Ersatztestamentsvollstrecker um zwei verschiedene Verfahrensgegenstände handelt (einmal Entlassung, einmal Ernennung), beläuft sich der Geschäftswert des Verfahrens auf das Doppelte von 10 % des Nachlasswertes im Zeitpunkt des Erbfalls, wobei Nachlassverbindlichkeiten nicht abgezogen werden. Der Wert des Aktivnachlasses ist im notariellen Nachlassverzeichnis vom 10.01.2023 (Anlage B 117 zur Beschwerdeschrift des Beteiligten zu1)) beziffert auf 2.264.545,95 €.

Die Rechtsbeschwerde wird aufgrund des entsprechenden Antrags des Beteiligten zu 1) insoweit zugelassen, als es um die ordnungsgemäße Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts durch eine Bezirksnotarin im Rahmen der Baden-Württembergischen Notariatsreform geht. Diese Rechtsfrage hat grundsätzliche Bedeutung und ist bislang nicht höchstrichterlich geklärt.