Rücksetzung des Vergabeverfahrens wegen unzulässiger Produktvorgabe KI-Titel

1.Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Das Vergabeverfahren wird in den Stand vor Bekanntmachung zurückversetzt. Die Antragsgegnerin wird bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet, die Vergabeunterlagen unter Beachtung der aus der Begründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu erstellen und bekannt zu machen.

2.Die Kosten (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) werden auf xxxxxx € festgesetzt.

3.Die Antragsgegnerin hat die Kosten (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) zu tragen. Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Entrichtung der Kosten persönlich befreit.

4.Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die Antragstellerin erforderlich.

Begründung

I.

Die Antragsgegnerin hat mit EU-Bekanntmachung vom xxxxxx.2025 und den Änderungsbekanntmachungen vom xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx.2025 die Beschaffung diverser Hardware und Zubehör als Rahmenvereinbarung im offenen Verfahren ausgeschrieben.

Unter Ziffer 5.1 erfolgt dabei folgender Hinweis:

Ausgeschrieben wird diverse Hardware gemäß "Anlage 2_Artikelübersischt und Preisblatt" im Sinne eines Rahmenvertrages (Bedingungen des Rahmenvertrages siehe Ziffer 3 des LV). Es wird darauf hingewiesen, dass die in der Hardwarekonfiguration der Anlage 2 genannten Produkte / Komponenten angeboten werden müssen. Die xxxxxx verzichtet bewusst auf den Zusatz "oder gleichwertiger Art" und fordert die Bieter auf, nur die entsprechenden definierten Bauteile einzusetzen.

Nach Ziffer 5.1.10 der Bekanntmachung ist der Preis das einzige Zuschlagkriterium.

Nach Ziffer 3.3 des Leistungsverzeichnisses beträgt die Vertragslaufzeit der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung 48 Monate. Voraussichtlicher Vertragsbeginn ist der 01.07.2025.

Die in der Bekanntmachung benannten Produktvorgaben werden unter Ziffer 2. dahin gehend begründet, dass die Antragsgegnerin seit 2021 bereits über Geräte des benannten Herstellers verfüge und die gesamte Service-Infrastruktur und das Client-Lifecycle-Management bereits auf die Geräte und das Service-Konzept dieses Herstellers ausgerichtet habe. Wirtschaftliches Arbeiten sei nur durch Standardisierung und die mögliche Minimierung des Administrationsaufwandes zu erreichen. Um die zu beschaffenden Geräte problemlos in die vorhandenen Infrastrukturen zu integrieren, sei zwingend die benannte spezifische Hardware zu beschaffen. Ferner wird ausgeführt:

Weiterhin ist die automatische Installation neuester Treiber und Software zur Einhaltung der lT-Sicherheit in KRITIS Unternehmen ein wichtiger Schritt, um die Verfügbarkeit und Integrität der kritischen Infrastrukturen zu gewährleisten. Die Treiber und Software ermöglichen eine optimale Kommunikation zwischen den Hardwarekomponenten und den über 350 unterschiedlichen Anwendungen im Klinikum, die für die Steuerung und Überwachung der kritischen, klinischen Prozesse verantwortlich sind. Sie schützen auch vor möglichen Angriffen von außen, die die Funktionsfähigkeit der KRITIS Umgebung beeinträchtigen oder gefährden könnten.Die Installation neuester Treiber und Software zur IT-Sicherheit in KRITIS Unternehmen erfordert eine sorgfältige Planung und Durchführung, um mögliche Kompatibilitätsprobleme oder Betriebsstörungen zu vermeiden.Dabei werden verschiedene Funktionen wie Firmware und/oder BIOS Versionen, als auch BIOS Einstellungen automatisiert an die Geräte übergeben.Standardisierung, Automation und Erhaltung der IT Sicherheit, aus dem Maßnahmen Katalog des BSI und des branchenspezifischen Sicherheitsstandards B3S, sind die Säulen des xxxxxx, um die IT Prozesse zu optimieren und effizienter zu gestalten. Durch den Einsatz von bewährten Methoden, Tools, Test- und Freigabeprozessen wird die Qualität und die Sicherheit der IT-Leistungen erhöht, sowie die gesetzlich geforderten Richtlinien eingehalten und gleichzeitig der Personalbedarf beibehalten.

Der geschätzte Bedarf über die Vertragslaufzeit beträgt nach Ziffer 3.1 des Leistungsverzeichnisses und Anlage 2 (Artikelübersicht und Preisblatt):

Nach Ziffer 5.2 des Leistungsverzeichnisses hat die Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie sämtlicher Artikel den aktuell geltenden gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen. Nach dem Preisblatt sind dabei folgende Garantiemerkmale als Mindestkriterien festgelegt:

Für Produktänderungen/-wechsel gilt nach Ziffer 3.5:

Ist das angebotene Produkt während der Vertragslaufzeit nicht mehr lieferbar, hat der Auftragnehmer das Nachfolgemodell oder ein gleichwertiges Ersatzmodell, in der Regel kostenneutral, anzubieten.Der Auftraggeber hat in allen Fällen das alleinige Bestimmungsrecht festzulegen, welche der angebotenen Ersatzartikel geliefert werden. Die Ersatzartikel müssen mindestens den Leistungsmerkmalen des angebotenen Vorgängerproduktes entsprechen. Eine Änderung am Artikelportfolio (gemäß Anlage 2) muss dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich bekannt gemacht werden, sofern die erforderliche Änderung dem Auftragnehmer bekannt wird.

Mit Schreiben vom 24.04.2025 rügt die Antragstellerin, dass die zur Begründung der Ausschreibung herangezogenen Argumente, nur bestimmte Produkte zuzulassen, nicht als tragfähig erachtet werden können. Es sei davon auszugehen, dass andere potenzielle Bieter ebenfalls in der Lage wären, die beschriebenen Leistungen zu erbringen und die geforderten Standards einzuhalten. Zudem werde die Verpflichtung zur losweisen Ausschreibung nicht eingehalten.

Mit Schriftsatz vom 26.05.2025 teilt die Antragsgegnerin mit, dass sie der Rüge nicht abhilft. Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers für die Beschaffung eines bestimmten Produkts aus technischen Gründen sei sachlich gerechtfertigt, wenn hierdurch im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotenzialen bewirkt werde. Im Bereich der IT-Beschaffung sei es im Interesse der Systemsicherheit und Funktionalität legitim, die zu beschaffenden Produkte an den Anforderungen einer vorhandenen Systemarchitektur zu orientieren. Da nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe für die gewählte produktspezifische Ausschreibung vorlägen, sei die Antragsgegnerin hier berechtigt, sich für eine produktspezifische Ausschreibung zu entscheiden. Eine Aufteilung der einzelnen Komponenten in Fachlose hätte unter Umständen bis zu fünf einzelne Rahmenverträge zur Folge (Notebooks, PCs, Bildschirme, Befundworkstations, Zubehör). Dieses würde der Sinnhaftigkeit und den wirtschaftlichen Vorteilen eines gesamthaften Hardware-Rahmenvertrages entgegenstehen.

Anschließend rügt die Antragstellerin über ihre Bevollmächtigte mit Schreiben vom 02.06.2025, dass der Auftragsgegenstand in der Bekanntmachung nicht ordnungsgemäß und hinreichend genau beschrieben sei. Zudem seien die Eignungskriterien weder in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufgeführt worden. Eine erstmalige Mitteilung von Eignungskriterien in den späteren Vergabeunterlagen sei unwirksam.

Daraufhin teilt die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 04.06.2025 mit, dass sie diesen Rügen abhelfen werde. Die Eignungskriterien würden in der EU-Auftragsbekanntmachung entsprechend ergänzt werden. Ferner werde die Beschreibung des Auftragsgegenstandes in der EU-Auftragsbekanntmachung dahin gehend konkretisiert, dass die ausgeschriebenen einzelnen Hardwarekomponenten hier ersichtlich würden.

Mit Datum vom 06.06.2025 reicht die Antragstellerin am 07.06.2025 einen Nachprüfungsantrag ein. Der Antrag sei sowohl zulässig als auch begründet.

Durch die vergaberechtswidrige Gestaltung mit der zwingenden Festlegung auf die Lieferung sämtlicher ausgeschriebener Produktgruppen einschließlich der Zubehörartikel auf den Hersteller xxxxxx und die dort genau benannten Produkte dieses Herstellers, sowie der unterbliebenen Losaufteilung werde die Antragstellerin an einer Angebotsabgabe gehindert. Denn es sei branchenüblich, dass dasjenige IT-Unternehmen, welches regelmäßig mit einem ganz bestimmten Hersteller zusammenarbeitet und dessen Produkte an Endkunden verkaufe, einen Sonderpreis nur für dieses konkrete Ausschreibungsprojekt und die dort nachgefragten Produkte und Mengen des Herstellers erhalte. Andere potenzielle Lieferanten, die ggf. weniger regelmäßig oder gar nicht mit diesem einen protegierten Hersteller in Geschäftsverbindung stehen, die also weniger Volumina mit diesem Hersteller "machen", würden auf eine Preisanfrage hin entweder gar keine Preise oder aber nicht entsprechend wettbewerbsfähige Konditionen erhalten und seien daher schlechter gestellt. So bestimme der Hersteller im Hintergrund, welchen möglichen Lieferanten er welche Konditionen für die Gegenstände der Ausschreibung gewähren würde. Die Antragstellerin sei nicht in der Situation, im Wettbewerb aussichtsreiche Konditionen für die hier sehr konkret nachgefragten Produkte eines ganz bestimmten Herstellers anzubieten, weshalb sie Geräte eines anderen Herstellers in den Wettbewerb stellen möchte.

Eine der Grundlagen des vergaberechtlichen Wettbewerbs- und Transparenzgrundsatzes nach § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB sei der Vergabegrundsatz der produktneutralen Ausschreibung. § 31 Abs. 6 VgV lasse daher Produktvorgaben nur dann zu, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sei. Eine Produktfestlegung setze demnach voraus, dass nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben und nachgewiesen würden, die eine solche Festlegung nach sich ziehen und begründen könnten. Je einfacher und je standardisierter die im konkreten Einzelfall nachgefragten technischen Ausstattungen seien, je höher würde die Rechtfertigungsschwelle für eine Vorabfestlegung auf ein ganz bestimmtes Produkt eines ganz bestimmten Herstellers liegen.

Zu den nachgefragten Artikelgruppen sei festzustellen, dass sie hinsichtlich der technischen Spezifikationen an die Notebooks, die Bildschirme, die PCs, die Workstations und an das Zubehör vollständig im Durchschnitt allgemein gängiger und üblicher Produktanforderungen dieser Art liegen würden. Die Leistungsparameter könnten durch Produkte irgendeines Herstellers einfach und ohne Leistungseinbußen erfüllt werden. Die Hardwareprodukte könnten so in jedem Elektromarkt eingekauft werden und würden sich nicht von den allgemein üblichen und durchweg gängigen Leistungsstandards der Artikelgruppen abheben.

Die Antragsgegnerin übersehe, dass sie Hardwareprodukte beschaffe, nicht Softwareprodukte. Die Ausführungen zur angeführten Vereinheitlichung der Serviceinfrastruktur und des "Client-Lifecycle-Managements", der "Administration", dem "Patch-Management", der Kommunikation mit dem Herstellersupport und der Organisation der Technikereinsätze sowie schließlich der Unterhaltung durch Softwareupdates hätten weder etwas mit kritischer Infrastruktur zu tun, noch handele es sich bei diesen Begrifflichkeiten um "harte" auftragsbezogene sachliche Kriterien im Sinne von Zwangspunkten einer einheitlichen Beschaffung. Es gebe keine auftragsbezogene zwingende Rechtfertigung für die hier umfassend vorgenommene Produktfestlegung, denn den nachgefragten Hardwareprodukten sei es vielmehr gemein, dass sie für alle denkbaren Anwendungen mit ungezählten Verwendungszwecken und Softwareprogrammen nutzerabhängig und nutzerindividuell verwendet werden könnten.

So sei die Antragstellerin daran gehindert, sich am Wettbewerb zu beteiligen, denn wenn sie auf zwingende und nicht verhandelbare Preisvorgaben eines einzigen Herstellers verwiesen werde, wäre sie als kleineres Unternehmen nicht wettbewerbsfähig und könne sich nicht zumutbar an der Ausschreibung beteiligen.

Die Antragsgegnerin sei zudem verpflichtet die Leistung in Fach- oder Teillose aufzuteilen, denn erst dies würde die Antragstellerin in die Lage versetzen, sich auch an sehr großen Ausschreibungen mit umfangreichen Lieferungen konkurrenzfähig zu beteiligen. Der durch die Antragsgegnerin befürchtete Mehraufwand könne als Argument im Zusammenhang mit § 97 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB gerade nicht gehört werden. Ein gewisser Mehraufwand auf Auftraggeberseite sei die zwingende und vom Gesetzgeber in Kauf genommene Folge einer jeglichen Losbildung. Der Markt zeige, dass Fachlose für die einzelnen Liefergegenstände bzw. Artikelgruppen mit den jeweils spezifisch zugehörigen Dienstleistungen gebildet werden könnten. Tatsächlich handele es sich hier bei den jeweiligen Hardwareprodukten um getrennte Märkte, die, von zu vernachlässigenden Ausnahmen einmal abgesehen, universell kompatibel seien mit sie umgebender Standardhardware. Die technischen Spezifikationen der Artikelgruppen würden belegen, dass die Antragsgegnerin jeweils Standardware abgefragt habe, denn die dort gestellten Anforderungen seien derart konfiguriert, dass sie ohne Weiteres von jeweils mehreren Herstellern erfüllt werden könnten. Technische oder wirtschaftliche Gründe würden dem nicht entgegenstehen.

Eine Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe dürfe nur in Ausnahmefällen stattfinden. Dabei sei zu beachten, dass § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB kein Rangverhältnis zwischen Teil- und Fachlosen statuiere, denn durch die eine oder die andere Aufteilung in Lose würden völlig unterschiedliche Marktinteressenten angesprochen und Bietermöglichkeiten eröffnet. So werde der Antragstellerin die Möglichkeit genommen, sich mit einem oder auch mehreren aussichtsreichen Angeboten, ausgenommen die Workstations, auf derartige Fach- oder Teillose zu beteiligen.

Mit Schriftsatz vom 03.07.2025 trägt die Antragstellerin ergänzend und vertiefend vor, dass es eine auftragsbezogene sachliche Rechtfertigung für die hier gegebene Hersteller- und Produktvorgabe nicht gebe. Auch dass die seinerzeitige Erstausstattung der Antragsgegnerin mit Produkten des Herstellers xxxxxx ordnungsgemäß ausgeschrieben worden sei, sei nicht bestätigt. Recherchen auf der Ausschreibungsdatenbank TED seien ergebnislos verlaufen. Dem Vergaberecht gehe es vor allem um Wettbewerb, dessen immanenter Wesenskern gerade der Wechsel von Anbietern und die Verhinderung festgefügter Liefer- und Leistungsstrukturen sei. Dieses Regelungskonzept würde auf den Kopf gestellt, wenn die mit einem Anbieterwechsel verbundenen Bemühungen auf Auftraggeberseite bzw. deren Vermeidung schon als einen durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten Grund zur Benennung eines konkreten Herstellers/Lieferanten akzeptiert würden.

Das Vergaberecht regele nicht, was genau ein öffentlicher Auftraggeber beschaffen möchte, welchen Bedarf er meint wie decken zu müssen, sondern dass bei dieser Beschaffung einzuhaltende Verfahren. Für die Durchführung des Vergabeverfahrens würden gesetzliche Regelungen dem Wettbewerb dienen sowie der Sicherstellung einer chancengleichen Behandlung. Die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts sei somit rechtlich völlig frei und ungebunden und dürfe ohne jede Reglementierung erfolgen, habe dabei jedoch den vergaberechtlichen Regularien zu folgen und die geltenden vergabeverfahrensrechtlichen Grenzen einzuhalten.

Aufgrund des besonderen Ausnahmecharakters des § 31 Abs. 6 VgV habe die Antragsgegnerin im Zweifel zu beweisen, dass die bekannten Kriterien für eine auftragssachgerechte Produkt- und Unternehmensvorgabe tatsächlich vorliegen würden. Dies unterliege der vollen Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen.

Die Begründung für eine produktspezifische Ausschreibung sei offenbar erst nach Zugang der Rüge erstellt worden, da diese weder ihren Aussteller erkennen lasse noch datiert sei. Sie würde sich auch nur auf Allgemeinheiten beschränken, dahin gehend dass eine "hohe Systemsicherheit" verfolgt werde und eine "Beeinträchtigung der Funktionalität" verhindert werden müsse. Übersehen werde, dass es hier nicht um ein "IT-System" gehe, sondern um den Einkauf von standardisierter Hardware.

Es werde in Abrede gestellt, dass sich ohne eine produktspezifische Ausschreibung, ohne die Benennung eines Herstellers für die nachgefragte Hardware "die notwendigen Test- und Freigabeprozesse vervielfachen" würden und "eine standardisierte Steuerung von BIOS-Einstellungen, TPM-Konfigurationen, Hardening-Policies sowie die technische Umsetzung von Richtlinien zur Integrationssicherung" nur noch eingeschränkt möglich oder gar nicht mehr umsetzbar seien.

Die aktuelle IT-Landschaft sei durch eine weitgehende Standardisierung von PCs und Notebooks geprägt. Grundlegende Schnittstellen, Funktionen und Verwaltungsmechanismen seien bei allen namhaften Herstellern (xxxxxx, xxxxxx, xxxxxx und andere) technisch weitgehend identisch und in allen Fällen vergleichbar. Entsprechend würde eine "Mischhardware" auch nicht zu einem erhöhten Test- und Freigabeaufwand führen. Die Vorstellung, dass nur ein ganz bestimmter Hersteller, hier xxxxxx, eine konsistente und wartungsfähige Plattform anbieten könne, sei nicht haltbar und auch falsch.

Auch die reklamierte Systemsicherheit sei bemerkenswert, denn Sicherheitsrichtlinien sollten stets hardwareunabhängig formuliert und organisiert sein. Eine gute IT-Sicherheitsstrategie würde auf offenen Standards und Interoperabilität basieren und gerade nicht auf einer Herstellerbindung. Auch bei einer "Ein-Hersteller-Strategie" müssten Firmware-Updates individuell geprüft werden, gerade wenn wie hier die Rahmenvereinbarung vorsehe, dass es zum Geräteaustausch kommen könne. Neue Prozessoren, Chipsätze, BIOS-Versionen und Treiber würden dazu führen, dass sich die Gerätegenerationen technisch erheblich unterscheiden werden, auch wenn sie vom gleichen Anbieter stammen.

Zudem werde der unverhältnismäßige Mehraufwand bei produktneutraler Ausschreibung nur "befürchtet" und nicht belegt. Der benannte Aufwand sei vielmehr typisch und die unausweichliche Folge jeglichen Wettbewerbs.

Dass ein Herstellerwechsel an die Grenzen des technischen Verständnisses der Nutzer stoßen würde, sei gänzlich neben der Sache liegend, da die Nutzeroberflächen nahezu identisch seien.

Ob technische oder wirtschaftliche Gründe die gesamthafte Vergabe erforderlich machen würden, habe mit dem Leistungsbestimmungsrecht der Antragsgegnerin nichts zu tun. Die durch die Antragsgegnerin angeführte Rechtsprechung des OLG Düsseldorf hätte eine Gesamtvergabe dann als erforderlich angesehen, wenn alle Leistungsschritte der technischen Ausstattung in einer Hand zu vereinigen seien. Zudem würde sich die Abwägung hier gar nicht damit beschäftigen, ob und welche Gesichtspunkte denn ggf. für eine Losaufteilung sprechen könnten. Eine nachträgliche Heilung durch Schriftsätze im Nachprüfungsverfahren scheide mit Blick auf die Mangelhaftigkeit des Vergabevermerks aus.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Feststellung der Verletzung von Bieterrechten der Antragstellerin, der Antragsgegnerin aufzugeben

1.bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen und für die vorgesehenen Produktgruppen gemäß der Anlage 2 "Artikelübersicht und Preisblatt" der Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer eine Losaufteilung vorzunehmen sowie für diese Produktgruppen die produktspezifischen Vorgaben zu beseitigen;

2.hilfsweise sonstige geeignete Maßnahmen anzuordnen, um eine Rechtsverletzung auf Seiten der Antragstellerin auszuschließen;

3.der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der der Antragstellerin entstandenen außergerichtlichen Kosten der notwendigen Rechtsverfolgung aufzuerlegen und auszusprechen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erforderlich ist.

Zudem beantragt die Antragstellerin Akteneinsicht.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1.den Nachprüfungsantrag vom 06.06.2025 zurückzuweisen;

2.der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen;

3.festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung für die Antragsgegnerin notwendig war.

Der Nachprüfungsantrag sei als unbegründet zurückzuweisen, da die Antragstellerin nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt sei. Die herstellerbezogene Ausschreibung verstoße ausnahmsweise nicht gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung. Zudem sei ausnahmsweise die Gesamtvergabe der auszuschreibenden Leistung erforderlich und gerechtfertigt.

Der öffentliche Auftraggeber sei bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ungebunden. Der Verweis auf eine Produktgebundenheit sei zulässig, wenn dieser durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sei oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden könne.

Dem öffentlichen Auftraggeber stehe somit bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt sei, ein Beurteilungsspielraum zu. Allerdings müsse die Entscheidung nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein. Dabei müssten die Gründe für die Festlegung nicht zwingend sein, und es komme auch nicht darauf an, ob andere Vergabestellen einen Bedarf für ähnliche Festlegungen sehen würden oder nicht. Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers müsse "lediglich" plausibel sein.

Vorliegend seien die tragenden Gründe für die produktspezifische Ausschreibung ausführlich dokumentiert. Aus den Vergabeunterlagen sowie aus dem Vermerk würden sich nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe für eine herstellerspezifische Ausschreibung ergeben, die willkürfrei seien und andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminieren. Dabei dürften Nachprüfungsinstanzen keine Überlegungen dahin gehend anstellen, ob der Beschaffungsbedarf des öffentlichen Auftraggebers nicht auf andere als die vorgesehene Weise befriedigt werden könne, sondern nur zur Art und Weise der Beschaffung.

Die Antragsgegnerin habe seit 2021 damit begonnen, die Client-Infrastruktur zu vereinheitlichen. Sie verfüge seitdem über xxxxxx-Geräte und habe die gesamte Service-Infrastruktur und das Client-Lifecycle-Management auf die Geräte und das Service-Konzept dieses Herstellers ausgerichtet. Die gleichförmige komplikationslose und zuverlässige Bedienbarkeit der im Betrieb der Antragsgegnerin verwendeten technischen Geräte sei von zentraler Bedeutung für einen möglichst sicheren, reibungslosen und effizienten Klinikbetrieb. Durch die produktspezifische Ausschreibung von xxxxxx-Hardware-Produkten solle die sicherste Option für die beständige Service- und Client-Infrastruktur gewährleistet und jegliches Risikopotential ausgeschlossen werden. Das Interesse an der Systemsicherheit der Antragsgegnerin entspreche der einschlägigen vergaberechtlichen Rechtsprechung.

Die Antragsgegnerin verfolge aus Gründen der Systemsicherheit, die bei ihr als KRITIS-Haus besonderes Gewicht habe, eine sogenannte "Ein-Hersteller-Strategie", die am ehesten eine reibungslose und wirtschaftliche Modernisierung biete, mit der dann zwangsläufig eine herstellerspezifische Ausschreibung einhergehe. Dass die Sachlage unter § 1 GWB fallen dürfte, würde haltlos "ins Blaue hinein" behauptet.

Neben dem Sachgrund der Systemsicherheit sei die Vermeidung unverhältnismäßigen Mehraufwandes ein weiterer objektiver Sachgrund. Durch einen Wechsel des Systems bzw. durch eine produktneutrale Ergänzung entstünde ein unverhältnismäßiger Mehraufwand, der die Funktionalität des Systems erheblich beeinträchtigen würde.

Zu welchem Mehraufwand auf die IT-Prozesse der Antragsgegnerin, die für die Bereitstellung, Verwaltung, Administration, Reparatur und Tausch defekter Hardware zuständig sei, ein Absehen von einer produktspezifischen Ausschreibung führen würde, habe diese umfassend vermerkt. Insbesondere die längere Einarbeitungszeit, die Gefahr von Inkompatibilität, die Aufrechterhaltung von Softwaretests sowie der personelle Mehraufwand seien in Bezug genommen worden. Zudem könnten so Schnittstellenprobleme, Schulungskosten, der Verlust von langjährigem Know-how, höherer Wartungsaufwand und Fehlfunktionen vermieden werden.

Zudem müsse die spezifische Hardware beschafft und zwingend produktspezifisch ausgeschrieben werden, um die zu beschaffenden Geräte problemlos in die bereits vorhandenen Infrastrukturen zu integrieren und um die Komplexität bei der Image-Erstellung, beim Rollout, bei der Administration, dem Patch-Management, der Wartung, der Fehleranalyse, der Kommunikation mit dem Herstellersupport und der Organisation der Techniker-Einsätze vor Ort so gering wie möglich halten zu können.

Die Entscheidung für eine produktspezifische Ausschreibung sei in vergaberechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, da die Bedingungen dafür erfüllt seien.

Es würden wirtschaftliche und technische Gründe vorliegen, die ausnahmsweise die Gesamtvergabe der auszuschreibenden Leistungen erfordern. Diese würden das Gebot der Losvergabe überwiegen und lassen ausnahmsweise den Schutz der Interessen kleinerer und mittelständischer Unternehmen zurücktreten. Dabei stehe den Nachprüfungsinstanzen im Nachprüfungsverfahren nur eine beschränkt zu kontrollierende Einschätzungsprärogative zu. Die Entscheidung für eine Gesamtvergabe sei nur darauf zu überprüfen, ob sie auf einer vollständigen oder zutreffenden Tatsachenermittlung und nicht auf fehlerhaftem Ermessen beruhe.

Es gebe technische Gründe, die ausnahmsweise die Gesamtvergabe der auszuschreibenden Leistungen erfordern würden. Maßgeblicher Vorteil sei eine höchstmögliche Gewährleistung einer störungsfreien und ständigen Funktionsfähigkeit bei Lieferung des Gesamtsystems "aus einer Hand". Der Auftragnehmer hafte dann für die Funktionsbereitschaft des Gesamtsystems, ohne dass der Auftraggeber im Falle einer technischen Störung einen konkreten Verursacher ermitteln müsse. Denn daraus resultierende Zeitverzögerungen, Diskussionen oder gar Streitigkeiten und Mehrkosten seien dem Auftraggeber nicht zuzumuten. Das gelte erst recht, wenn es um die jederzeitige und verlässliche Einsatzfähigkeit eines Klinikums der Maximalversorgung (KRITIS-Haus) gehe. Diese würden eine besondere Verantwortung für ihre IT-Netze tragen. Der Schutz sensibler Patientendaten müsse ebenso zuverlässig gewährleistet sein wie die Versorgung von Patientinnen und Patienten mit Unterstützung modernster Computertechnologie.

Bei der Vergabe komplexer IT-Systeme sei es in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei der Integration unterschiedlicher Hardwarekomponenten und Software im System Kompatibilitätsprobleme, technische Schwierigkeiten und Verzögerungen auftreten können, die zu Mehrkosten beim Gebrauch führen können. Deshalb sei die Auftraggeberin hier davon befreit, für Multifunktionsgeräte und Drucker getrennte Fachlose zu bilden. Diese Gründe für eine Gesamtvergabe habe die Antragsgegnerin ausführlich in den Vergabeunterlagen sowie in dem als Anlage AG 02 beigefügten Vergabevermerk dokumentiert.

Insbesondere sollen Schnittstellenprobleme und Risiken in der Kompatibilität der einzelnen Teilleistungen durch die Gesamtvergabe vermieden werden. Auch die Wartungs- und Unterhaltungskosten sollen durch eine Gesamtlösung insgesamt verringert werden. Ansonsten drohe ein erheblicher Qualitätsverlust in Bezug auf Dauer der Arbeiten, Qualität der Arbeiten und in Bezug auf die Erreichung der zukünftig geforderten Zuverlässigkeit und Verfügbarkeit der klinikinternen IT-Systeme.

Zudem gebe es gewichtige wirtschaftliche Gründe. Eine zu starke Zersplitterung des gegenständlichen Auftrags in Lose würde mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu einer Verschlechterung der Wirtschaftlichkeit der Gesamtmaßnahme führen. Eine starke Diversifizierung der Produkte hätte deutlich erhöhte Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Warten und Betreiben der Teilbestandteile zur Folge. Zudem hätte eine Aufteilung der einzelnen Komponenten in Fachlose unter Umständen bis zu fünf einzelne Rahmenverträge zur Folge, was den wirtschaftlichen Vorteilen eines gesamthaften Hardware-Rahmenvertrages stark entgegensteht.

Die Bestellung eines Verfahrensbevollmächtigten sei wegen der Komplexität des Vergaberechts sowie des konkreten streitbefangenen Vergaberechts notwendig gewesen. Zudem beschäftige die Antragsgegnerin keinen Juristen, der Erfahrungen mit der Abwehr von Verfahrensrügen und der Durchführung von Vergabenachprüfungsverfahren vorweisen könne.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 08.07.2025 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

Um eine Ausnahme vom erkennbaren Willen des Verordnungsgebers zur Produktneutralität zu begründen, bedarf es eines prüffähigen Sachverhalts, der das Erfordernis der Beschränkung auf einen Hersteller mit konkreten, aus dem Einzelfall abgeleiteten Zahlen, Daten und Fakten belegt (vgl. nachfolgend zu 2.a). Die Antragsgegnerin hat die Vergabe von Teil- oder Fachlosen abgelehnt, ohne deren Möglichkeit ausreichend zu prüfen. Der Gesetzgeber fordert eine Pflicht zur neutralen und unvoreingenommenen Prüfung der Vor- und Nachteile der Losbildung. Es reicht nicht aus, wenn der Auftraggeber nur anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringt. Die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand rechtfertigt für sich allein kein Absehen von einer Losvergabe (vgl. nachfolgend zu 2.b).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragsgegnerin ist als Gesellschaft einer Gebietskörperschaft öffentliche Auftraggeberin gemäß § 99 Nr.2 GWB. Die Vergabekammer hat keinen Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, nämlich Krankenhausdienste der Stadt zu gewährleisten. Ebenso hat die Vergabekammer keinen Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin durch ihre Gesellschafter-Gebietskörperschaft finanziert wird, und dass jene deren Leitung in geeigneter Weise beaufsichtigt.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Der 4. Teil des GWB gilt nur für Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, welche aufgrund der EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um eine Dienstleistung i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB, für die gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB i. V. m. der Richtlinie 2014/25/EU in der ab dem 01.01.2024 und damit zur Zeit der Auftragsbekanntmachung des Vergabeverfahrens geltenden Fassung ein Schwellenwert von 221.000 € gilt. Dieser wird laut Antrag auf Einleitung eines öffentlichen Vergabeverfahrens in der Vergabedokumentation deutlich überschritten.

Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die unter I. genannten Beanstandungen erhebt. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 23). Nach herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 34; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 30 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist regelmäßig eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS).

Die Rüge zur angeblich vergaberechtswidrigen Festlegung und Gestaltung der Vergabeunterlagen, hier insbesondere die Produktbindung und die unterlassene Teil- oder Fachlosbildung, ist nicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert. Nach dieser Vorschrift ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber rügt. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Ausgestaltung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Der Bieter soll angebliche Vergabefehler nicht zurückhalten, sondern frühestmöglich offenlegen. Die Antragstellerin hat die obigen Bedenken gegen die Vergabeunterlagen rechtzeitig vor Ablauf der ersten, inzwischen verlängerten Frist zur Angebotsabgabe gerügt.

Die Antragstellerin hat die Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB von 15 Tagen nach Rügezurückweisung vom 26.05.2025 mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 06.06.2025 eingehalten. Der Nachprüfungsantrag ist damit zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

a. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, Abs. 6 GWB auf ein wettbewerbsoffenes und transparentes Vergabeverfahren verletzt, weil die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung und in ihren Vergabeunterlagen ausschließlich Geräte eines Herstellers vorgegeben hat, ohne dies ausreichend im Sinne des § 31 Abs. 6 VgV zu begründen. Nach dieser Vorschrift darf in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt.

Die Antragsgegnerin schreibt Standard-Hardware, insbesondere PCs, Notebooks, Bildschirme und Zubehör aus und beschränkt die zugelassenen Hersteller für alle Produkte auf einen einzigen. Die von der Antragsgegnerin vorgelegte Begründung rechtfertigt diese erhebliche Beschränkung des Wettbewerbs nicht. Die zur Begründung der produktspezifischen Ausschreibung beigefügte Anlage 2 zum Vergabevermerk vom 16.04.2025 verharrt auf der Ebene von Schlagworten und benennt keinen prüffähigen Sachverhalt, der das Erfordernis der Beschränkung auf einen Hersteller mit konkreten, aus dem Einzelfall abgeleiteten Zahlen, Daten und Fakten belegt. Dies ist aber erforderlich, um eine Ausnahme vom erkennbaren Willen des Verordnungsgebers in § 31 Abs. 6 VgV darzustellen. Eine Rechtfertigung setzt hiernach voraus, dass der Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angibt und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen hat, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (OLG Celle, Beschluss vom 31.03.2020 - 13 Verg 13/19, digitale Meldeempfänger).

Das Interesse der Antragsgegnerin, unregistrierte oder betriebsfremde Geräte nicht in ihr Krankenhausnetz zu lassen, ist offensichtlich legitim und sachgerecht. Das gälte auch, wenn die Antragsgegnerin nicht im sicherheitsrelevanten Bereich als KRITIS-Haus tätig wäre. Ebenso ist es völlig legitim und sachlich berechtigt, dass sich die Antragsgegnerin vor möglichen Angriffen von außen auf die eigene EDV schützen und die Funktionsfähigkeit der KRITIS-Umgebung gewährleisten möchte. Gleichermaßen gerechtfertigt ist ihr Interesse, überflüssigen und teuren Aufwand durch parallele Prüfungen verschiedener Systemupdates zu vermeiden. Aus keinem der nachvollziehbar dargelegten Ziele gibt sich jedoch bisher die Notwendigkeit, dieses Ziel mit der vorab erfolgten Beschränkung auf Hardware eines bestimmten Herstellers zu erreichen.

In der mündlichen Verhandlung konnte klargestellt werden, dass die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Nutzung der Docking-Stationen als Teil ihrer Sicherheitsarchitektur, um den Anschluss unregistrierter Geräte im Netzwerk des Krankenhauses zu verhindern, nur für den Teilbedarf der Notebooks wirkt. Ein Sicherheitstool bei einer Teilmenge des Bedarfs rechtfertigt aber nicht die herstellerbezogene Beschränkung des Gesamtbedarfs. Bei der deutlich größeren Menge der zu beschaffenden PCs und wohl auch bei den Befundworkstations findet eine Kontrolle der angeschlossenen Geräte ohne Dockingstation statt. Bildschirme und Zubehör werden nicht explizit als Gegenstand des IT-Sicherheitskonzepts benannt. Auch das spricht gegen die generelle Begrenzung auf einen Hersteller.

Die Antragsgegnerin verortet die Zugangsbeschränkung und -kontrolle bisher als Teil der Hardware, weil der bisherige Hardwarelieferant das so als Paket anbietet. Sie hat im Nachprüfungsverfahren keinen Nachweis vorgelegt, dass es sich wirklich um eine Hardwarekomponente handelt. Sie hat nicht dargelegt, dass nur der von ihr ausgewählte Hersteller ein solches Verfahren anbietet. Deshalb konnte sie nicht erläutern, warum die Sicherheitsprobleme durch eine Beschränkung der Hardware auf einen bestimmten Hersteller gelöst werden müssen.

Die in der mündlichen Verhandlung durch Fachleute ihres IT-Bereiches unterstützte Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung neue konkrete Sachverhalte, konkrete Programme und konkrete technische Vorteile benannt, die sie den Produkten des Bestandslieferanten zuschreibt. Es konnte aber in der mündlichen Verhandlung nicht abschließend geklärt werden, ob es sich dabei um Vorteile der Hardware des Bestandslieferanten handelt, oder - was naheliegender erscheint - um Vorteile des von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung erstmals benannten Programmes "xxxxxx" des Herstellers "xxxxxx" handelt. Ebenso konnte nicht geprüft werden, ob dieses Programm ausschließlich auf Geräten des Bestandslieferanten laufen könne, oder ob es sich um ein herstellerunabhängiges Programm handelt, das auf Hardware diverser Hersteller eingerichtet werden könne. Ein entsprechender Vortrag der Antragstellerin im Verhandlungstermin blieb unwidersprochen. Nur wenn es sich um Hardwarekomponenten handelt, die ausschließlich der von der Antragsgegnerin benannte Hersteller anbietet, liegt das sehr seltene Alleinstellungsmerkmal vor, das nach § 31 Abs. 6 Satz 1 VgV "den Verweis (auf den Hersteller) durch den Auftragsgegenstand rechtfertigt".

Eine Markterkundung nach § 28 VgV hat erkennbar nicht stattgefunden. Sie wird zwar vom OLG Celle (OLG Celle, Beschluss vom 31.03.2020 - 13 Verg 13/19, digitale Meldeempfänger) nicht immer vorab gefordert, aber als notwendiger Bestandteil der Dokumentation benannt, wenn der öffentliche Auftraggeber sich auf einen Hersteller oder ein Produkt festlegen will.

Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass sie die bereits weitgehend vollzogene Umstellung auf Hardware des Bestandslieferanten seit 2021 durch eine Vielzahl von unterschwelligen Vergabeverfahren erreicht hat. Deren Nebenwirkung war, dass bis zu 4 Lieferanten gleichzeitig bedient bzw. deren Zuständigkeiten abgegrenzt werden mussten. Es ist nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin diesen Zustand vereinheitlichen möchte. Ein neuer Rahmenvertrag nach Ablauf der regelmäßigen Nutzungszeit der PC von 3 Jahren gemäß AfA des BMF 6.14.3.2 ist dazu ein sachgerechtes Mittel. Ob der aktuelle Beschaffungsbedarf auch die Monitore umfasst, obliegt dem Leistungsbestimmungsrecht der Antragsgegnerin.

Die Berufung auf zusätzliche Personalressourcen im Umfang mehrerer Vollzeitstellen ist pauschal und wird nicht mit Erfahrungswerten aus der Zeit vor Umstellung auf den Bestandslieferanten und den Vergleich nach Umstellung auf den Bestandslieferanten belegt. Die Antragsgegnerin hat auch nicht erklärt, warum nur die Geräte mit Windows-Systemsteuerung dieses einen Herstellers eine gleichförmige, komplikationslose und zuverlässige Bedienbarkeit gewährleisten.

Die Annahme, es falle täglich eine längere Einarbeitungszeit für unbekannte Hardware an, wenn nicht ausschließlich diese Geräte beschafft würden, erscheint fernliegend. Gleiches gilt für die Gefahr von Inkompatibilität. Es handelt sich um Rechner mit Windows-Systemsteuerung, also ein sehr weit verbreitetes Gerätesystem. Die Antragsgegnerin kann durch ihre Vorgaben zur Gestaltung der Benutzeroberfläche, insbesondere Vorgaben zur Dateistruktur dafür Sorge tragen, dass auch entsprechende Rechner verschiedener Hersteller untereinander auf die gleiche Nutzeroberfläche zugreifen.

Die nachgereichte Anlage AG 04 des Geschäftsbereichs xxxxxx findet sich in der Vergabeakte nicht. Die Vergabekammer geht daher davon aus, dass diese Unterlage erst im Nachprüfungsverfahren erstellt wurde. Dafür spricht auch, dass die Anlage 3 zum Vergabevermerk bereits den Weg zum Nachprüfungsverfahren beschreibt. Der Vermerk befasst sich nicht mit der Frage, warum ausschließlich Geräte des Bestandslieferanten eingesetzt werden dürfen, sondern mit der Frage, welche Mehrkosten durch die Besetzung verschiedener Lose mit den Geräten unterschiedlicher Hersteller und Modelle entstehen würden. Er spricht sich daher gegen die Losvergabe aus, nicht aber für eine herstellerbezogene Vergabe.

Auch die von der Antragsgegnerin zitierte Rechtsprechung trägt nicht ohne konkrete sachverhaltsbezogene Subsumtion die Beschränkung auf einen Hersteller in den Vergabeunterlagen. Der Beschluss des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024 IV Verg 2/24) hat die Beschränkung auf die Beschaffung digitaler Displays eines bestimmten Herstellers bestätigt. Die produktspezifischen Vorgaben seien vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Diese Entscheidung (des Auftraggebers) sei sachlich gerechtfertigt um mit objektiven und auftragsbezogenen Gründen nachvollziehbar und diskriminierungsfrei getroffen worden. Der Auftraggeber habe im schulischen Umfeld eine gleichförmige Funktion einer Vielzahl von Endgeräten bei der Nutzung durch unterschiedliche Schülergruppen gewährleisten wollen. Die eingesetzte Software sei herstellerspezifisch. Bei einer heterogenen Umgebung aus dem Einsatz mehrerer Programme habe die Gefahr von Inkompatibilität bestanden und es hätte ein erhöhter Supportaufwand entstehen können. Das OLG Düsseldorf konnte nur aufgrund der wichtigen Vorarbeit des öffentlichen Auftraggebers in der Dokumentation sehr konkret die Probleme der Software auf einem herstellerfremden Display bei der automatischen Stift- und Touch-Erkennung beschreiben. An solchen, konkret dargelegten Einschränkung der Funktionalität für bestimmte Programme, wenn andere Hardware-Hersteller zugelassen würden, fehlt es hier. Daher hat die Antragsgegnerin nicht ausreichend begründet, warum sie abweichend von der klaren Intention des § 31 Abs. 6 VgV hier die Vergabe auf einen Hersteller beschränken wollte.

b. Die Antragstellerin ist In ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, Abs. 6 GWB verletzt, weil die Antragsgegnerin die Vergabe von Teillosen oder Fachlosen abgelehnt hat, ohne deren Möglichkeit ausreichend zu prüfen. Nach § 97 Abs. 4 GWB sind mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.

Die Antragsgegnerin hat sich in der spät erstellten Unterlage AG 04 nur mit Gründen gegen die Losbildung ausgesprochen. Sie hat es versäumt, auch die Gründe für die nach § 97 Abs. 4 S. 2 GWB ausdrücklich vorrangige Möglichkeit der Fachlosvergabe zu berücksichtigen und eine Abwägungsentscheidung zu treffen. Die Entscheidung für die Gesamtvergabe genügt bereits deshalb weder den Anforderungen des § 97 Abs. 4 S. 2 und 3 GWB noch den Anforderungen an die Dokumentation einer solchen Abweichung vom gesetzlichen Regel-Ausnahme-Prinzip gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 11 VgV.

§ 97 Abs. 4 GWB enthält keinen bloß allgemein gehaltenen Programmsatz, sondern ein konkretes Gebot an den Auftraggeber mit einem korrespondierenden, subjektiven Bieterrecht auf Beachtung der Losvergabe (vgl. Kus in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 97 GWB, 5. Aufl., Rn. 171). Aus der klaren Wertung des Gesetzgebers ergibt sich eine Pflicht zur neutralen und unvoreingenommenen Prüfung der Vor- und Nachteile der Losbildung. Es reicht nicht aus, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann. Die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand rechtfertigt für sich allein kein Absehen von einer Losvergabe, denn dieses Argument gibt es immer.

Der öffentliche Auftraggeber muss sich im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzen und eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange treffen, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und/oder wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.05.2018 - 11 Verg 4/18; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019 - Verg 10/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.08.2024 - VII-Verg 7/24, Beschluss vom 13.03.2020 - Verg 10/20, Beschluss vom 25.05.2022- Verg 33/21; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.04.2022 - 15 Verg 2/22).

Bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe, deren Gewichtung und der Abwägung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. jeweils zur Fachlosaufteilung OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.05.2018 - 11 Verg 4/18; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019 - Verg 10/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2020 - Verg 10/20, Beschluss vom 25.05.2022 - Verg 33/21; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.04.2022 - 15 Verg 2/22). Die Entscheidung des Auftraggebers über die Gesamtvergabe ist deshalb von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht (OLG Rostock, Beschluss vom 18.07.2024 - 17 Verg 1/24).

Fachlose sind nur dann zu bilden, wenn sich ein eigener Markt für das Gewerk oder hier Leistungsfeld gebildet hat. Für die Annahme eines eigenständigen Marktes bedarf es einer Trennung in drei Kriterien (vgl. zu den Voraussetzungen allgemein OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.01.2012, VII - Verg 52/11). Die Marktteilnehmer müssen organisatorisch anders aufgestellt sein als die Teilnehmer des übergeordneten Marktes, insbesondere durch eigene Gesellschaften. Die Marktteilnehmer müssen Personal einsetzen, das sich im Hinblick auf Qualifikation und Entlohnung vom Personal des übergeordneten Marktes unterscheidet. Außerdem bedarf es eines anderen Marktauftritts und einer anderen Wahrnehmung der Marktgegenseite. Diese Fragen sind zunächst vom öffentlichen Auftraggeber zu prüfen.

Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung die Bildung eines eigenen Marktes für Fachlose mit beachtlichen Argumenten bestritten. Nach ihrer Auffassung gibt es für die Gegenstände dieser Beschaffung keinen Teilmarkt der Hersteller, sondern nur einen Markt der Lieferanten, welche alle Produkte des streitigen Vergabeverfahrens anbieten oder auch nicht. Die Vergabekammer hat zumindest für die Monitore Anhaltspunkte für einen Teilmarkt. Es gibt Hersteller, die sich ausschließlich auf die Herstellung von Monitoren spezialisiert haben und in diesem Bereich neben die ebenso am Markt tätigen Hersteller des gesamten Hardwareportfolios treten. Sie konkurrieren jedenfalls dann mit den "Vollsortimentern", wenn sie die Bestellmengen nicht über Händler, sondern selbst abwickeln, so wie von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen. Darüber hinaus unterscheidet sich die Nutzungsdauer gemäß der Tabelle des BMF zur AfA bei den Monitoren deutlich von den Notebooks und PCs. Letztere haben gemäß Ziffer 6.14.3.2 eine Nutzungsdauer von 3 Jahren, Monitore dagegen gemäß Ziffer 6.14.4 eine Nutzungsdauer von 7 Jahren. Auch das spricht für die Bildung eines Fachloses für Monitore. Außerdem gehören die Monitore nach den Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung nicht zum Kernbereich des Sicherheitskonzeptes der Antragsgegnerin, bedürfen weder regelmäßiger Updates, noch Kompatibilitätsprüfungen.

Die Antragsgegnerin möchte von der Losbildung absehen, weil sie im ganzen Haus ein bereits eingeführtes einheitliches Sicherheitskonzept weiter anwenden möchte. Bindungen durch vorherige Beschaffungen bezeichnet man als Lock-in-Effekt. Sie sind u.a. als sachlicher Grund nicht nur für das Absehen von der Losbildung anerkannt, sondern sogar für eine Beschränkung nach § 31 Abs. 6 VgV. Das gilt etwa bei Vorentscheidungen für Betriebssysteme von Tablets (OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.07.2021 - 19 Verg 2/21; VK Niedersachsen, Beschluss vom 13.08.2020, VgK24/2020, bestätigt von OLG Celle, Hinweisbeschluss 07.09.2020, 13 Verg 3/20). Ein solcher Lock-in-Effekt setzt aber voraus, dass es sich wirklich um eine Hardware-Komponente nur dieses Herstellers handelt, was die Antragsgegnerin zunächst prüfen muss.

Im Tonträger-Fall des OLG München, (OLG München, Beschluss vom 05.11.2009, Verg 15/09) hatte der Auftraggeber für die technische Ausrüstung in der Konzerthalle verdeckt ein bestimmtes Produkt vorgegeben, die Auswahl des Produktes mit dem Lock-in-Effekt begründet. Weil der Hersteller im Fall des OLG München seine Verkäufer nach dem Regionalprinzip auswählte, konnte jene Antragstellerin kein zuschlagsfähiges Angebot abgeben. Sie rügte gegenüber dem Auftraggeber diese Vorgaben eines Herstellers als vergaberechtswidrig. Das OLG München hielt zwar der Vergabestelle Vergabefehler vor, hielt diese Fehler aber für irrelevant, weil die Antragstellerin das gewünschte Produkt nicht zu einem annehmbaren Preis habe anbieten können. Ebenso entschied die VK Niedersachsen (VK Niedersachsen, Beschluss vom 23.01.2015, VgK-47/2014). Wenn der Auftraggeber für Glaselemente eine so hohe Qualität festlegt, dass europaweit nur ein Zulieferer dies erfüllen kann, liege darin keine unmittelbare Beschränkung des Wettbewerbs in der Bauvergabe, denn die Angebote waren von den jeweiligen Handwerksunternehmen abzugeben, nicht vom Glaslieferanten. Weitere ähnliche Fälle der VK Niedersachsen betrafen unerkannt gemeinsame Nachunternehmer verschiedener Konkurrenten (OLG Celle, Beschluss vom 02.12.2010, 13 Verg 12/10; VK Niedersachsen, Beschluss vom 11.11.2015, VgK-41/2015). Diese hatten möglicherweise mit ihren Angeboten entscheidenden Einfluss auf die Auftragsvergabe genommen.

Die Antragsgegnerin hat die Bildung von Teillosen oder Fachlosen bisher zu pauschal abgelehnt. Die Antragsgegnerin wird daher zumindest hinsichtlich der Monitore prüfen, ob insoweit die Bildung eines Fachloses geboten ist. Das Ergebnis hat sie in den Vergabeunterlagen zu dokumentieren. Anlage AG 02 setzt sich mit diesen Gründen für die Bildung eines Fachloses nicht ausreichend auseinander. Sie verteidigt vielmehr hauptsächlich die Ein-Hersteller-Strategie. Die Anlage AG 04 begründet die Bildung von Teillosen nur hinsichtlich der Hardwarekomponenten, die unmittelbare Berührung zur Software haben, also Notebooks und PCs, vielleicht auch Dockingstationen. Warum es nicht möglich sein soll, ein Fachlos für die Monitore zu bilden, erläutert sie nicht.

Hinsichtlich des Zubehörs, auch wenn eine vermeintlich geringe Wertigkeit vorliegt, bedarf es einer Abwägung zur Bildung von Fachlosen und Teillosen, oder auf deren Verzicht. Zudem ist die herstellerbezogene Vorgabe nicht ausreichend begründet.

Ob die Antragsgegnerin Teillose für die PCs, die Notebooks gemeinsam mit den Dockingstationen oder die Befundworkstations bildet, kann die Antragsgegnerin unter Wahrung ihres oben beschriebenen Beurteilungsspielraums entscheiden. Die Begründung ist nach § 8 Nr. 11 VgV zeitnah zu dokumentieren. Gemäß den Ausführungen in Anlage AG 04 könnte es vertretbar sein, bei ausreichender Dokumentation und überprüfbarer Darstellung, von der Bildung von Teillosen abzusehen. Dass sich andere öffentliche Auftraggeber zu differenzierteren Teil- und Fachlosen entschieden haben, begründet für die Antragstellerin keinen Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Teillosbildung.

3. Gemäß § 168 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

Hier liegt ein Grund vor, mit Maßnahmen auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einzuwirken. Die Zurückversetzung bis zum Zeitpunkt vor Bekanntmachung ist das mildeste der in Erwägung zu ziehenden Mittel, da die Antragsgegnerin hier nicht nur die Vergabeunterlagen fehlerhaft erstellt, sondern auch in Ziffer 5.1 der Bekanntmachung auf die Produktbindung hingewiesen hat.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens gemäß § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Mangels Angebot der Antragstellerin legt die Vergabekammer den Wert der Kostenschätzung von netto xxxxxx € zugrunde. Hinzu kommt die Umsatzsteuer von für die Jahre 2025 bis 2029 prognostizierten 19 %. Somit beträgt der Verfahrenswert xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem mutmaßlichen Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Vergabesumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Der Begriff der Kosten umfasst sowohl die Gebühren, als auch die Auslagen der Vergabekammer.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der Kosten gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB zu erstatten. Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war antragsgemäß auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, ist wegen der Komplexität des Vergaberechts, des Verfahrensrechts im Nachprüfungsverfahren sowie der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltliche Beratung und Begleitung für die Antragstellerin erforderlich.

IV. Rechtsbehelf

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