Zur Frage, ob in der Durchführung einer Restrukturierungsmaßnahme eine geschäftsmäßige Besorgung fremder …

I.

Die Klägerin macht Schadensersatz im Zusammenhang mit der Gestaltung und Umsetzung einer Restrukturierungsmaßnahme geltend.

Sie war zweistufig atypisch still an der X1 GmbH & Co. KG, die Filme produzierte und Rechte an Filmen innehatte, beteiligt. Die Beteiligung erfolgte durch eine atypisch stille Beteiligung der Klägerin an der X2 GmbH & Co. KG, die später in X GmbH & Co. KG umfirmierte (im Folgenden: X GmbH & Co. KG). Die X GmbH & Co. KG war ihrerseits atypisch still an der X1 GmbH & Co. KG beteiligt war. Alleinige Kommanditistin der beiden Gesellschaften war die Y GmbH.

Die Klägerin beabsichtigte, diese Beteiligung zu restrukturieren. Die Beklagte war am Erwerb der Filmrechte interessiert. Sie trug der Beklagten eine Restrukturierungsmaßnahme an, die mit dem Projektnamen „Z“ bezeichnet wurde. Diese sah - soweit im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung - die Einbringung eines noch von der Y GmbH zu erwerbenden Kommanditanteils sowie der atypisch stillen Beteiligung an der X GmbH & Co. KG in die W GmbH - deren Minderheitsgesellschafter die Klägerin und deren Mehrheitsgesellschafter die W GmbH, eine von der Beklagten gegründete und zu 100% in ihrem Eigentum stehende Zweckgesellschaft, waren - vor. Voraussetzung für die körperschaftssteuerneutrale Einbringung der Gesellschaftsanteile in die W GmbH waren ausgeglichene Kapitalkonten bei der X1 GmbH & Co. KG und der X GmbH & Co. KG. Um diesen Ausgleich zu ermöglichen, sollte die Klägerin die X GmbH & Co. KG mit 415.000.000 € frischem Kapital ausstatten. Die Zahlung sollte die Klägerin teilweise durch von der Beklagten zur Verfügung gestellte Darlehensmittel erbringen.

Die W GmbH sollte sodann eine Sachkapitalerhöhung um 2.500 € beschließen und einen neuen Geschäftsanteil, bezeichnet als Geschäftsanteil B, schaffen. Der Geschäftsanteil B sollte mit einem zeitlich befristeten Gewinnvorzug zugunsten der Klägerin ausgestattet sein und dieser als Gegenleistung für die Sacheinlage, nämlich den Kommanditanteil und die atypisch stillen Beteiligung an der X GmbH & Co. KG, zukommen. Nach dem Ende des Geschäftsjahres der W GmbH am 30. November 2006 sollte eine Gewinnausschüttung beschlossen werden, nach welcher die Klägerin die Vorzugsdividende erhalten sollte.

Die Vorzugsdividende sollte als Bezug i. S. d. § 8b Abs. 1 KStG anzusehen sein, sodass sie bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz blieb und gemäß § 8b Abs. 5 S. 1 KStG nur fünf Prozent von ihr als Ausgaben gelten sollten, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürften. Entscheidend für die Einordnung als Bezug i. S. d. § 8b Abs. 1 KStG und der damit einhergehenden 95-prozentige Steuerfreiheit war, dass das Vorzugsrecht kein eigenständig bilanzierbares Wirtschaftsgut darstellte.

Die in den beiden X-Gesellschaften enthaltenen Filmrechte sollten schließlich durch weitere Schritte auf die V GmbH, eine Tochtergesellschaft der Beklagten, übergehen.

Bereits in den Jahren 2004 und 2005 hatten die Beklagte und die U-Stiftung, die in derselben Stadt wie die Klägerin ihren Sitz hat, ein ähnliches Restrukturierungsprojekt durchgeführt.

Mit E-Mail vom 25. Oktober 2006 (Anlage K4 im Anlagenband zur Klage) übersandte die Mitarbeiterin der Beklagten, Frau T, dem damaligen Leiter der Steuerabteilung Inland bei der damaligen S GmbH & Co. OHG, Herrn R, den Entwurf eines an die Y GmbH gerichteten Schreibens, das lauten sollte: „[H]iermit bestätigen wir gegenüber der Y GmbH, dass wir die Bank1 AG beauftragt haben, die X1 GmbH & Co. KG und die X GmbH & Co. KG umzustrukturieren.“

Datiert auf den 27. Oktober 2006 erstattete die O ein Gutachten (Anlage K11 im Anlagenband zur Klage) zu den ertragsteuerlichen sowie den handels- und steuerbilanziellen Gesichtspunkten des Restrukturierungskonzepts. Auf Seite 2 dieses Gutachtens ist ausgeführt, dass es dazu diene, die Bank1 Gruppe bei der ertragsteuerlichen Beurteilung sowie der handels- und steuerbilanziellen Analyse der Transaktion zu unterstützen. Auf Seite 3 des Gutachtens ist festgehalten, dass es ausschließlich für die Bank1 Gruppe im Rahmen des mit dieser geschlossenen Beratungsvertrags erstellt worden sei. Es sei ausschließlich im Interesse der Bank1 Gruppe und nicht zur Verwendung durch irgendeine andere Partei gefertigt. Hinsichtlich der steuerrechtlichen Folgen ist auf Seite 25 des Gutachtens ausgeführt, dass für einen Mehrheitsgesellschafter ein Anspruch auf Dividendenausschüttung zu einem eigenständigen Wirtschaftsgut erstarken könne, wenn ein Bilanzgewinn auszuweisen, der mindestens ausschüttungsfähige Bilanzgewinn den Gesellschaftern bekannt und nachgewiesen sei, dass sie endgültig entschlossen seien, eine bestimmte Gewinnverwendung künftig zu beschließen. Der Entschluss zur Gewinnverwendung müsse bezogen auf den Betrag und hinsichtlich der Möglichkeit des Widerrufs oder der Änderung objektiv nachprüfbar sein und endgültig feststehen. Ein Minderheitsgesellschafter könne weder Zeitpunkt noch Höhe der Dividendenausschüttung beeinflussen, weshalb keine sichere Ausschüttungsabsicht angenommen werden könne. Deshalb sei davon auszugehen, dass das Dividendenvorzugsrecht kein eigenständig bilanzierbares Wirtschaftsgut darstelle.

Zuvor hatte die Beklagte über den Rechtsanwalt Q der O mit E-Mail vom 18. Oktober 2006 (Anlage B10 im Anlagenband 2) diverse Transaktionsdokumente übermittelt und mitgeteilt, dass unter anderem hinsichtlich des Sachkapitalerhöhungsbeschlusses noch Diskussionsbedarf bestehe, bevor diese an die Klägerin versandt werden könne.

Mit Schreiben vom 12. Oktober 2006 (Teil der Anlage K11 im Anlagenband zur Klage) hatte die O Herrn R mitgeteilt, dass die Beklagte sie gebeten habe, der Klägerin eine Kopie des auf den 27. Oktober 2006 datierten Gutachtens zur Verfügung zu stellen. Die O wies darauf hin, dass das Gutachten ausschließlich im Rahmen des Beratungsvertrags zwischen ihr und der Beklagten erstellt worden sei. Wenn die Klägerin die in dem Gutachten enthaltenen und für die Beklagten bestimmten Informationen verwenden wolle, trage sie dafür die volle und alleinige Verantwortung.

Die Klägerin beauftragte durch Herrn R die Sozietät P mit einer Stellungnahme zu der beabsichtigten Restrukturierung.

In der an Herrn R gerichteten gutachterlichen Stellungnahme vom 1. November 2006 (Anlage K12 im Anlagenband zur Klage) heißt es eingangs: „Sehr geehrter Herr R, Sie haben uns gebeten, zu folgendem Umstrukturierungsvorschlag der Bank1 (begutachtet von O) aus steuerlicher Sicht Stellung zu nehmen[.]“ Die Kosten für die Stellungnahme übernahm die Beklagte.

In der gutachterlichen Stellungnahme (Seite 8 f. der Anlage K12 im Anlagenband) ist ausgeführt, dass der Bundesfinanzhof es selbst dann ablehne, die Einräumung eines Vorzugsgeschäftsanteils in eine Veräußerung von Gewinnansprüchen oder Gewinnbezugsrechten umzuqualifizieren und auf diese Weise zu einer zusätzlichen schuldrechtlichen Gegenleistung für die geleistete Einlage zu gelangen, wenn der Vorzugsgeschäftsanteil für sämtliche Gesellschafterbeschlüsse die Mehrheit der Stimmen gewähre. Werde über Sonderdividenden erst nach Anteilserwerb beschlossen und fehle es an einer Vereinbarung zwischen dem Einbringenden und den Altgesellschaftern über die Beschlussfassung, stünden dem Einbringenden beim Anteilserwerb keine selbständigen Rechtsansprüche auf die Dividende, sondern nur eine faktische Erwartung entsprechender Gesellschafterbeschlüsse zu. Zusammenfassend wurde das vorgeschlagene Strukturkonzept für plausibel erachtet. Es bestünden zwar Bewertungsunsicherheiten, weil bei einer Gesamtbetrachtung die Stiftung im Ergebnis die stillen Reserven steuerfrei vereinnahme und die einbringungsgeborenen Anteile im wirtschaftlichen Ergebnis innerhalb der Sperrfrist veräußere. Insofern bestehe das Restrisiko der Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs, dem aber argumentativ entgegengetreten werden könne. Abschießend wurde darauf hingewiesen, dass die Stellungnahme die Beurteilung wenig konkret gefasster gesetzlicher Regelungen - wie die Vorschrift des Gestaltungmissbrauchs - erfasse, bei denen keine Verwaltungsanweisung zu Präzedenzfällen existiere. Deshalb könne die Stellungnahme nicht als Garantie verstanden werden, dass die Finanzverwaltung der in der Stellungnahme geäußerten Auffassung in allen Punkten folgen werde.

Das Gutachten der Sozietät P wurde der Beklagten nicht zur Verfügung gestellt.

Mit E-Mail vom 3. November 2006 (Anlage K7 im Anlagenband zur Klage) übersandte Frau T Herrn R einen 42 Punkte umfassenden Zeitplan, der die weiteren Schritte hinsichtlich der Restrukturierung „für die X AG“ auswies sowie entsprechende Entwürfe von Dokumenten für Unterschriften. Der E-Mail waren zehn Anlagen beigegeben, von denen sechs Word-Dokumente mit Entwürfen von Verträgen und Schreiben waren. Drei dieser Dokumente weisen auf der ersten Seite das Logo der Sozietät der nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten aus.

In Umsetzung des Konzepts schlossen die Parteien mit am 3. und 6. November 2006 abgegebenen Erklärungen einen Darlehensvertrag über 315.000.000 € zu einem Zins von 3,6% p. a. Konzeptgemäß brachte die Klägerin am 8. November 2006 die geplante Sacheinlage in die W GmbH ein.

Am selben Tag wurden in einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH die vorgesehene Erhöhung des Sachkapitals beschlossen und der Geschäftsanteil B mit dem Gewinnvorzug zugunsten der Klägerin geschaffen. Zudem wurde ein neuer § 8 in den Gesellschaftsvertrag der W GmbH eingefügt, dessen Absatz 3 lautet: „Die Gesellschafterversammlung beschließt über die Feststellung des Jahresabschlusses sowie über Entnahme aus und Einstellung in Rücklagen. Sie beschließt ferner über die Verwendung des Jahresüberschusses zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags sowie über die Verwendung der Kapitalrücklage, wobei - für das Geschäftsjahr endend zum 30.11.2006 - zunächst an den Inhaber des Geschäftsanteils der Gattung B eine Ausschüttung in Höhe von EUR 462.000.000 vor der Ausschüttung an die Inhaber der Geschäftsanteile der Gattung A zu leisten ist.“ Die Klägerin erklärte zudem die Übernahme der Stammeinlage in Höhe des neu geschaffenen Geschäftsanteils B. Im Übrigen wird auf das notarielle Protokoll der Gesellschafterversammlung (Anlage K14 im Anlagenband) Bezug genommen.

Am 18. Dezember 2006 beschloss die W GmbH die Ausschüttung der Vorzugsdividende von 462.000.000 € an die Klägerin (Anlage B3 = Bl. 79 d. A.). Der Betrag kam am 2. Januar 2007 an sie zur Auszahlung. Die Klägerin behandelte ihn steuerlich nach § 8b Abs. 1 und 5 KStG.

Im Rahmen einer Betriebsprüfung beanstandete das Finanzamt Stadt1 … diese steuerliche Behandlung und vertrat im Schreiben vom 9. August 2011 (Anlage K15 im Anlagenband zur Klageschrift) die Ansicht, bei den von der Klägerin vereinnahmten Beträgen handele es sich um in die Gestalt von Kapitalausschüttungen gekleideten Leistungen. Der Anspruch auf Vorzugsausschüttung sei als zusätzliches Wirtschaftsgut zu berücksichtigen.

Zuvor hatte das Finanzamt Stadt1 … mit Schreiben vom 17. Februar 2011 (Anlage B27 = Bl. 846 f. d. A.) hinsichtlich der Transaktion der Klägerin für den Fall, dass die Beklagte die Initiatorin für das Einbringungs- bzw. des anschließenden Verkaufsgeschäfts gewesen sei, folgende Fragen unterbreitet: „1.3.1 Ist die V1 AG aktiv auf die M-Stiftung zugegangen oder wurde das Verkaufsangebot von anderer Seite unterbreitet? 1.3.2. Erfolgte hinsichtlich der Transaktion bzw. Verkaufsvorgang, Vorgehensweise, rechtlicher, steuerlicher und zeitlicher Problematiken eine Beratung durch die V1 AG?“ Hierauf hatten Herr R und Herr N in einem an das Finanzamt Stadt1 … gerichteten Schreiben vom 29. April 2011 (Anlage B25 = Bl. 736 ff. d. A.) für die Klägerin ausgeführt: „Der Bank1-Konzern ist aktiv auf die M Stiftung zugegangen. Beide Vertragsparteien, d.h. der Bank1-Konzern und die M Stiftung, wurden in rechtlicher und steuerlicher Hinsicht getrennt beraten. Eine Beratung der M Stiftung durch den Bank1-Konzern hat nicht stattgefunden.“ Zudem ist in dem Schreiben angegeben, die Klägerin sehe keine Veranlassung dafür, Einschätzungen „ihrer Berater“ offenzulegen. Ferner wird in dem Schreiben mehrfach Bezug auf Verhandlungen und Besprechungen auf „Berater-Ebene“ Bezug genommen.

Auch nachdem die Klägerin der Rechtsauffassung des Finanzamts in einem Schreiben der Sozietät P entgegengetreten war, verblieb das Amt mit Schreiben vom 25. Juni 2012 (Anlage K16 im Anlagenband) bei seiner Auffassung.

Es ergingen vorläufige Steuerbescheide zum Nachteil der Klägerin. Gegen diese legte die Klägerin Einsprüche ein, die sie jedoch zurücknahm, während der vorliegende Rechtsstreit erstinstanzlich anhängig war.

Die Rücknahme dieser Einsprüche wurde zwischen den Parteien im Vorfeld diskutiert. In einer E-Mail eines Rechtsvertreters der Klägerin an eine Rechtsvertreterin der Beklagten vom 17. September 2018 (Teil der Anlage B24 im Anlagenband 2) heißt es: „Der Grund, warum wir mit Ihnen über die Thematik sprechen, ist die Tatsache, dass Sie uns gegenüber zum Ausdruck gebracht haben, die Bank1 könne aufgrund einer bilateralen Vereinbarung mit der Bank2 die Rücknahme der Rechtsbehelfe blockieren. Wir kennen Ihre Vereinbarung mit der Bank2 nicht, sind aber daran interessiert, eine Verhinderung der Rücknahme abzuwenden. Wir weisen in Erfüllung der Schadensminderungspflicht vorsorglich darauf hin, dass das Blockieren der Rücknahme der Rechtsbehelfe durch die Bank2 im Verhältnis zur [Klägerin] eine Pflichtverletzung darstellt und dass diese geeignet ist, einen weiteren erheblichen Schaden von mehr als EUR 100 Mio. zu verursachen, für welchen wir die Bank1 in Anspruch nehmen müssten. Wenn die beabsichtigte Einigung mit dem FA mangels Rücknahme der Rechtsbehelfe der Bank2 nicht zustande kommt, wäre nämlich die Anerkennung des (einfachen nicht doppelten) Verlustes gefährdet.“

Auf diese Nachricht antwortete eine Rechtsvertreterin der Beklagten mit E-Mail vom 21. September 2018 (Teil der Anlage B24 im Anlagenband 2). In dieser heißt es: „Die [Beklagte] hält die Rücknahme von Einsprüchen gegen die Einstufung der Dividende als schädliche zusätzliche Gegenleistung für verfehlt. Einen sachlichen Grund für den Strategiewechsel haben Sie uns nicht genannt. Sie machen lediglich geltend, nach vielen Jahren plötzlich erkannt zu haben, dass die bisherige Argumentation Ihrer Rechts- und Steuerberater angeblich chancenlos sei. Diese Einschätzung vermögen wir nicht zu teilen. Es handelt sich nach wie vor um eine offene steuerliche Rechtsfrage. […] Wir erkennen an, dass allein die [Klägerin] die finanziellen Folgen des Steuerverfahrens zu tragen haben wird. Vor diesem Hintergrund und da [die Klägerin] ja offenbar erhebliche wirtschaftliche Vorteile an anderer Stelle (Verlustvorträge) erreichen kann, ist es Sache der [Klägerin] zu entscheiden, ob und wie sie die derzeit mögliche Verständigung umsetzen will.“

Im Rahmen der mit der U-Stiftung vorgenommenen Restrukturierungsmaßnahme nahm die Finanzverwaltung eine vergleichbare Haltung zu derjenigen im vorliegenden Verfahren ein. Das FG Stadt2 entschied mit Urteil vom 7.5.2019 - …, dass die Auffassung der Finanzbehörden in dem dortigen Fall unzutreffend gewesen sei. Die gegen das Urteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesfinanzhof mit Beschluss vom 11.5.2020 - I B 42/19 als unzulässig verworfen.

Die Klägerin hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 159.307.136,00 € nebst Rechtshängigkeitszinsen und die Feststellung beantragt, dass die Beklagte zum Ersatz jeglichen weiteren Schadens verpflichtet sei, der dadurch entstanden sei, dass die Finanzverwaltung die Vorzugsausschüttung in Höhe von 462.000.000 € als steuerpflichtige Gegenleistung für die Einbringung der Beteiligungen in die W GmbH anstelle einer steuerfreien Dividendenausschüttung qualifiziert habe.

Sie hat behauptet, die Beklagte habe ihr angeboten, den Restrukturierungsvorgang zu konzipieren, vorzubereiten und durchzuführen sowie dabei gutachterlich identifizierte Steuerrisiken im Interesse der Klägerin möglichst zu minimieren. Die Übernahme der vollständigen Konzeption und Abwicklung sei ein wesentliches „Verkaufsargument“ der Beklagten gewesen. Dies verdeutliche der von Frau T übersandte Ablaufplan, der zeige, dass die Beklagte der Klägerin ein hochkomplexes und für sie kaum zu überblickendes Geschäft angedient habe. Auch habe die Beklagte die steuerliche Prüfung durch die O zur Frage veranlasst, ob das Vorhaben die für die Klägerin erwünschten steuerlichen Effekte haben konnte. Auch habe die Beklagte der Klägerin die Kosten des Zweitgutachtens der Sozietät P erstattet. Dies belege, dass ein „Gesamtpaket“ an Serviceleistungen für die Projektdurchführung angeboten worden sei.

Die Parteien hätten sich nicht, wie von der Beklagten behauptet, mit grundsätzlich gegenläufigen Interessen gleich einem Käufer und einem Verkäufer gegenübergestanden. Dies zeige sich insbesondere im Schreiben, dessen Entwurf unter der Ziffer 1) mit E-Mail vom 25. Oktober 2006 (Anlage K4 im Anlagenband zur Klage) übersandt worden sei. In diesem sei von einer Beauftragung zur Umstrukturierung, nicht von einem Filmrechtekauf die Rede. Die Beklagte habe durch das streitgegenständliche Geschäft einen erheblichen Gegenwert erhalten, der für die Klägerin ausschließlich dann wirtschaftlich sinnvoll gewesen sei, wenn sich die von ihr beabsichtigten Steuervorteile eingestellt hätten.

Die Sozietät P sei nicht die Steuer- und Rechtsberaterin der Klägerin im Rahmen der Restrukturierungsmaßnahme gewesen. Sie habe lediglich das Zweitgutachten erstellt, das zur Vorbereitung der klägerischen Entscheidung, ob die Maßnahme durchgeführt werden solle, gedient habe. Eine Beratung und Vertretung durch die Sozietät P habe erst im Rahmen der Betriebsprüfung stattgefunden. In die Ausgestaltung der einzelnen Verträge und Erklärungen, die während der Restrukturierungsmaßnahme benötigt worden seien, sei sie hingegen nicht eingebunden gewesen.

Es habe folglich ein Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen den Parteien bestanden, das die Restrukturierungsmaßnahme zum Gegenstand gehabt habe.

Die Beklagte habe angesichts der Gutachten in fahrlässiger Weise für die Klägerin vermeidbare Steuerrisiken geschaffen. Dabei sei zwischen den steuerlichen Risiken, welche durch die beiden Gutachten der O und der Sozietät P identifiziert worden seien und welche die Klägerin akzeptiert habe, und einem zusätzlichen Steuerrisiko, welches die Beklagte bei der Umsetzung der Restrukturierungsmaßnahme pflichtwidrig geschaffen habe, zu unterschieden.

Die Beklagte habe im Gesellschafterbeschluss vom 8. November 2006 fahrlässig den für die Klägerin steuerschädlichen § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgesehen, nach welchem die Ausschüttung in Höhe von 462.000.000 € auf den Geschäftsanteil B für das am 30. November 2006 endende Geschäftsjahr zwingend gewesen sei. Durch die verbindliche Ausschüttungsregelung habe sie eine für die Klägerin sichere Rechtsposition geschaffen, welche zur Folge gehabt habe, dass die Finanzbehörden die Ausschüttung als Gegenleistung für die Sacheinlage angesehen hätten. Die Beklagte habe fahrlässig nicht darauf geachtet, dass die Klägerin als Gegenleistung für die Sacheinlage nur den neu geschaffenen Gesellschaftsanteil hätte erhalten dürfen.

Irrelevant sei, ob eine gleichlautende Formulierung wie diejenigen in § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags auch bei anderen, ähnlichen Restrukturierungsprojekten verwendet worden sei. Die Beklagte habe Dokumente nur zur Unterschrift übersandt. Herr R habe sich auf die fachkundigen Vorgaben der Beklagten verlassen.

Unerheblich sei, ob der O bei der Gutachtenerstellung ein Entwurf des Gesellschafterbeschlusses mit der Formulierung des § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgelegen habe. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, sei die Satzungsänderung ungenügend, weil sie nicht den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs genüge und den steuerlichen Erfolg der Restrukturierung zunichte gemacht habe.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat behauptet, sie habe im eigenen Interesse gehandelt. Sie habe die Filmrechte mittelbar von der Klägerin übernehmen und durch deren Weiterveräußerung für sich positive wirtschaftliche Effekte generieren wollen. Zudem habe sie an den Zinsen von 3,6% p. a. auf das der Klägerin gewährte Darlehen mit einer Darlehenssumme von 315.000.000 € verdient.

Sie habe der Klägerin zu keiner Zeit eine steuerliche oder rechtliche Beratung versprochen und insbesondere nicht angeboten, die Restrukturierung mit den gewünschten steuerlichen Folgen vorzubereiten und durchzuführen. Auch sei nicht angeboten worden, Transaktionsdokumente anhand der beiden Gutachten zu formulieren. Dies zeige sich bereits daran, dass ihr das Gutachten der Sozietät P auf einem Entwurf des Beschlusses über die Sachkapitalerhöhung und die mit ihm einhergehende Modifizierung des § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags beruht habe, der zwecks Erstellung des Gutachtens vorgelegt worden sei.

Die Dokumente seien der Klägerin stets als „Entwürfe“ übersandt worden. Änderungswünsche habe die Klägerin nicht geäußert. Weder Herr R noch die Sozietät O hätten den Beschluss über die Sachkapitalerhöhung beanstandet. Die Sozietät P habe, auch wenn sie von der Beklagten bezahlt worden sei, ausschließlich für und im Interesse der Klägerin begutachtet.

Sowohl das Gutachten der O als auch dasjenige der Sozietät P hätten zudem angegeben, dass Risiken in der steuerrechtlichen Beurteilung bestanden hätten.

Zudem sei die die Ausschüttung der Dividende in § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags nicht rechtsverbindlich geregelt gewesen, sondern habe davon abgehangen, dass der Jahresabschluss einen ausschüttbaren Überschuss auswiese und die Gesellschafterversammlung die Ausschüttung tatsächlich beschlösse.

Die Finanzverwaltung habe in einer komplexen rechtlichen und wirtschaftlichen Gesamtschau der Verträge und dem Kenntnisstand der Vertragsparteien eine nicht mehr abänderbare Ausschüttungspflicht für gegeben gehalten. Sie sei in grundsätzlicher Weise von der steuerlichen Bewertung der Transaktion in den beiden Gutachten abgewichen. Die Formulierung des § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags sei daher für den behaupteten Schaden nicht kausal.

Die Klägerin habe durch die Rücknahme der gegen die Steuerbescheide eingelegten Einsprüche deren Bestandskraft und mithin ihre Steuerlast vorsätzlich herbeigeführt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es könne offenbleiben, ob für die begehrte Feststellung ein Feststellungsinteresse bestehe.

Die Klage sei jedenfalls unbegründet.

Der Klägerin stehe Schadensersatz weder aus einer ausdrücklich oder konkludent übernommenen vertraglichen Haftung für den Eintritt bestimmter steuerrechtlicher Erfolge noch aus einer sonstigen, allgemein aus dem Vertragsverhältnis abzuleitenden Verpflichtung zur Minimierung der beiderseits aufgrund der Gutachten bekannten steuerrechtlichen Risiken zu.

Zwischen den Parteien sei kein garantieähnliches „Rundum-Sorglos-Paket“ vereinbart oder ein ähnlich gelagerte Pflichten begründender Beratungs- oder Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen worden.

Eine Garantie stellte aufgrund ihrer Verschuldensunabhängigkeit im Rechtsverkehr die Ausnahme dar. Eine schriftliche Garantieerklärung der Beklagten liege nicht vor. Eine solche hätte aber bei der Übernahme eines Haftungsrisikos in einer Höhe von rund 150.000.000 € bei lebensnaher Betrachtung mehr als nahegelegen. Insbesondere hätte nahegelegen, in einer solchen Garantie etwaige Schadensminderungspflichten der Klägerin - wie die Verpflichtung, Rechtsbehelfe gegen Steuerbescheide einzulegen und finanzgerichtliche Verfahren zu führen - zu regeln. Die Übernahme einer so weitreichenden Haftung ohne jedwede Absicherung für den Schadensfall sei äußerst fernliegend.

Der Klägerin sei aufgrund der beiden Gutachten auch bewusst gewesen, dass es sich bei der Umstrukturierung um ein risikoreiches Geschäft gehandelt habe, zumal eine einschlägige Entscheidung des Bundesfinanzhofs nicht vorgelegen habe. Auch dies spreche gegen eine Garantieübernahme durch die Beklagte.

Zudem widerspreche die wirtschaftliche Interessenlage der Parteien der Annahme einer Garantie. Die Ausgestaltung des Vorzugsrechts sei allein im Interesse der Klägerin erfolgt. Ferner sei nicht erklärlich, weshalb die Beklagte das für die Klägerin erstattete Gutachten der Sozietät P bezahlt, jedoch nicht auf es zurückgegriffen habe, wenn sie tatsächlich die steuerrechtlichen Konsequenzen der Umstrukturierung hätte garantieren wollen. Es erscheine vielmehr naheliegend, dass die Beklagte, um der Klägerin den im Interesse der Beklagten liegenden Filmrechteverkauf attraktiv erscheinen zu lassen, sich zur Übernahme der Kosten des Gutachtens der Sozietät P verpflichtet habe.

Aus denselben Gründen scheitere ein klägerischer Anspruch aus einem Dienstvertrag höherer Art. Die Beklagte sei keine Steuerberaterin und habe ihr fehlendes steuerrechtliches Know-how für die Klägerin erkennbar durch Einholung eines Steuergutachtens kompensieren müssen.

Aus dem Umstand, dass die Beklagte der Klägerin nach deren Behauptung das streitgegenständliche Geschäft empfohlen habe, lasse sich ein Anspruch aus einem Bank-Beratungsvertrag nicht begründen. Ein solcher Vertrag sei nicht zustande gekommen. Keine der beiden Parteien sei an die andere herangetreten, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden oder zu beraten. Vielmehr sei es um die Umsetzung und Tragfähigkeit eines steuerrechtlichen Transaktionskonzepts gegangen, an dessen Ende der Erwerb von Filmrechten durch die Beklagte gestanden habe. Solche Geschäfte entsprächen nicht dem üblichen Beratungsgeschäft einer Bank. Selbst wenn man die Existenz eines solchen Beratungsvertrags annehmen wolle, mangele es an einer Pflichtverletzung. Denn der steuerrechtliche Kenntnisstand der Parteien habe durch die beiden Gutachten „Augenhöhe“ gehabt. Die Klägerin habe das Restrisiko, dass die Finanzbehörden im Ergebnis eine andere rechtliche Auffassung vertreten könnten, gekannt und akzeptiert. Dies spreche gegen die Annahme eines im Rahmen eines Beratungsvertrags typischerweise auftretenden Wissensgefälles zwischen Bank und Kunden.

Auch ein Geschäftsbesorgungsvertrag liege nicht vor. Die Beklagte habe keine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art im klägerischen Interesse vorgenommen und nicht im Bewusstsein, der Erkenntnis und dem Willen gehandelt, auch im Interesse der Klägerin zu handeln. Auch insofern sei entscheidend, dass die Beklagte primär den mittelbaren Erwerb der Filmrechte verfolgt habe und mit dem Gutachten der Sozietät P die Klägerin steuerrechtlich auf Augenhöhe versetzt habe. Jede Partei habe auf Grundlage selbst eingeholten steuerrechtlichen Know-hows selbständig entscheiden können, ob sie der Transaktion näher treten wolle. Ein Geschäftsherr bleibe zudem Herr seiner Geschäfte und müsse die sein Vermögen betreffenden Risiken selbst tragen. Dass die Beklagte in Abkehr von diesem Grundsatz das Vermögen der Klägerin betreffende Risiken habe tragen wollen, sei nicht ersichtlich. Zudem sei ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit dem Ziel der Vermeidung steuerrechtlicher Risiken für die Beklagte als Bank unüblich und zudem potentiellen Rechtswidrigkeitserwägungen ausgesetzt, da sie zur Steuerberatung nicht befugt sei.

Auch aus der von der Beklagten tatsächlich übernommenen Vertragsumsetzung folge kein Schadensersatzanspruch. Durch diese habe sich die Beklagte nicht rechtlich dahingehend binden wollen, dass sie umfangsreiche Haftungsfolgen aus der Sphäre der Klägerin habe übernehmen wollen. Auch insofern sei in den Blick zu nehmen, dass eine schriftliche Vereinbarung nicht vorliege. Die zwei in Umsetzung des Konzepts zwischen den Parteien geschlossenen Verträge, nämlich der Darlehensvertrag und der Anteilskaufvertrag, enthielten beide umfassende Schriftformklauseln. Hinsichtlich einer mündlichen Vereinbarung verweise die Beklagte allein auf die E-Mail-Korrespondenz und die E-Mail vom 3. November 2006 (Anlage K7 im Anlagenband zur Klage), in welchem planmäßig die Umsetzung von 42 weiteren Schritten dargelegt worden sei. Die Klägerin habe nicht konkret vorgetragen, mit welchem Mitarbeiter der Beklagten sie unter welchen Umständen vereinbart habe, dass die Beklagte auch für die Umsetzung habe einstehen wollen. Es sei nicht dargelegt, für welche Umsetzungsrisiken die Beklagte nach ihren mündlichen Äußerungen habe eintreten wollen. Die Klägerin habe als Zeugen zwar Herrn R benannt. Angesichts des im Hinblick auf eine vermeintlich getroffene mündliche Abrede unsubstantiierten Sachvortrags wäre dessen Vernehmung jedoch auf Ausforschung hinausgelaufen. Die Beklagte habe auch keine sekundäre Darlegungslast getroffen.

Auch eine konkludent getroffene Vereinbarung, dass die Beklagte für etwaige Fehler im Rahmen der Umsetzung der Transaktion habe haften wollen, sei nicht festzustellen. Zwar sei nach dem objektiven Empfängerhorizont festzuhalten, dass es nicht unbedingt selbstverständlich und typisch sei, dass bei einem Großprojekt der vorliegenden Art sämtliche Umsetzungsschritte ausschließlich durch eine Partei koordiniert und alle Vertragsentwürfe ausschließlich von einer Seite aufgesetzt würden. Jedoch seien damit lediglich diejenigen Koordinationsmaßnahmen vollzogen worden, die nach der E-Mail vom 3. November 2006 (Anlage K7 im Anlagenband zur Klage) bereits avisiert worden seien. Zwischen den Parteien habe aufgrund des Gutachtens der Sozietät P kein Wissensgefälle bestanden. Auch wenn die Beklagte die Vertragsentwürfe nicht mit der Bitte um kritische Prüfung übersandt habe, habe die Klägerin nicht die „Hände in den Schoß“ legen dürfen. Bereits der Begriff „Entwürfe“ zeige, dass die Klägerin Gelegenheit gehabt habe, die Dokumente zu prüfen. Ferner hätten der im Rahmen der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH vom 8. November 2006 gefasste Beschluss über die Sachkapitalerhöhung und die Änderung des § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags mit vergleichbaren Transaktionen bei der U-Stiftung übereingestimmt und seien gleichsam „aus der Schublade“ gekommen. Herr R sei auch bei den Transaktionen hinsichtlich der U-Stiftung aufgetreten. Diese sei die Rechtsvorgängerin der Klägerin. Herrn R sei das Vorgehen in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 8. November 2006 daher aus der Vergangenheit bekannt gewesen.

Auch habe der problematisierte Sachkapitalerhöhungsbeschluss der O bei der Gutachtenerstellung vorgelegen. Diese habe die Klägerin zwar bestritten. Es sei aber nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte der O die Transaktionsdokumente hätte vorenthalten sollen, die bereits bei der zeitlich früheren Transaktion mit der U-Stiftung Verwendung gefunden hätte. Das Gutachten der O datiere auf den 27. Oktober 2006, die außerordentliche Gesellschafterversammlung habe am 8. November 2006 stattgefunden. Angesichts der Kurzfristigkeit sei es völlig fernliegend davon auszugehen, dass die Beklagte erst auf Basis des Gutachtens den Text der Beschlüsse der außerordentlichen Gesellschafterversammlung erarbeitet habe.

Die vorgelegte Korrespondenz, die Bestätigung des Herr R, dass die Beklagte mit der Restrukturierung beauftragt gewesen sei, und die den 42-Punkte-Plan enthaltende E-Mail hätten lediglich den Erklärungswert einer förmlichen, keine neuen Risiken und Fakten schaffenden und einer festgelegten Struktur bzw. einem festgelegten Fahrplan folgenden Umsetzung. Weitergehende Sorgfalts- und Gewährleistungspflichten der Beklagten seien damit nicht verbunden.

Hiergegen wendet sich die klägerische Berufung.

Mit ihr macht die Klägerin geltend, die Beklagte hafte deliktisch aus § 831 BGB i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 RBerG oder aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 31 BGB und i. V. m. Art. 1 § 1 RBerG.

Der Auftrag zur Vornahme der Umstrukturierung der X GmbH & Co. KG und der X1 GmbH & Co. KG sei nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Die Umstrukturierung sei insofern nicht als wirtschaftliche Einheit, sondern im Hinblick auf die einzelnen Umsetzungsschritte zu betrachten.

Mit der Ausarbeitung des 42 Punkte umfassenden Ablaufplans, der mit E-Mail vom 3. November 2006 (Anlage K7 im Anlagenband zur Klage) übersandt worden sei, und seiner Umsetzung habe die Beklagte unerlaubt fremde Rechtsangelegenheiten i. S. d. Art. 1 § 1 RBerG besorgt. Eine dem Erlaubnisvorbehalt dieser Bestimmung unterfallende Tätigkeit seien insbesondere die Vertragsgestaltung und die Erstellung von Vertragsentwürfen. Dabei habe die Beklagte nicht nur Vertragsentwürfe übermittelt, die ihre eigenen Rechtsanwälte erstellt hätten, sondern ein auf Steueroptimierung zielendes Gesamtkonzept umgesetzt.

Die Beklagte habe die erforderlichen Vertrags- und Beschlussdokumente für den Erwerb der Beteiligung an der X GmbH & Co. KG von der Y GmbH abschlussreif vorbereitet und zur Unterschrift vorgelegt. Ferner habe sie den Sachkapitalerhöhungsbeschluss und den Gewinnausschüttungsbeschluss bis zur Abschlussreife einseitig gestaltet. Damit seien allein Rechtsverhältnisse zwischen der Klägerin und der Y GmbH bzw. der W GmbH inhaltlich ausgestaltet worden. Es habe sich um fremde Rechtsangelegenheiten gehandelt, weil die Beklagte an ihrer Erledigung lediglich ein mittelbares Eigeninteresse gehabt habe. Die Beklagte sei an ihnen nicht beteiligt gewesen. Die W GmbH als gemeinsame Zweckgesellschaft der Parteien sei nur zwischengeschaltet worden, um den allein im klägerischen Interesse liegenden Steuervorteil realisieren zu können. Die Y GmbH sei nicht einmal eine Konzerngesellschaft der Beklagten gewesen. Diese Rechtsangelegenheiten hätten im alleinigen rechtlichen und wirtschaftlichen Interesse der Klägerin gelegen und seien daher für die Beklagte fremd gewesen. Die Angelegenheiten hätten einen klar rechtlichen und keinen wirtschaftlichen Schwerpunkt gehabt.

Soweit Herr R und Herr N in dem an das Finanzamt Stadt1 … gerichteten Schreiben vom 29. April 2011 (Anlage B25 = Bl. 736 ff. d. A.) ausgeführt hätten, dass die Parteien in rechtlicher und steuerlicher Hinsicht getrennt beraten worden seien, dürfe eine Rechtsberatung nicht mit einer Rechtsbesorgung gleichgesetzt werden. Denn die Rechtsberatung sei, wie sich aus Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG ergebe, lediglich ein Unterfall der Rechtsbesorgung. Der Entwurf von Vertragstexten sei Rechtsbesorgung, nicht Rechtsberatung. Zudem stehe dem der mit E-Mail vom 25. Oktober 2006 (Anlage K4 im Anlagenband zur Klage) übersandte Entwurf eines an die Y GmbH gerichteten Schreibens entgegen, das lauten sollte: „[H]iermit bestätigen wir gegenüber der Y GmbH, dass wir die Bank1 AG beauftragt haben, die X1 GmbH & Co. KG und die X GmbH & Co. KG umzustrukturieren.“

Die rechtsbesorgende Tätigkeit, für die eine bloße Förderung rechtlicher Interessen genüge, sei für jede rechtsbesorgende Rechtsgestaltung und damit für jedes einzelne neu begründete oder abgeänderte Rechtsverhältnis gesondert zu prüfen.

Das mittelbare Interesse der Beklagten an der Umsetzung der einzelnen Projektschritte, die es ihr nach der Gewinnausschüttung auf das Vorzugsrecht ermöglicht habe, die Filmrechte vermittelt durch eine Tochtergesellschaft zu erwerben, mache die Rechtsbesorgung der Beklagten nicht zu einer eigenen. Denn der Anteilserwerb, die Einbringung der Sacheinlage und die Ausschüttung seien allein im wirtschaftlichen Interesse der Klägerin erfolgt, damit diese die Dividende nahezu steuerfrei würde vereinnahmen können. Bezogen auf den Sachkapitalerhöhungsbeschluss und der Schaffung des Dividendenvorzugsrechts seien allein die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin durch die gemeinsame Zweckgesellschaft verwirklicht worden. Wäre es allein um den Erwerb der Filmrechte gegangen, hätte eine wesentlich einfachere Transaktionsstruktur gewählt werden können. Auch die Gutachten der O und der Sozietät P hätten allein die Frage der steuerrechtlichen Aspekte der Transaktion zum Gegenstand gehabt. Sie seien von der Beklagten veranlasst und bezahlt worden. Die Beklagte habe der Klägerin im Ergebnis ein Steuersparmodell angedient und rechtlich umgesetzt, worin die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit liege.

Die Beklagte habe auch geschäftsmäßig gehandelt, weil sie zumindest mit der U-Stiftung eine gleichgelagerte Umstrukturierungsmaßnahme umgesetzt habe.

Unerheblich sei, ob sich die Beklagte der Hilfe eines Rechtsanwalts bedient habe. Das RBerG stelle nicht darauf ab, ob im Einzelfall eine zutreffende Auskunft erteilt oder ein zugelassener Anwalt hinzugezogen worden sei. Vielmehr wolle es erreichen, dass die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten zum Schutz des Rechtssuchenden nur von Personen ausgeübt werde, die selbst hierzu befugt seien. Das RBerG wolle sicherstellen, dass Rechtsberater unmittelbar für den Rechtssuchenden tätig würden. Zudem sei der von der Beklagten hinzugezogene Rechtsanwalt in erster Linie deren Interessen verpflichtet gewesen, weil nur zu ihr das Mandatsverhältnis bestanden habe. Das Hinzuziehen des Anwalts zeige allerdings, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der Beklagten die Rechtsbesorgung in Angelegenheiten der Klägerin gewesen sei.

Die Besorgung sei der Beklagten auch nicht nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubt gewesen. Durch die Bestimmung seien nur solche rechtlichen Angelegenheiten ausgenommen, die mit dem Geschäft eines Gewerbebetriebs in unmittelbarem Zusammenhang stünden. An einem solchen fehle es, wenn eine Bank rechtliche Beratung hinsichtlich eines zu finanzierenden Geschäfts anbiete. Zwischen dem Erstellen und dem Abfassen von Verträgen zum Erwerb von Gesellschaftsanteilen und Gesellschafterbeschlüssen für die Klägerin und der Haupttätigkeit der Beklagten als Bank bestehe kein unmittelbarer Zusammenhang. Es sei insbesondere keine typische Tätigkeit im Bereich des Investmentbankings, was sich wiederum daran zeige, dass die Beklagte externe Berater hinzugezogen habe.

Nichts anderes gelte, wenn man auf eine Steuerberatung abstellen wollte, obgleich eine solche bei der Gestaltung der Verträge und Beschlüsse zur Abwicklung der Restrukturierungsmaßnahme gar nicht vorgelegen habe. Rechtliche Fragen- insbesondere zur gesellschaftsrechtlichen Gestaltung - gehörten nicht zum Wirkungskreis eines Steuerberaters.

Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte auch eine fremde Geschäftsbesorgung getätigt. Sie habe mit dem Schreiben an die Y GmbH, das der E-Mail vom 25. Oktober 2006 (Anlage K4 im Anlagenband zur Klage) im Entwurf beigegeben gewesen sei, bestätigt, die X GmbH & Co. KG und die X1 GmbH & Co. KG umzustrukturieren. Zudem habe sie die 42 Einzelschritte des von ihr vorgegebenen Plans umgesetzt. Diese Einzelschritte seien vor allem im alleinigen wirtschaftlichen Interesse der Klägerin erfolgt. Die Parteien hätten sich bei den vorliegend in Rede stehenden Transaktionsschritten nicht mit widerstreitenden und gegenläufigen Interessen gegenüber gestanden. Die Entwürfe seien nicht zur inhaltlichen Abstimmung und Prüfung, sondern allein zum rechtsverbindlichen Vollzug übersandt worden. Hieraus erkläre sich der Begriff „Entwurf“. Die Beklagte habe sich im Rahmen der Umstrukturierung allein mit Herrn R und nicht mit etwaigen weiteren Rechtsberatern der Klägerin ausgetauscht. Die Sozietät P habe nur das Gutachten erstattet, jedoch nicht die Klägerin transaktionsbegleitend beraten.

Die Beklagte hafte aus § 831 BGB. Denn sämtliche ihrer Mitarbeiter, die an der Erarbeitung des 42-Punkte-Plans und dessen Umsetzung mitgewirkt hätten, hätten den objektiven Tatbestand des § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 RBerG erfüllt. Dies gelte insbesondere für Frau T.

Die Schadensersatzpflicht werde allein durch die schuldhafte Verletzung des Art. 1 § 1 RBerG ausgelöst. Denn das Risiko, dass der Rechtssuchende durch unzulängliche Besorgung seiner Rechtsangelegenheit Nachteile erleide und Rechtspositionen verliere, habe sich durch diesen Verstoß bereits verwirklicht. Deshalb sei unerheblich, ob der Beklagten ein vorwerfbarer Beratungsfehler unterlaufen sei. Im Ergebnis handele es sich um eine Gefährdungshaftung, die allein auf der vom Schädiger ausgeübten unerlaubten Rechtsberatung beruhe.

Hinsichtlich der haftungsausfüllenden Kausalität sei zu fragen, ob der eingetretene Schaden bei sachgerechter Bearbeitung durch einen Juristen im Rahmen einer erlaubten Rechtsberatung hätte vermieden werden können. Sei dies der Fall, so habe sich die Gefahr in einem Schaden realisiert, der durch Art. 1 § 1 RBerG vermieden werden solle. Vorliegend hätte lediglich keine verbindliche Regelung für die später vorgenommene Gewinnausschüttung in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH am 8. November 2006 durch Änderung des § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgesehen werden dürfen. In diesem Fall hätte das Finanzamt den beabsichtigten steuerlichen Effekt einer nahezu steuerfreien Vorzugsdividende anerkannt. Der zuständige Betriebsprüfer habe in einem Gespräch im Sommer 2017 bestätigt, dass das Restrukturierungsvorhaben durchaus geeignet gewesen sei, den gewünschten steuerlichen Effekt zu erzielen, wenn keine verbindliche Regelung für die später vorgenommene Ausschüttung in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen worden wäre.

Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, was ein auf Seiten der Beklagten tätig gewordener Anwalt tatsächlich getan habe. Es komme vielmehr darauf an, was ein unmittelbar von der Klägerin beauftragter Rechtsanwalt oder Notar hätte tun können. Die Beklagte habe nicht aufzeigen können, dass die Ausgestaltung der Beschlüsse in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH am 8. November 2006 der einzig gangbare Weg gewesen sei, um den erstrebten steuerlichen Effekt zu erzielen.

Der Schaden sei mit Erlass des Steuerbescheids am 16. November 2013 entstanden. Dass dieser noch geändert oder aufgehoben werden könne, sei unerheblich. Denn ein Schaden sei auch dann entstanden, wenn noch nicht feststehe, ob er bestehen bleibe und damit endgültig werde. Der Schaden sei auch hinreichend substantiiert dargelegt worden.

Ein Mitverschulden sei der Klägerin nicht anzulasten. Es könne höchstens um die nachträgliche Beseitigung eines bereits eingetretenen Schadens nach § 254 Abs. 2 BGB gehen. Eine besondere Rechtskunde der Klägerin komme der Beklagten nicht zugute. Für die anwaltliche Berufshaftung sei anerkannt, dass eine besondere Rechtskenntnis des Mandanten keinen Mitverschuldenseinwand begründe. Dies müsse auch im vorliegenden Fall gelten. Aufgrund des ihr von der Beklagten angedienten Know-hows habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, dass Spezialisten am Werk gewesen seien. Deshalb komme es auf das Gutachten der Sozietät P nicht an. Diese habe allein aus steuerlicher Sicht Stellung genommen, jedoch die Umsetzung und Abwicklung der Restrukturierungsmaßnahme nicht anwaltlich begleitet.

Ein Mitverschulden sei auch nicht dadurch begründet, dass die Klägerin die Einsprüche gegen die Steuerbescheide zurückgenommen habe. Denn die Nichtdurchführung eines Rechtsbehelfs oder Rechtsmittels mit zwar nicht aussichtslosem, jedoch ungewissem Erfolg begründe kein Verschulden gegen sich selbst. In einem solchen Fall obliege es dem Schädiger anzubieten, den Rechtsbehelf oder das Rechtsmittel auf seine Kosten zu führen. Zudem habe die Beklagte selbst den Rechtsbehelfen keine Aussicht auf Erfolg beigemessen und sie auch im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits als offen bezeichnet. Sie habe der Klägerin auch nicht angeboten, sie von etwaig anfallenden Kosten für das Führen von Rechtsbehelfs- und Finanzgerichtsverfahren freizustellen.

Die Beklagte habe der Klägerin auch nicht von dem Verfahren vor dem FG Stadt2, Az. …, berichtet. Etwaiges Wissen des Herrn R, das dieser aus der Restrukturierungsmaßnahme der U-Stiftung erlangt habe, könne der Klägerin nicht zugerechnet werden. Die Beklagte habe zudem selbst der Rücknahme der Einsprüche gegen die Steuerbescheide zugestimmt. Außerdem habe das Urteils des FG Stadt2 im Moment, als die Entscheidung der Rücknahme der Einspruch getroffen worden sei, noch nicht vorgelegen.

Die Klägerin sei demnach von der Beklagten so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie tatsächlich eine zu 95% steuerfreie Dividendenausschüttung infolge des Ausschüttungsbeschlusses vom 18. Dezember 2006 erhalten hätte. Wäre dies der Fall gewesen, stünde sie um den mit dem Antrag zu 1) verfolgten Betrag von 154.710.515,78 € besser. Für die Einzelheiten der Berechnung dieses Betrags wird auf die Berufungsbegründung, S. 21 f. (Bl. 547 f. d. A.), Bezug genommen.

Die Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere Frau T, hätten in dem ihr von der Beklagten zugewiesenen Pflichtenkreis gehandelt. Die Beklagte könne sich auch nicht dahingehend entlasten, dass sie ihre Mitarbeiter sorgfältig ausgewählt und überwacht habe.

Zudem hafte die Beklagte jedenfalls aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 31 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 RBerG. Sie habe nicht sichergestellt, dass ihre Mitarbeiter bei den Geschäften mit Dritten keine unerlaubte Rechtsberatung betrieben. Damit treffe sie ein Organisationsverschulden.

Selbst wenn man annähme, dass die Beklagte keine unerlaubte Rechtsberatung vorgenommen habe, hafte sie aus einem Auftragsverhältnis.

Nach dem landgerichtlichen Urteil stehe fest, dass die Klägerin die Beklagte beauftragt habe, die X GmbH & Co. KG und die X1 GmbH & Co. KG umzustrukturieren. Die Beklagte habe zu diesem Zweck die Klägerin auch rechtlich beraten. Daher spreche ein Anscheinsbeweis dafür, dass der Beratung eine entsprechende vertragliche Verpflichtung zugrunde gelegen habe. Es bestehe ein allgemeiner Erfahrungssatz dahingehend, dass die Beklagte genau das getan habe, wozu sie rechtlich verpflichtet gewesen sei. Der Anscheinsbeweis werde nicht dadurch erschüttert, dass die Beklagte ein eigenes mittelbares wirtschaftliches Ziel verfolgt habe.

Die Klägerin habe erstinstanzlich und unter Beweisantritt durch das Zeugnis des Herrn R eingehend vorgetragen, dass die komplette Konzeption, Federführung und Abwicklung der einzelnen Transaktionsschritte von der Beklagten verantwortet worden sei. Die Herren L und R seien selbstverständlich davon ausgegangen, dass alles seine Richtigkeit gehabt habe und eine weitere inhaltliche Prüfung von ihnen nicht zu veranlassen gewesen sei. Das Landgericht habe den klägerischen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es den Beweis nicht erhoben habe. Der erstinstanzliche Vortrag sei entgegen der Auffassung des Landgerichts auch hinreichend substantiiert gewesen.

Der mündlich und formfrei wirksam geschlossene Auftrag sei auch nicht durch den nachträglich geschlossenen Geschäftsanteilskaufvertrag und den Darlehensvertrag inhaltlich beeinflusst worden, selbst wenn diese Verträge Schriftformklauseln enthielten und etwaige mündliche und schriftliche Vereinbarungen ersetzen sollten. Denn sie beträfen nur die beiden konkreten Vertragsverhältnisse.

Auch sei die Durchführung der Restrukturierungsmaßnahme nicht lediglich die Umsetzung einer festgelegten Struktur oder eines festgelegten Fahrplans gewesen. Denn es sei gerade die Beklagte gewesen, die diese Struktur ausgearbeitet und den Fahrplan geschaffen habe. Die Transaktionsdokumente habe die Beklagte unter Hinzuziehung externer Berater entwerfen lassen. Dabei sei unerheblich, dass sie die Absicht gehabt habe, diese Dokumente bei einer Vielzahl von gleichgelagerten Transaktionen zu verwenden. Denn hierdurch werde sie von der Verantwortung für die rechtliche Umsetzung der einzelnen Transaktionsschritte im Rahmen der hier streitgegenständlichen Restrukturierungsmaßnahme nicht befreit. Unerheblich sei auch, ob Herrn R die Dokumente bereits aus einer anderen Restrukturierungsmaßnahme der U-Stiftung bekannt gewesen sei. Sein Wissen sei der Klägerin nicht zurechenbar.

Das Gutachten O habe Steuerberatung, nicht Rechtsberatung zum Gegenstand gehabt. Es habe die Beklagte nicht davon entbunden, die rechtliche Umsetzung zur Erreichung des erstrebten steuerlichen Ziels zutreffend auszugestalten. Insofern hätte - wenn man eine erlaubte Rechtsberatung unterstellen wolle - die Beklagte wie ein Rechtsanwalt den sichersten und gefahrlosesten Weg zum Erreichen des von der Klägerin verfolgten Ziels, die zu 95 Prozent steuerfreie Dividendenausschüttung zu erhalten, vorschlagen und beschreiten müssen. Dies habe sie verabsäumt. Beide Gutachten hätten ausgeführt, dass vor dem Bilanzstichtag keine sichere Ausschüttungsabsicht hinsichtlich eines genau festgelegten Ausschüttungsbetrags und -zeitpunkts hätte vorliegen dürfen. Deshalb habe die Beklagte die außerordentliche Gesellschafterversammlung der W GmbH am 8. November 2006 und die in ihr getroffene Sachkapitalerhöhung nicht dergestalt strukturieren dürfen, dass der Ausschüttungsbetrag und der Ausschüttungszeitpunkt festgelegt wurden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der von der Beklagten eingeschaltete Rechtsanwalt Q mit E-Mail vom 18. Oktober 2006 (Anlage B10 im Anlagenband 2) hinsichtlich des Einbringungsvertrags und des Sachkapitalerhöhungsbeschlusses noch Diskussionsbedarf gesehen habe. Die Beklagte habe aber die Entwürfe ohne Berücksichtigung dieses Diskussionsbedarfs unverändert verwendet.

Dass das FG Stadt2, a. a. O., die Gestaltung in einem Parallelfall unbeanstandet gelassen habe, entlaste die Beklagte nicht. Denn sie habe nicht den sichersten Weg beschritten, der in den beiden Gutachten aufgezeigt worden sei. Hätte sie sich an die Vorgaben der Gutachten gehalten, wäre der durch Erlass des Steuerbescheids vom 16. Oktober 2013 eingetretene Schaden von vorneherein vermieden worden. Die Klägerin wäre auch nicht in die Situation geraten, das Risiko eines teuren und mit nicht unerheblichen Risiken verbundenen Finanzgerichtsprozesses auf sich nehmen zu müssen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26. Juli 2019, Az. 2-12 O 7/18,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 154.710.515,87 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, der dieser daraus entstanden ist oder noch entsteht, dass die Finanzverwaltung die Vorzugsausschüttung in Höhe von 462.000.000 € als steuerpflichtige Gegenleistung für die Einbringung der Beteiligungen (atypisch stille Beteiligung und Kommanditbeteiligung) der Klägerin an der X GmbH & Co. KG in die W GmbH durch Einbringungsvertrag vom 8. November 2006 an Stelle einer steuerfreien Dividendenausschüttung qualifiziert hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie betont, dass sich die Parteien antagonistisch - gleich einem Verkäufer und einem Käufer - gegenüber gestanden hätten. Auf Seiten der Klägerin sei die Sozietät P tätig gewesen. Die Klägerin habe deshalb keinen Rechtsrat von der Beklagten zu erwarten gehabt. Die Beklagte habe lediglich von ihren eigenen Rechtsanwälten erstellte Vertragsentwürfe und einen Ablaufplan übermittelt. Es sei beiden Parteien klar gewesen, dass externe Rechtsanwälte die Vertragsentwürfe für die Beklagte erstellt hätten. Dies habe die Klägerin erstinstanzlich selbst vorgetragen. Verschiedene Transaktionsdokumente hätten das Logo der Sozietät der nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten getragen, woraus sich die Erstellung durch externe Anwälte ersehen lasse. Die Klägerin habe Entwürfe erhalten, die sie jederzeit hätte überprüfen und ändern können.

Von einer Bank Rechtsrat zu erwarten, sei vollkommen unüblich. Es sei zudem widersinnig, dass die Beklagte die Kosten der Sozietät P bezahlt hätte, wenn sie tatsächlich selbst der Klägerin Rechtsrat geschuldet hätte. Ferner sei das Gutachten der von der Beklagten eingeschalteten Berater, nämlich der O, der Klägerin erst mit einem gesonderten Schreiben vom 12. Oktober 2006 (Teil der Anlage K11 im Anlagenband zur Klage) zur Verfügung gestellt, in welchem darauf hingewiesen worden sei, dass das Gutachten allein für die Beklagte erstellt worden sei. Im Schreiben vom 29. April 2011 (Anlage B25 = Bl. 736 ff. d. A.) sei ausdrücklich dargelegt, dass eine Beratung der Klägerin durch die Beklagte nicht stattgefunden habe. Es sei überaus fernliegend, die dort von Herrn R unterzeichnete Angabe „Eine Beratung der M Stiftung durch den Bank1-Konzern hat nicht stattgefunden.“ dahingehend zu verstehen, dass damit nichts über eine etwaige Rechtsbesorgung gesagt habe werden sollen. Zudem habe Herr R in dem Schreiben auf die eigenen Berater der Klägerin und auf Verhandlungen und Diskussionen auf Beraterebene verwiesen.

Der Tatsachenvortrag zum von der Klägerin behaupteten Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG sei in der Berufungsinstanz neu und deshalb nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert.

Zudem sei das RBerG als Haftungsgrundlage für die klägerischen Ansprüche nicht einschlägig, weil die Klägerin das Ausbleiben eines steuerlichen Erfolgs geltend mache. Insbesondere hätten die im Rahmen der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH am 8. November 2006 getroffenen Beschlüsse die intendierten rechtlichen Wirkungen gezeitigt.

Art. 1 § 1 RBerG sei wegen seines Ausnahmecharakters bei Mischtatbeständen, die durch eine Gesamtbetrachtung des wirtschaftlichen Interesses festzustellen seien, nicht einschlägig. Demzufolge müsse die Restrukturierungsmaßnahme in ihrer Gesamtheit betrachtet werden. Es sei unzulässig, nur einzelne Aspekte wie die außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH am 8. November 2006 und die dort gefassten Beschlüsse in den Blick zu nehmen. Die Unterscheidung der einzelnen Transaktionsschritte nach jeweiligem wirtschaftlichen Interesse konterkariere die Idee eines Ablaufplans zur Herbeiführung von Ergebnissen im wirtschaftlichen Interesse beider Parteien. Deshalb habe etwa der Anteilskaufvertrag, der zwischen der Klägerin und der Y GmbH geschlossen worden sei, im wirtschaftlichen Interesse der Beklagten gelegen, weil er ein zwingend notwendiger Baustein der gesamten Transaktion gewesen sei, durch welche das Leasingportfolio der V GmbH zu einem attraktiven Preis um die Filmrechte der beiden X-Gesellschaften habe erweitert werden sollen. Es habe sich auch nicht um ein lediglich mittelbares wirtschaftliches Interesse gehandelt.

Selbst wenn man die einzelnen Schritte der Umstrukturierungsmaßnahme getrennt betrachten wollte, seien die außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH am 8. November 2006 und die in ihrem Rahmen getroffenen Beschlüsse keine der Beklagten fremde Angelegenheit. Denn sie sei Konzernmutter der W1 GmbH, einer 100-prozentigen Tochter, gewesen, die Mehrheitsgesellschafterin der W GmbH gewesen sei. Deshalb habe insbesondere auch die Bestimmung über die Vorzugsdividende im Gesellschaftsvertrag ihre Interessen tangiert, da der Vorzug für die Klägerin die Interessen der W1 GmbH als andere Gesellschafterin unmittelbar berührt habe.

Selbst wenn man eine Erstellung von Vertragsentwürfen durch die Beklagte selbst unterstellte, handele es sich um eine erlaubnisfreie Tätigkeit in einer wirtschaftlichen Angelegenheit, die als Annextätigkeit zum Investmentbanking nach Art. 1 § 5 RBerG erlaubnisfrei sei.

Ferner mangele es, wenn man einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG annehmen wolle, an der haftungsausfüllenden Kausalität. Denn sowohl der Rechtsanwalt Q, der die im Rahmen der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH am 8. November 2006 getroffenen Beschlüsse entworfen habe, als auch die Rechtsanwälte und Steuerberater der Sozietät P hätten die Formulierung in § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags für tragfähig befunden. Auch der das Protokoll der Gesellschafterversammlung beurkundende Notar K habe keine Einwände gehabt. Schließlich habe auch das FG Stadt2, a. a. O., im Parallelverfahren der U-Stiftung der inhaltlich identischen Ausgestaltung den intendierten steuerlichen Effekt beigemessen. Die in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH am 8. November 2006 getroffenen Beschlüsse seien damit geeignet gewesen, den erhofften steuerlichen Effekt herbeizuführen.

Auch sei ein Verschulden nicht erkennbar. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 RBerG begründe keine Gefährdungshaftung. Vielmehr müsse Art. 1 § 1 RBerG schuldhaft verletzt worden sein, wobei die von einem zugelassenen Rechtsanwalt geforderte Sorgfalt der einschlägige Maßstab sei. Das Vorgehen der Beklagten decke sich mit der Einschätzung der Sozietät P und der O. Es sei durch das FG Stadt2, a. a. O., zudem ebenfalls als zutreffend bestätigt worden.

Hinsichtlich der Haftung aus § 831 BGB falle Rechtsberatung nicht in den Aufgabenbereich der Mitarbeiter der Beklagten. Eine nach § 31 BGB zurechenbare Verletzung von Organisationspflichten sei nicht dargelegt.

Eine Verletzung vertraglicher Pflichten liege nicht vor.

In tatsächlicher Hinsicht seien nicht zunächst Gutachten eingeholt worden, zu deren Umsetzung die Beklagte sodann die Transaktionsdokumente gefertigt habe. Vielmehr hätten die von Rechtsanwalt Q gefertigten Entwürfe vor Einholung der Gutachten vorgelegen und seien Gegenstand der Begutachtung gewesen.

Zudem sei die Ausgestaltung der Beschlüsse der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH am 8. November 2006 nicht ursächlich für die Bewertung der Finanzverwaltung. Diese habe ihre steuerliche Einschätzung vielmehr auf eine Gesamtbetrachtung des Transaktionskonzepts gegründet.

Die Klägerin habe außerdem den Schaden nicht substantiiert dargelegt. Sie habe keine vollständigen und ungeschwärzten Steuerbescheide vorgelegt. Insbesondere habe sie nicht die ausschlaggebenden Bescheide vom 22. Februar 2017 und vom 22. Februar 2019 vorgelegt.

Ein etwaiger klägerischer Anspruch sei zudem nach § 254 BGB ausgeschlossen. Die Klägerin habe die bereits eingelegten und ausführlich begründeten Rechtsbehelfe gegen die Steuerbescheide mutwillig zurückgenommen. Die Prozessbevollmächtigen der Klägerin hätten in einer E-Mail vom 17.9.2018 (Anlage B24 im Anlagenband 2) darauf hingewiesen, dass eine Blockade der Rücknahme der Rechtsbehelfe durch die Beklagte eine Pflichtverletzung darstellen und weiteren erheblichen Schaden von mehr als 100.000.000 € verursachen würde, für welche die Beklagte in Anspruch genommen werden müsse. Die Beklagte habe durch ihre Prozessbevollmächtigte mit E-Mail vom 21.9.2018 (Anlage B24 im Anlagenband 2) darauf hingewiesen, dass sie die Rücknahme der Einsprüche für verfehlt erachte. Da die Klägerin aber offenbar erhebliche wirtschaftliche Vorteile an anderer Stelle habe erreichen können, sei es Sache der Klägerin gewesen zu entscheiden, ob und wie sie die damals mögliche Verständigung habe umsetzen wollen. Die tatsächliche Motivation der Rücknahme der Einsprüche habe in der Realisierung von Steuervorteilen durch die Anerkennung von Verlustvorträgen nach § 15a EstG gelegen. Die Klägerin könne nicht einerseits sich der Chance einer für sie günstigen Entscheidung im Rechtsbehelfsverfahren gegen die Steuerbescheide begeben und andererseits die Beklagte wegen der aus diesen Steuerbescheiden folgenden Steuerpflicht in Anspruch nehmen. Soweit sich die Klägerin auf durch das Verfahren entstehende Kosten berufe, sei dieses Argument vorgeschoben. Im Einspruchsverfahren nach der AO gelte der Grundsatz der Kostenfreiheit. Die Sozietät P habe bereits einen Vermerk zur Sach- und Rechtslage (Anlage B8 = Bl. 195 ff. d. A.) verfasst gehabt. Zudem sei in dem Gutachten der Sozietät P bereits darauf hingewiesen worden, dass ein Rechtsbehelfsverfahren notwendig werden könne. Weshalb bei einem Steuerschaden von 150.000.000 € ein bereits im Vorfeld als etwaig notwendig identifiziertes Rechtsbehelfsverfahren aufgrund von Beraterhonoraren unzumutbar sein soll, erschließe sich nicht.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

2. Sie ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Das klägerische Begehren wird weder von deliktischen noch von vertraglichen Schadensersatzansprüchen getragen. Solche Ansprüche bestehen dem Grunde nach nicht. Selbst wenn man dies anders sähe, wäre eine Haftung der Beklagten wegen (weit überwiegenden) Mitverschuldens der Klägerin nach § 254 BGB ausgeschlossen.

a) Die Beklagte haftet der Klägerin nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 RBerG und i. V. m. § 31 BGB oder i. V. m. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB.

aa) Zwar ist Art. 1 § 1 RBerG Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urt. v. 30.11.1954 - I ZR 147/53, NJW 1955, 422, 1. Leitzsatz). Die Beklagte verstieß jedoch weder durch die Initiierung und Durchführung der Restrukturierungsmaßnahme allgemein noch durch die Zurverfügungstellung des Entwurfs für das Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH am 8. November 2006 im Besonderen gegen Art. 1 § 1 RBerG.

(1) Gemäß Art. 1 § 1 S. 1 RBerG benötigt eine Erlaubnis, wer geschäftsmäßig fremde Rechtsangelegenheiten besorgt.

Was geschäftsmäßige Rechtsberatung im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes ist, bedarf angesichts der generalklauselartigen Umschreibung der Abklärung im Einzelfall, die einerseits die durch das Gesetz geschützten Belange und andererseits die Freiheitsrechte des Einzelnen berücksichtigt und dabei auch den Veränderungen der Lebenswirklichkeit Rechnung trägt. Alle diese Gesichtspunkte sind bei der Gesetzesauslegung und der Rechtsanwendung zum Ausgleich zu bringen (BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 - 1 BvR 737/00, NJW 2004, 2662).

Eine Besorgung von Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG liegt nach herkömmlicher Definition vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Dabei ist zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Es ist daher zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH, Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 213/01, NJW 2005, 969, 970, Rn. 18, m. w. N.; OLG Karlsruhe, Urt. v. 9.7.2008 - 6 U 51/08, NJW 2008, 3229, 3230). Dabei bedarf es einer abwägenden Beurteilung, ob es sich um Rechtsbesorgung handelt, oder ob es um eine Tätigkeit geht, welche von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann, ohne dass die Qualität der Dienstleistung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden (BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 316/98, NJW 2002, 2877, 2878 m. w. N.).

Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, beantwortet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt. Wird die Rechtsangelegenheit nicht nur im eigenen, sondern auch im fremden Interesse besorgt, führt dies nicht notwendig dazu, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit i. S. d. Art. 1 § 1 RBerG handelt. Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegenheit allerdings nicht zu einer eigenen (BGH, a. a. O., NJW 2007, 3570, 3572, Rn. 22). Ein solches nur mittelbares Eigeninteresse ist anzunehmen, wenn der Besorgende anderweitige Vertragsschlüsse mit demjenigen, dessen Rechtsangelegenheiten er besorgt, erleichtern oder den Bereich seiner Geschäftstätigkeit ausweiten möchte (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.1967 - Ib ZR 56/65, NJW 1967, 1562, 1563; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 1.10.1987 - 3 Ss 73/87, NJW 1988, 838). Hingegen liegt ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse vor, wenn der einen Rechtsrat Erteilende für Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis, an dem er formaljuristisch nicht beteiligt ist, haftet. Erteilt der auf Zahlung in Anspruch genommene Kfz-Haftpflichtversicherer des Schädigers dem Geschädigten rechtliche Hinweise, die die Honorarzahlung des Geschädigten an den von ihm mit der Feststellung der Schadenshöhe beauftragten Kraftfahrzeugsachverständigen betreffen, liegt darin keine Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit (vgl. BGH, a. a. O., NJW 2007, 3570, 3572, Rn. 23).

Die Beurteilung der Fremdheit der Rechtsangelegenheit hat auf Grundlage einer Würdigung der gesamten Umstände, unter denen die Geschäftsbeziehungen begründet worden sind, und ihres wirtschaftlichen Zusammenhangs bzw. aller Umstände, insbesondere ihres wirtschaftlichen Ineinandergreifens, zu erfolgen (BGH, Urt. v. 6. 11. 1973 - VI ZR 194/71, NJW 1974, 50, 51; Urt. v. 11. 9. 2012 - VI ZR 297/11, NJW 2013, 62, 63, Tz. 12). Übernimmt beispielsweise eine Bank geschäftsmäßig die Vorfinanzierung von Schadensersatzansprüchen aus Verkehrsunfällen, so verstoßen Erwerb und Einziehung der an sie zur Sicherheit abgetretenen Ersatzforderungen gegen das Rechtsberatungsgesetz, wenn das Kreditgeschäft wirtschaftliches Teilstück eines Verfahrens zur Entlastung des Geschädigten von der Schadensabwicklung einschließlich der Besorgung damit verbundener rechtlicher Angelegenheiten ist (BGH, a. a. O., NJW 1974, 50). Diese Erwägungen basieren auf dem Gedanken, dass das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG - wie auch im Normtext des Art. 1 § 1 RBerG angelegt - nicht umgangen werden soll, indem Forderungen dem Rechtsbesorgenden zur Einziehung übertragen werden, der sie zwar formalrechtlich als Forderungsinhaber und damit als eigene Angelegenheit einzieht, wirtschaftlich betrachtet jedoch für den Zedenten handelt (vgl. OLG Dresden, Endurt. v. 29.11.2016 - 14 U 54/13, NJOZ 2017, 1607, 1610, Rn. 135; OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 24.7.2007 - 8 U 150/06, 8 U 300/06, BeckRS 2011, 24421).

(2) Bereits in tatsächlicher Hinsicht ist eine Rechtsberatung oder eine - jedenfalls fremde - Rechtsbesorgung der Beklagten für die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen.

Denn der klägerische Vortrag vermag nicht zu erklären, weshalb die Herren R und N in einem an das Finanzamt Stadt1 … gerichteten Schreiben vom 29. April 2011 (Anlage B25 = Bl. 736 ff. d. A.) ausdrücklich angaben: „Beide Vertragsparteien, d.h. der Bank1-Konzern und die M Stiftung, wurden in rechtlicher und steuerlicher Hinsicht getrennt beraten. Eine Beratung der M Stiftung durch den Bank1-Konzern hat nicht stattgefunden.“ Diese Antwort erfolgte auf die zuvor gestellte Frage des Finanzamtes, ob „hinsichtlich der Transaktion bzw. Verkaufsvorgang, Vorgehensweise, rechtlicher, steuerlicher und zeitlicher Problematiken eine Beratung“ durch die Beklagte erfolgt sei.

Insofern weist die Beklagte überzeugend darauf hin, dass die klägerische Behauptung, die Antwort betreffe nur die Rechtsberatung, die nach Art. 1 § 1 RBerG jedoch ein Unterfall der Rechtsbesorgung sei, welche sehr wohl stattgefunden habe, an der Grenze des Nachvollziehbaren liegt. Diese Behauptung ist ersichtlich allein vom Interesse der Anspruchsverfolgung im hiesigen Verfahren geleitet und gänzlich unplausibel. Die Frage des Finanzamts nimmt auf Art. 1 § 1 RBerG, der zum Zeitpunkt der Fragestellung bereits nicht mehr in Kraft war, keinen Bezug. Es ist zudem nicht nur nach Beratung in rechtlicher, sondern auch in steuerlicher und zeitlicher Hinsicht und hinsichtlich der Transaktion bzw. Verkaufsvorgang und Vorgehensweise gefragt. Die hierauf gegebene Antwort geht eindeutig dahin, dass eine steuerliche und rechtliche Beratung nicht stattgefunden habe, sondern beide Parteien getrennt beraten worden seien. Zudem ist in dem Schreiben angegeben, die Klägerin sehe keine Veranlassung dafür, Einschätzungen „ihrer Berater“ offenzulegen. Ferner wird in dem Schreiben mehrfach Bezug auf Verhandlungen und Besprechungen auf „Berater-Ebene“ Bezug genommen. Auch mit diesen Angaben ist die Behauptung, es habe keine Rechtsberatung, sehr wohl aber Rechtsbesorgung stattgefunden, in keiner Weise in Einklang zu bringen. Der Senat versteht den klägerischen Vortrag nicht dahingehend, dass täuschend-falsche Angaben gegenüber dem Finanzamt behauptet werden sollen.

Soweit die Klägerin darauf rekurriert, dass sie von der Sozietät P im Rahmen der Restrukturierungsmaßnahme nicht umfassend beraten und betreut worden sein soll, sondern dass diese allein das Gutachten (Anlage K12 im Anlagenband zur Klage) verfasst habe, mag dies zutreffen. Daraus folgt indes nicht, dass die Beklagte für die Klägerin rechtsberatend oder rechtsbesorgend tätig wurde. Es erklärt auch nicht einmal ansatzweise die Existenz einer „Berater“-Ebene“.

(3) Zudem dürfte - selbst wenn man dies anders sähe - nach den vorgenannten Maßstäben die Restrukturierungsmaßnahme in ihrer Gesamtheit betrachtet zwar eine Rechtsangelegenheit der Klägerin sein, welche die Beklagte jedoch weder für die Klägerin besorgte noch für die Beklagte fremd war.

(a) In tatsächlicher Hinsicht ist festzustellen, dass die Tätigkeit der Beklagten grundsätzlich auf eine Restrukturierung der klägerischen Beteiligungen an der X GmbH & Co. KG und der X1 GmbH & Co. KG gerichtet war. Anders als die Beklagte annimmt, standen sich die Parteien im Rahmen dieser Restrukturierungsmaßnahme grundsätzlich nicht antagonistisch - gleich einem Käufer und einem Verkäufer - gegenüber. Dies belegt nicht nur der mit E-Mail vom 25. Oktober 2006 (Anlage K4 im Anlagenband zur Klage) übersandte Entwurf eines an die Y GmbH gerichteten Schreibens, das lauten sollte: „[H]iermit bestätigen wir gegenüber der Y GmbH, dass wir die Bank1 AG beauftragt haben, die X1 GmbH & Co. KG und die X GmbH & Co. KG umzustrukturieren.“ Auch das von der O erstellte Gutachten, S. 1 (Anlage K11 im Anlagenband zur Klage) führt aus: „Im Rahmen des Projekts „Z“ soll die Restrukturierung eines Film-Portfolios der M-Stiftung erfolgen.“ Dem gleichgelagert leitet das Gutachten der Sozietät P, S. 1 (Anlage K12 im Anlagenband zur Klage), mit den Worten ein: „Sie haben uns gebeten, zu folgendem Umstrukturierungsvorschlag der Bank1 (begutachtet von O) aus steuerlicher Sicht Stellung zu nehmen.“ Dem korrespondiert der mit E-Mail vom 3. November 2006 (Anlage K7 im Anlagenband zur Klage) von Seiten der Beklagten erstellte detaillierte Zeitplan mit 42 Einzelschritten. In der übersendenden E-Mail werden einzelne Schritte der Restrukturierungsmaßnahme im Detail erläutert. So wird etwa hinsichtlich der notariellen Beglaubigung der Handelsregisteranmeldung für den Kommanditistenwechsel am 6. November 2006 gebeten, das Datum „wie auch bei den früheren Transaktion[en]“ in der Anmeldung offenzulassen. Hinsichtlich der Bareinlage in die X AG am 6. November 2006 mit Valuta am 8. November 2006 werde die Beklagte den genauen Betrag noch per Fax mitteilen.

(b) Vor diesem tatsächlichen Hintergrund könnte es sich bei der Durchführung der Restrukturierungsmaßnahme um Rechtsbesorgung handeln. Denn bei ihr steht die (steuer)rechtliche Seite im Vordergrund. Es geht um eine steuerrechtliche Gestaltung hoher Komplexität, zu deren Umsetzung vor allem auch gesellschaftsrechtliche Maßnahmen erforderlich waren. Der Verzicht auf Rechtsberater würde zu erheblichen Abstrichen an der Qualität der Restrukturierungsmaßnahme führen. Dies zeigt nicht zuletzt der Umstand, dass die Beklagte die Transaktionsdokumente anwaltlich erstellen ließ und steuerrechtlicher Sachverstand - für die Beklagte von der O, für die Klägerin von der Sozietät P - hinzugezogen wurde.

(c) Jedoch besorgte die Beklagte durch die Konzipierung und Umsetzung der Restrukturierungsmaßnahme keine ihr fremde Rechtsangelegenheiten der Klägerin.

(aa) Die Rechtsangelegenheit wurde nicht durch die Beklagte besorgt. Denn die Rolle der Beklagten in der Restrukturierungsmaßnahme war nicht der eines Rechtsberaters oder Rechtsbesorgers der Klägerin vergleichbar

Denn die Beklagte schaltete die O, die im Auftrag der Beklagten die Restrukturierungsmaßnahme begutachtete, und die Sozietät P, die sodann im Auftrag der Klägerin ein Gutachten erstellte, ein. Insbesondere die Einschaltung der Sozietät P, deren Gutachten der Beklagten nicht zur Verfügung gestellt wurde, ist mit einer steuer- und rechtsberatenden oder -besorgenden Funktion der Beklagten nicht in Einklang zu bringen. Es ist nicht erklärlich, weshalb das Gutachten der Sozietät P für die Klägerin eingeholt wurde, obgleich zuvor bereits das Gutachten der O zur identischen Fragestellung, nämlich der steuerlichen Gangbarkeit der Restrukturierungsmaßnahme vorlag, wenn es tatsächlich Aufgabe der Beklagten gewesen sein sollte, für die Klägerin ein von ihr konzipiertes Steuersparmodell rechtlich umzusetzen. Weiter ist unter der genannten Prämisse unerklärlich, dass das Gutachten der Sozietät P der Beklagten nicht zugänglich gemacht wurde.

Die Annahme, dass die Beklagte keine Rechte der Klägerin besorgte oder sie rechtlich beriet, wird - wie vorstehend bereits dargelegt - erheblich gestützt durch die Angaben des Herrn R in dem an das Finanzamt Stadt1 … gerichteten Schreiben vom 29. April 2011 (Anlage B25 = Bl. 736 ff. d. A.).

(bb) Die Rechtsangelegenheit war, selbst wenn man entgegen dem Vorstehenden von einer Rechtsbesorgung oder Rechtsberatung ausgehen wollte, für die Beklagte nicht fremd. Die Konzipierung und Umsetzung der Restrukturierungsmaßnahme lag jedenfalls auch in ihrem eigenen wirtschaftlichen Interesse.

Denn sie war wirtschaftlich an der Restrukturierungsmaßnahme beteiligt. Sie gewährte in deren Rahmen mit am 3. und 6. November 2006 abgegebenen Erklärungen ein Darlehen über 315.000.000 € zu einem Zins von 3,6% p. a. Zudem erwarb sie durch ihre Tochter V GmbH die in den beiden X-Gesellschaften enthaltenen Filmrechte. Ferner erhielt die Beklagte - soweit ersichtlich - für die Planung und Durchführung der Restrukturierung keine gesonderte Vergütung, weshalb sich ihr unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Konzeptionierung und Umsetzung der Restrukturierungsmaßnahme primär auf die beiden vorgenannten Aspekte der Maßnahme richtete.

Zudem griffen die einzelnen Schritte der Maßnahme wirtschaftlich ineinander, waren rechtlich aufeinander abgestimmt und ergaben nur in ihrer Gesamtheit betrachtet wirtschaftlichen Sinn. Der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag über 315.000.000 € war wirtschaftlich nur sinnhaft, wenn die Klägerin mit diesen Finanzmitteln zwecks Kapitalkontenausgleichs die X GmbH & Co. KG ausstattete. Teilweise bedingten sich die einzelnen Schritte sogar. So war die Einbringung der Anteile der Y GmbH als Sacheinlage in die W GmbH durch die Klägerin nur möglich, wenn die Klägerin diese Anteile zuvor von der Y GmbH erwarb.

Dieses wirtschaftliche Interesse der Beklagten ist bezogen auf die gesamte Restrukturierungsmaßnahme auch nicht nur ein mittelbares. Denn die Beklagte führte die Restrukturierungsmaßnahme nicht mit dem Ziel durch, um sich anderweitige Vertragsschlüsse mit der Klägerin zu erleichtern oder den Bereich ihrer Geschäftstätigkeit auszuweiten. Vielmehr waren mit der Darlehensvergabe und dem Erwerb der Filmrechte unmittelbare Vertragsabschlüsse durch die Beklagte selbst bzw. durch eine von ihr gänzlich beherrschte Tochtergesellschaft mit der Klägerin gerade Gegenstand der Restrukturierungsmaßnahme.

Das Merkmal des wirtschaftlichen Ineinandergreifens betrifft zwar vor allem auch Fälle, in denen eine bei formaljuristischer Betrachtung eigene Rechtsangelegenheit des sie Besorgenden im Hinblick auf ihren wirtschaftlichen Sinnzusammenhang als fremd zu erfassen ist. Es ist jedoch auch in Konstellationen heranzuziehen, in denen - wie vorliegend - ein Handeln in einer formaljuristisch betrachtet fremden Rechtsangelegenheit aufgrund des wirtschaftlichen Sinnzusammenhangs als eigene Rechtsangelegenheit anzusehen ist (vgl. BGH, a. a. O., NJW 2007, 3570, 3572, Rn. 23).

Insbesondere machte die Übersendung von Entwürfen zur Unterschrift und die Ablaufplanung der Restrukturierungsmaßnahme diese nicht zu einer für die Beklagten fremden Rechtsangelegenheit. Denn es kommt insofern - wie dargelegt - auf das wirtschaftliche Interesse der Beklagten an. Die administrative Planung und Umsetzung ist kein Kriterium, welches für die Betrachtung aus wirtschaftlicher Sicht von Bedeutung ist.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf rekurriert, dass das Erstellen von Vertragsentwürfen das Besorgen einer fremden Rechtsangelegenheit sei, ist dies im Ausgangspunkt zwar zutreffend (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.1963 - II ZR 168/61, NJW 1963, 2027, 2028; Urt. v. 10.11.1977 - VII ZR 321/75, NJW 1978, 322; Urt. v. 7.5.1992 - IX ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110, 1115). Erfasst sind indes Konstellationen, in welchen ein nicht zur Rechtsberatung Befugter Vertragsentwürfe für einen anderen in dessen Angelegenheiten erstellt. So liegt es, wenn ein baubetreuender Architekt Verträge zur Veräußerung der gebauten Eigentumswohnungen entwirft (BGH, a. a. O., NJW 1978, 322) oder wenn ein Steuerberater die für eine Umwandlung handelsrechtlich erforderlichen Erklärungen fertigt (BGH, a. a. O., NJW-RR 1992, 1110, 1115). Hiervon unterscheidet sich die vorliegende Sachverhaltsgestaltung. Denn die Entwürfe waren anwaltlich gefertigt, was für die Klägerin erkennbar war. So trugen drei der sechs Anlagen, die als Worddokumente der E-Mail der Frau T vom 3. November 2006 (Anlage K7 im Anlagenband zur Klage) beigegeben waren, das Logo der nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Beklagte. Zudem war das zugrundeliegende Restrukturierungskonzept durch dieO für die Beklagte und sodann durch die Sozietät P für die Klägerin überprüft worden. Die Beklagte hat durch die Übersendung der Entwürfe zur Unterschrift gerade nicht durch eine eigene Gestaltung eine sachgerechte steuerrechtliche Beratung der Klägerin unterbunden, sondern hat lediglich die unter Zuhilfenahme rechtlicher Beratung erstellte und mehrfach - insbesondere durch die Sozietät P allein im Interesse der Klägerin - überprüfte Restrukturierungsmaßnahme, an welcher sie selbst wirtschaftlich unmittelbar beteiligt war, zur Umsetzung gebracht.

(4) Dass die Beklagte durch die Konzeptionierung und Durchführung der Transaktion nicht in unerlaubter Weise für sie fremde Rechtsangelegenheiten der Klägerin besorgte, wird auch von Sinn und Zweck des Art. 1 § 1 RBerG gedeckt.

(a) Die Norm will die Rechtsuchenden vor den Gefahren einer unzureichenden und nicht sachgemäßen rechtlichen Betreuung schützen. Die Abwicklung des Rechtsverkehrs mit den Gerichten und Behörden soll erleichtert werden. Darüber hinaus soll sie den Belangen der Anwaltschaft dienen, um ihr ein ausreichendes Arbeitsfeld gegenüber einem Personenkreis zu sichern, der bis dahin keinen wirksamen berufs- und standesrechtlichen Beschränkungen unterlag (vgl. BGH, a. a. O., NJW 1955, 422, 423; Urt. v. 25.6.1962 - VII ZR 120/61, NJW 1962, 2010; Urt. v. 26.7.2001 - III ZR 172/00, WM 2001, 1861, 1863; Urt. v. 16.12.2002 - II ZR 109/01, NJW 2003, 1252, 1253). Die Rechtssuchenden sollen vor ungeeigneten Beratern und die Rechtspflege vor Beeinträchtigungen geschützt werden (BGH, Urt. v. 3.5.2007 - I ZR 19/05, NJW 2007, 3570, 3572, Tz. 24 m. w. N.).

Das Vorgehen der Beklagten berührt diesen Schutzzweck nicht. Sie hat eine komplexe Restrukturierungsmaßnahme durch den Anwalt Q rechtlich vorbereiten und von der O auf Tragfähigkeit prüfen lassen. Sodann veranlasste sie, dass die Sozietät P von der Klägerin mandatiert wurde. Diese wiederum prüfte aufgrund der alleinigen Mandatsbeziehung zur Klägerin die Restrukturierungsmaßnahme in deren Interesse. Der Beklagten wurde das Gutachten der Sozietät P nicht zur Verfügung gestellt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei einer solchen Vorgehensweise die Klägerin nicht hinreichend vor den Gefahren einer unzureichenden und nicht sachgemäßen rechtlichen Betreuung geschützt worden sein soll. Das Restrukturierungskonzept ist durch Rechtsberater erstellt und doppelt - jeweils im Interesse einer der beiden Parteien - begutachtet worden. Die Abwicklung des Rechtsverkehrs ist in keiner Weise tangiert worden. Auch lässt sich nicht feststellen, dass dem Vorgehen der Beklagten im Rahmen der Restrukturierungsmaßnahme die Gefahr inhärent war, dass der Anwaltschaft kein ausreichendes Arbeitsfeld hätte gesichert werden können.

(b) Dabei ist auch in den Blick zu nehmen, dass ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß Art. 1 § 8 RBerG bußgeldbewehrt ist. Aus Sicht der Beklagten als Normadressaten hat dies zur Konsequenz, dass sie bußgeldbewehrt gehalten war, eine etwaige Beratung in klägerischen Rechtsangelegenheiten zu unterlassen und die Klägerin auf die Inanspruchnahme rechtsanwaltschaftlichen Rates zu verweisen (vgl. BGH, Urteil Urt. v. 5.6.1985 - IVa ZR 55/83, NJW 1986, 1050, 1051). Dieser Verhaltenspflicht ist sie nachgekommen, indem sie die Klägerin an die Sozietät P verwies, die sodann als von der Klägerin Mandatierte die Umstrukturierungsmaßnahme prüfte und für die Klägerin bewertete.

(5) Selbst wenn man mit der Berufung und entgegen dem Vorstehenden annehmen wollte, dass die Frage nach der Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit für jede rechtsbesorgende Rechtsgestaltung und damit für jedes einzelne neu begründete oder abgeänderte Rechtsverhältnis - und damit für jeden einzelnen Transaktionsschritt - gesondert zu beurteilen sei, ergibt sich nichts Abweichendes.

(a) Entgegen der Auffassung der Berufung ist die Vorbereitung des als „Sachkapitalerhöhungsbeschluss“ vom 8. November 2006 (Anlage K14 im Anlagenband zur Klageschrift) bezeichneten Vorgehens in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung von diesem Tag keine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten.

In der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH, deren Gesellschafter die Klägerin und die W1 GmbH waren, wurden am 8. November 2006 verschiedene Beschlüsse gefasst. Vor allem wurden unter Erhöhung des Stammkapitals der neue Geschäftsanteil B geschaffen und § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags dahingehend ergänzt, dass bei der Verwendung des Jahresüberschusses für das zum 30. November 2016 endende Geschäftsjahr zunächst an den Inhaber dieses Geschäftsanteils eine Ausschüttung von 462.000.000 € zu leisten war. Die Klägerin erklärte zudem die Übernahme der Stammeinlage in Höhe des neu geschaffenen Geschäftsanteils B.

Die Durchführung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung mit Schaffung eines neuen Geschäftsanteils und inhaltlicher Änderung des Gesellschaftsvertrags ist eine Rechtsangelegenheit. Sie war indes - auch bei isolierter Betrachtung und unter Ausblendung des durch die Restrukturierungsmaßnahme vermittelten Gesamtzusammenhangs - für die Beklagte nicht fremd. Zwar war die Beklagte formaljuristisch nicht an der Gesellschaft und daher auch nicht an der Gesellschafterversammlung beteiligt. Jedoch war sie die 100-prozentige Mutter der W GmbH. Die Schaffung des neuen Geschäftsanteils B und die Verpflichtung, bei der Verwendung des Jahresabschlusses an dessen Inhaber eine Ausschüttung von 462.000.000 € zu leisten, berührten die wirtschaftlichen Interessen der Beklagten, weil sie die Rechtsstellung ihrer 100-prozentige Tochter als Gesellschafterin der W GmbH entsprechend beschränkte.

Dabei ist unerheblich, dass die Sachkapitalerhöhung und die Schaffung des Dividendenvorzugsrechts der Klägerin vorteilhaft waren. Ein wirtschaftliches Interesse an einer rechtlichen Gestaltung liegt auch vor, wenn durch die Gestaltung eine Rechtsposition modifiziert oder verschlechtert wird. Die Sicht allein auf die Vorteilhaftigkeit verkürzt den Begriff des wirtschaftlichen Interesses, welches die Rechtsgelegenheit zu einer eigenen macht, in unstatthafter Weise auf die Ausgestaltung wirtschaftlich vorteilhafter Rechtspositionen. Wollte man dies anders sehen, wäre beispielsweise eine Schenkung stets allein eine Rechtsangelegenheit des Schenkungsempfängers, weil sie ausschließlich ihm vorteilhaft ist. Die Vorbereitung des Schenkungsvertrags durch den Schenker wäre die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit i. S. d. Art. 1 § 1 RBerG. Dass dies nicht zutreffend sein kann, liegt auf der Hand.

Die außerordentliche Gesellschafterversammlung vom 8. November 2006 wird auch nicht dadurch zu einer für die Beklagten fremden Rechtsangelegenheit, dass es sich bei der W GmbH um eine Zweckgesellschaft der Parteien handelte, deren Zwischenschaltung allein dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin, welche die vorgesehene Dividende zu 95% steuerfrei vereinnahmen sollte, diente, und der alleinige Erwerb der Filmrecht durch die V GmbH mit einer einfacheren Transaktionsstruktur hätte bewirkt werden können. Dieses Argument der Berufung läuft ihrer Prämisse zuwider, dass für die Frage nach der Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit jede rechtsbesorgende Rechtsgestaltung gesondert in den Blick zu nehmen sein soll. Weshalb bei einer Gesamtbetrachtung der Transaktion die Beklagte keine fremden Rechtsangelegenheiten besorgte, ist vorstehend bereits dargelegt worden.

Die Beklagte hat zudem die Rechtsangelegenheit - unabhängig von ihrer nicht gegebenen Fremdheit - nicht für die Klägerin besorgt. Die Besorgung entfällt zwar nicht bereits dadurch, dass die Beklagte die außerordentliche Gesellschafterversammlung durch den Rechtsanwalt Q vorbereiten ließ. Insofern weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit nicht dadurch entfällt, dass der Besorgende seinerseits einen Rechtsanwalt hinzuzieht. Denn dieser ist allein den Interessen seines Mandanten, d. h. des Besorgenden, verpflichtet.

Jedoch wurde das Protokoll der Gesellschafterversammlung - und insbesondere die von der Klägerin als gestaltungsschädlich angesehene Änderung des Gesellschaftsvertrags durch Einfügung des § 8 Abs. 3 -zudem von Herrn Notar K gemäß § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG hinsichtlich der Satzungsänderung und gemäß § 55 Abs. 1 GmbHG hinsichtlich der Übernahme des Stammkapitals durch die Klägerin beurkundet. Die Beklagte hat somit gerade dafür gesorgt, dass die Rechtsangelegenheit wie gesetzlich vorgeschrieben durch einen Notar begleitet und beurkundet wurde. Auch insofern war gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO eine unabhängige und unparteiische rechtliche Betreuung der außerordentlichen Gesellschafterversammlung sichergestellt.

Zudem ist die inhaltliche Ausgestaltung der außerordentlichen Gesellschafterversammlung durch die allein von der Klägerin mandatierte und nur in ihrem Interesse tätigen Sozietät P insbesondere im Hinblick auf die Ausgestaltung des § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags geprüft und nicht beanstandet worden. Auf Seite 2 des von ihr erstellten Gutachtens (Anlage K12 im Anlagenband zur Klage) ist zur vorgeschlagenen Struktur ausgeführt: „Die Einbringung der atypisch stillen Beteiligung bzw. des Kommanditanteils erfolgt gegen die Ausgabe neuer Anteile an der W GmbH. […] Die neuen Anteile sind als stimmrechtslose Vorzugsgeschäftsanteile ausgestaltet und berechtigen die [Klägerin] - im Hinblick auf den Wert der eingebrachten Wirtschaftsgüter - zu einer überproportionalen Ausschüttung für das Geschäftsjahr 2005/2006 in Höhe eines festgelegten Betrags. Das Dividendenvorzugsrecht ist mit dem neu gewährten Gesellschaftsanteil untrennbar verbunden.“ Auf diese Ausgestaltung wird sodann im Rahmen der Begutachtung Bedacht genommen. So heißt es auf Seite 6 des Gutachtens: „Weiter setzt die Buchwertfortführung voraus, dass der Eibringende als Gegenleistung für die Einbringung neben den neuen Geschäftsanteilen keine anderen Wirtschaftsgüter erhält […]. Eine solche weitere, neben den Gesellschaftsanteilen gewährte Gegenleistung könnte hier das mit dem Gesellschaftsanteil untrennbar verbundene betragsmäßig festgelegte Dividendenvorzugsrecht für das Wirtschaftsjahr 2005/2006 sein.“ Sodann ist eingehend auf Seite 6-9 ausgeführt, dass die Klägerin nach der Auffassung der Gutachter keine anderen Wirtschaftsgüter als Gegenleistung für die Einbringung des Mitunternehmeranteils erhalte und das Risiko, dass die Finanzverwaltung „erfolgreich eine abweichende Beurteilung vornehmen wird“, für gering gehalten werde (S. 9 des Gutachtens). Die Klägerin ist daher durch die von ihr mandatierte Sozietät P im Hinblick auf die in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 8. November 2006 gefassten Beschlüssen - insbesondere auch hinsichtlich der von ihr als schadensauslösend angesehenen Ausgestaltung des § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags - beraten worden. Soweit sie darauf rekurriert, dass das Gutachten allein die steuerrechtlichen Aspekte der Restrukturierungsmaßnahme zum Gegenstand gehabt habe, ist dies unbehelflich, da sie gerade geltend macht, die Beklagte habe unerlaubt klägerische Rechtsangelegenheiten auf dem Gebiet des Steuerrechts besorgt.

(b) Bei einer isolierten Betrachtung ist der Anteilskaufvertrag, der zwischen der Klägerin und der Y GmbH über deren Kommanditanteil an der X GmbH & Co. KG geschlossen wurde, eine für die Beklagte fremde Rechtsangelegenheit, da sie an dem Anteilskaufvertrag weder unmittelbar noch vermittelt durch eine Konzerntochter beteiligt gewesen ist. Indes liegt auch insofern keine Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit vor, weil auch dieser Erwerb Gegenstand des von der Sozietät P erstatteten Gutachtens (Anlage K14 im Anlagenband) war. Auf Seite 1 des Gutachtens heißt es, dass die Klägerin „den noch zu erwerbenden, alleinigen Kommanditanteil“ als Sacheinlage einbringen werde.

Zudem vermag der Anteilskaufvertrag bei isolierter Betrachtung den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht zu tragen, weil der Klägerin aus ihm kein Schaden entstand. Stellt man allein auf den Anteilskaufvertrag ab, hat die Klägerin durch diesen von der Y GmbH einen Kommanditanteil an der X GmbH & Co. KG erworben. Hieraus resultiert nicht der mit der Klage geltend gemachte Schaden.

bb) Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob die von der Beklagten entfaltete Tätigkeit als geschäftsmäßig i. S. v. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG anzusehen ist. Gleichfalls kann dahinstehen, ob die Tätigkeit mit dem Geschäft ihres Investmentbankings gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG mit der Folge in einem unmittelbaren Zusammenhang steht, dass sie dem Erlaubnisvorbehalt nicht unterfiele.

cc) Selbst wenn man - entgegen dem Vorstehenden - einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG annimmt, mangelt es an der Kausalität.

Ein Verstoß gegen das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG, keine fremden Rechtsangelegenheiten zu besorgen, ist nur dann für einen aus der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten entstandenen Schaden kausal, wenn eine ursächliche Verbindung zwischen der Verletzung dieses Schutzgesetzes und dem Eintritt des Schadens besteht (vgl. MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020 § 823 Rn. 620), er mithin nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Schaden entfiele. Da dem Verbot, in fremden Rechtsangelegenheiten tätig zu werden, spiegelbildlich das Gebot gegenübersteht, für die Besorgung der Rechtsangelegenheit auf einen Rechtsanwalt oder Notar zu verweisen, kommt es für die Kausalität darauf an, ob der Rechtssuchende der Empfehlung, einen Rechtsanwalt oder Notar zu konsultieren, gefolgt wäre, und dieser bei sachgerechter Bearbeitung der Rechtsangelegenheit den Schaden vermieden hätte (vgl. BGH, a. a. O., NJW 1986, 1050, 1052 zu einem von einem Steuerberater entworfenen Darlehensvertrag). Dabei gilt das Beweismaß des § 287 ZPO (BGH, a. a. O., NJW 1986, 1050, 1052). Soweit das OLG Naumburg, Urt. v. 12.72005 - 1 U 8/05, Tz. 14, die Fehlerhaftigkeit der Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit am Verschuldensmaßstab, der für zugelassene Rechtsanwälte gilt, misst, ist dies nur eine dogmatisch andere Einkleidung der nämlichen Frage.

§ 287 Abs. 1 ZPO stellt an das Maß der Überzeugungsbildung des Tatrichters geringere Anforderungen als die Vorschrift des § 286 ZPO. Im Rahmen des § 286 ZPO hat der Richter seiner Überzeugungsbildung zugrunde zu legen, dass es für sie keiner absoluten oder unumstößlichen Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises, sondern nur eines für das praktische Leben brauchbaren Grades von Gewissheit bedarf, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Nach § 287 ZPO ist der Richter - im Interesse des von einer rechtswidrigen Handlung Betroffenen - ermächtigt, sich mit einer mehr oder minder hohen (mindestens aber überwiegenden) Wahrscheinlichkeit zu begnügen (BGH, Urt. v. 17.9.2019 - VI ZR 396/18, NJW 2020, 236, Tz. 13; Thomas/Putzo/Seiler, 42. Aufl. 2021, § 287 Rn. 1).

Legt man diesen Maßstab an, so mag man es als überwiegend wahrscheinlich ansehen, dass sich die Klägerin an einen Rechtsanwalt gewandt hätte, wenn die Beklagte ihr nicht die Transaktionsdokumente zur Verfügung gestellt, sondern sie zu deren Erstellung an einen Rechtsanwalt verwiesen hätte. Gleiches mag unter der Prämisse gelten, dass die Beklagte der Klägerin die Dokumente mit der Empfehlung zur Verfügung gestellt hätte, sie durch einen Rechtsanwalt überprüfen zu lassen.

Es ist jedoch nicht überwiegend wahrscheinlich, sondern vielmehr überaus unwahrscheinlich, dass ein von der Klägerin eingeschalteter Rechtsanwalt die von ihr als schädlich angesehene Regelung in § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags nicht vorgesehen hätte. Zwar ist der der Berufung insofern zuzustimmen, dass es nicht darauf ankommt, was ein auf Seiten der Beklagten tätiger Rechtsanwalt oder Notar tatsächlich getan hat. Es kommt indes auch nicht darauf an, was ein von der Klägerin beauftragter Rechtsanwalt oder Notar hätte tun können, sondern was er getan hätte. Es besteht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass er eine Regelung i. S. d. § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags nicht vorgesehen hätte. Denn es lagen bereits die Gutachten der O und der Sozietät P vor, die - wie dargelegt - auf die in § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgesehene Ausgestaltung der Sonderdividende Bedacht nahmen und sie gebilligt hatten. Auch das - damals noch nicht vorliegende und mittlerweile durch Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 11.5.2020 - I B 42/19 rechtskräftig gewordene - Urteil des FG Stadt2, a. a. O., zeigt, dass die Gestaltung nicht fehlerhaft war, sodass ein Grund, von ihr abzuweichen, für einen hypothetisch eingeschalteten Rechtsanwalt nicht bestand. Zudem ist vor allem zu bedenken, dass § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags ganz erhebliche rechtliche Vorteile für die Klägerin bot. Denn durch die Ausgestaltung des Geschäftsanteils B dahingehend, dass auf diesen für das zum 30. November 2006 endende Geschäftsjahr zwingend eine vorrangige Ausschüttung i. H. v. 462.000.000 € zu erfolgen hatte, wurde die Klägerin gegen das Risiko einer hiervon abweichenden Beschlussfassung über die Gewinnverwendung des Jahres 2006 geschützt. Ohne diese Klausel hätte die Gefahr bestanden, dass die W1 GmbH als Mehrheitsgesellschafterin der W GmbH eine abweichende Gewinnverwendung hätte durchsetzen können.

Vor diesem Hintergrund ist unerheblich, ob die tatsächlich vorgenommene Ausgestaltung der Beschlüsse in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH am 8. November 2006 der einzig gangbare Weg gewesen war, um den erstrebten steuerlichen Effekt zu erzielen. Denn sie blendet die vorstehend dargelegte Sicherung der Klägerin durch die Gestaltung des § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags aus.

dd) Ein klägerischer Anspruch - sein Bestehen insofern unterstellt - wäre zudem nach § 254 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Handelns auf eigene Gefahr auf nullreduzieren.

Ein solches Handeln auf eigene Gefahr liegt vor, wenn sich jemand bewusst in eine Situation drohender Eigengefährdung begibt und dabei ein Risiko in Kauf nimmt, dessen Verwirklichung allein dem Schädiger anzulasten unbillig erscheint (BeckOK BGB/Lorenz, 58. Ed. 1.5.2021, § 254 Rn. 26). Wenn sich der Geschädigte in eine solche Gefahr begeben hat, die sich nachfolgend auch verwirklicht hat, kann er dies dem Schädiger nicht anlasten (vgl. MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, BGB § 254 Rn. 64).

Die Klägerin hat sich durch die Durchführung der Transaktion in die Gefahr begeben, dass der von ihr erstrebte steuerliche Vorteil von Seiten der Finanzbehörden nicht anerkannt wurde. Dieses Risiko war der hochkomplexen Transaktion inhärent und für die Klägerin klar ersichtlich. Insbesondere hat die Sozietät P in ihrem Gutachten auf Seite 9 (Anlage K14 im Anlagenband zur Klage) bereits bei der unmittelbaren Bewertung der Ausgestaltung der Sonderdividende ausgeführt, dass die Klägerin ihrer Auffassung nach im Ergebnis neben den Geschäftsanteilen keine anderen Wirtschaftsgüter als Gegenleistung erhalte. Sodann heißt es: „Das Risiko, dass die Finanzverwaltung insoweit erfolgreich eine abweichende Beurteilung vornehmen wird, halten wir […] für gering.“ In der Zusammenfassung auf Seite 22 des Gutachtens wird ein Restrisiko im Hinblick auf einen möglichen Gestaltungsmissbrauch identifiziert und zudem ausgeführt, dass sich das Gutachten auf der Beurteilung von wenig konkret gefassten gesetzlichen Regelungen, zu denen keine Verwaltungsanweisungen existierten, erstrecke. Deshalb dürfe es nicht als Garantie missverstanden werden, dass die Finanzverwaltung der im Gutachten geäußerten Auffassung in allen Punkten folgen werde.

Wenn sich dieses in Kauf genommene Risiko in einer entsprechenden rechtlichen Einschätzung der Finanzverwaltung verwirklicht, kann die Klägerin dies nicht der Beklagten anlasten.

ee) Ein klägerischer Anspruch - sein Bestehen insofern unterstellt - wäre ferner gemäß § 254 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 BGB auf null zu reduzieren, weil die Mitverantwortlichkeit der Klägerin für das Fortbestehen des Schadens den von der Beklagten gesetzten Beitrag für dessen Entstehen dergestalt überwiegt, dass ausnahmsweise der vollständige Wegfall der Verantwortlichkeit der Beklagten angemessen ist. Die Klägerin hat durch die Rücknahme der Einsprüche gegen die Steuerbescheide die Beseitigung des Schadens verhindert.

(1) Der Geschädigte kann nach § 254 Abs. 2. S. 1, 2. Alt. und S. 3 BGB gehalten sein, zur Abwendung oder Minderung des Schadens einen Rechtsbehelf oder ein Rechtsmittel einzulegen (BGH, Urt. v. 26.1.1984 - III ZR 216/82, NJW 1984, 1169, 1170; BeckOGK BGB /Looschelders, 1.3.2021, § 254 Rn. 275; MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019 § 254 Rn. 96 jeweils m. w. N.). Ein Mitverschulden kann sich dementsprechend auch aus der Rücknahme eines Rechtsbehelfs oder Rechtsmittels ergeben (BGH, Urt. v. 20.1.1994 - IX ZR 46/93, NJW 1994, 1211, 1212). Eine entsprechende Obliegenheit kommt dabei grundsätzlich nur in Betracht, wenn der Rechtsbehelf oder das Rechtsmittel hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht (BeckOGK/Looschelders, a. a. O., § 254 Rn. 275). Ein aussichtsloser Rechtsbehelf oder ein aussichtsloses Rechtsmittel braucht nicht eingelegt zu werden. Ist der Rechtsbehelf oder das Rechtsmittel nicht aussichtlos, kann der Geschädigte seine Einlegung von einer Kostenfreistellungserklärung des Schädigers abhängig machen (vgl. BGH, Urt. v. 6.10.2005 - IX ZR 111/02, NJW 2006, 288, 289, Tz. 12).

(a) Im Ausgangspunkt ist bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die eingelegten Rechtsbehelfe nicht als aussichtslos, ihr Erfolg indes auch nicht als gewiss anzusehen war. Denn es handelte sich um eine schwierig zu beurteilende und als offene Rechtsfrage, zu der die Entscheidung des FG Stadt2, a. a. O., noch nicht vorlag und unmittelbar einschlägige Rechtsprechung nicht vorhanden war.

Jedoch ist für die Beantwortung der Frage, ob die Rücknahme der Einsprüche als Obliegenheitsverletzung zu werten ist, erneut in den Blick zu nehmen, dass der Restrukturierungsmaßnahme als solcher die Gefahr eines Rechtsbehelfsverfahrens und einer sich anschließenden finanzgerichtlichen Auseinandersetzung inhärent war. Das Risiko, ein Einspruchsverfahren und ein etwaig folgendes finanzgerichtliches Verfahren führen zu müssen, war im Vorfeld sowohl hinsichtlich der Restrukturierungsmaßnahme insgesamt als auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Sonderdividende im Einzelnen bekannt.

Die Sozietät P hielt in ihrem Gutachten auf Seite 9 (Anlage K14 im Anlagenband zur Klage) das Risiko, dass die Finanzverwaltung bezüglich der Sonderdividende eine abweichende Beurteilung vornehmen würde, zwar für gering. Auszuschließen war es aber nicht. Die Verwendung des Wortes „erfolgreich“ impliziert zudem bereits, dass eine gerichtliche Überprüfung notwendig werden könnte. Wenn die Klägerin bei Eintritt dieses Risikos die notwendige rechtliche Auseinandersetzung nicht betreibt und damit verhindert, dass der von ihr angestrebte steuerliche Erfolg der Restrukturierungsmaßnahme eintreten kann, verletzt sie insofern ihre Obliegenheiten.

(b) Zudem hat die Klägerin die Einsprüche zurückgenommen, obgleich die Beklagte die Rücknahme in der E-Mail ihrer Rechtsberaterin vom 21. September 2018 (Teil der Anlage B24 im Anlagenband 2) ausdrücklich als „verfehlt“ bezeichnet hatte und die klägerische Einschätzung, die von ihr verfolgte Argumentation sei „chancenlos“, nicht zu teilen vermochte. Insofern ist unerheblich, ob Mitarbeiter der Beklagten zu einem früheren Zeitpunkt die klägerische Ansicht der Chancenlosigkeit der Einsprüche geteilt hatten. Jedenfalls im Moment, in dem die Klägerin die Einsprüche zurücknahm, handelte sie entgegen der von der Beklagten ausdrücklich mitgeteilte Auffassung, dass die Rechtsbehelfe weitergeführt werden sollten. Wenn ein Geschädigter gegen die ausdrücklich vom Schädiger kommunizierte Auffassung Rechtsbehelfe zurücknimmt und damit die Bestandskraft der Bescheide, aus welchen die Endgültigkeit des reklamierten Schadens resultiert, herbeiführt, verletzt er die aus § 254 Abs. 2 S. 1 BGB resultierende Schadensminderungspflicht.

Soweit die Klägerin insofern darauf rekurriert, dass ihr die Weiterführung der von ihr als chancenlos angesehenen Rechtsbehelfe nicht zumutbar gewesen sei, weil ihr hierdurch weitere Rechtsberatungskosten entstanden wären, vermag dies schon ob der Relation des in Frage stehenden Schadens von über 150.000.000 € zu etwaigen Anwaltskosten nicht überzeugen. Dabei ist auch zu bedenken, dass bereits der von der Sozietät P gefertigte und mutmaßlich Kosten auslösende Vermerk vom 9. September 2011 (Anlage B8 = Bl. 195 ff. d. A.) vorlag, der sich mit der Auffassung des Finanzamtes bereits dezidiert auseinandergesetzt hatte. Zudem begründete die anwaltliche beratene und vertretene Klägerin die Rücknahme der Einsprüche gegenüber der Beklagten gerade nicht mit der Unzumutbarkeit der Übernahme weiterer Rechtsberatungskosten. Vielmehr legte ihr Rechtsberater in der E-Mail vom 17. September 2018 (Teil der Anlage B24 im Anlagenband 2) dar, dass ein Interesse daran bestünde, eine Verhinderung der Rücknahme der Einsprüche abzuwenden. Als Grund wurden nicht die Kosten der Rechtsberatung für die weitere Durchführung der Einspruchsverfahren genannt. Vielmehr wurde dargelegt, dass „die Anerkennung des (einfachen nicht doppelten) Verlustes gefährdet“ sei, wenn die „beabsichtigte Einigung mit dem FA mangels Rücknahme der Rechtsbehelfe der Bank2 nicht zustande kommt“.

(c) Aus der E-Mail vom 17. September 2018 (Teil der Anlage B24 im Anlagenband 2) ist zudem ersichtlich, dass die Klägerin ein Blockieren der Rücknahme der Rechtsbehelfe als Pflichtverletzung der Beklagten ansah, die ihrer Auffassung nach geeignet war, einen weiteren Schaden von mehr als 100.000.000 € zu verursachen. Diese Erklärung ist im Kontext nur im Hinblick auf eine beabsichtigte Einigung mit dem Finanzamt erklärlich. Sie wurde auch in genau diesem Sinn von der Rechtsvertreterin der Beklagten in der E-Mail vom 21. September 2018 (Teil der Anlage B24 im Anlagenband 2) verstanden. Denn dort ist ausgeführt, es sei Sache der [Klägerin] zu entscheiden, ob und wie sie die zum damaligen Zeitpunkt mögliche Verständigung umsetzen wolle, da sie „offenbar erhebliche wirtschaftliche Vorteile an anderer Stelle (Verlustvorträge)“ erreichen könne. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang einwendet, die Beklagte habe der Rücknahme der Einsprüche im Ergebnis zugestimmt, trifft dies insofern nicht zu, als die Beklagte der Klägerin die Rücknahme nur freigestellt hat. Sie tat dies, um die Realisierung des erheblichen finanziellen Vorteils der Klägerin nicht zu vereiteln und sich nicht der klägerseits behaupteten Schadensersatzforderung auszusetzen.

Wenn die Klägerin die gegen die Steuerbescheide eingelegten Einsprüche zurücknimmt, um an anderer Stelle einen finanziellen Vorteil von mehr als 100.000.000 € zu erlangen und die Beklagte von einer Verhinderung der Rücknahme durch Androhung der Geltendmachung von Schadensersatz in dieser Höhe abhält, verstößt sie gröblich gegen ihre Schadensminderungspflicht.

(2) Dieses Vorgehen der Klägerin hat nach Überzeugung des Senats eine Anspruchsreduktion auf null zur Folge.

Bei der nach § 254 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Abwägung, inwieweit der Schaden von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist, ist in erster Linie das Maß der Verursachung von Belang, in dem die Beteiligten zur Schadensentstehung beigetragen haben. Die unter diesem Gesichtspunkt vorzunehmende Abwägung kann bei besonderen Fallgestaltungen zu dem Ergebnis führen, dass einer der Beteiligten allein für den Schaden aufkommen muss. Eine vollständige Überbürdung des Schadens auf einen der Beteiligten ist unter dem Gesichtspunkt der Mitverursachung jedoch nur ausnahmsweise in Betracht zu ziehen (BGH, Urt. v. 28. 4. 2015 - VI ZR 206/14, r+s 2015, 418, 419, Tz. 10 m. w. N.).

Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend ein Ausnahmefall gegeben, der eine Anspruchsreduzierung auf null rechtfertigt. Der Beitrag der Beklagten zur Entstehung des Schadens lag - an dieser Stelle argumentationshalber unterstellt - darin, dass sie unerlaubt eine für sie fremde Rechtsangelegenheit der Klägerin besorgte, indem sie ihr den Entwurf für die in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH gefassten Beschlüsse, welche die dem Steuervorteil entgegenstehende Änderung des § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags beinhalteten, zur Verfügung stellte. Die Gewichtigkeit dieses Beitrags ist vor dem Hintergrund, dass die O AG für die Beklagte und die Sozietät P für die Klägerin gegen diese Gestaltung keine durchgreifenden Bedenken hatten, als bei unterstellter Kausalität zwar schadensverursachend, aber eher geringgewichtig anzusehen. Die Klägerin hingegen nahm die Einsprüche zurück, obgleich die Beklagte dieses Vorgehen ausdrücklich als verfehlt ansah. Sie tat dies nicht aufgrund einer Änderung der Sach- und Rechtslage im Einspruchsverfahren, sondern um an anderer Stelle finanzielle Vorteile von über 100.000.000 € zu realisieren. Sie hat sich damit absichtlich der Möglichkeit, dass die Bescheide im Einspruchsverfahren oder in einem sich anschließenden finanzgerichtlichen Verfahren korrigiert werden könnten, begeben. Dabei war der Klägerin insbesondere aufgrund des Gutachtens der allein in ihrem Interesse tätigen Sozietät P schon vor Durchführung der Restrukturierungsmaßnahme bekannt, dass die Maßnahme von erheblicher steuerrechtlicher Komplexität war, unmittelbar einschlägige Rechtsprechung nicht existierte und das Risiko einer abweichenden Beurteilung durch die Finanzverwaltung - mit der Folge, dass Rechtsbehelfsverfahren durchgeführt werden mussten - bestand. Die Klägerin hat sehenden Auges und aus mit der Schadenentstehung in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehenden Motiv die Endgültigkeit des Schadens herbeigeführt. Dies überwiegt den Beitrag der Beklagten zur Schadensentstehung in derart herausragender Art und Weise, dass eine Anspruchsreduzierung auf null gerechtfertigt ist.

(3) Die Rücknahme der Einsprüche ist auch kausal für den eingetretenen Schaden. Wie das FG Stadt2, a. a. O., Tz. 76-81, im die U-Stiftung betreffenden Parallelverfahren überzeugend ausgeführt hat, war zum Einbringungsstichtag mangels gleichzeitigen Bilanzstichtags ein Gewinn nicht auszuweisen. Der Einbringungsvertrag wurde am 8. November 2006 geschlossen, das Geschäftsjahr der W GmbH endete am 30. November 2006. Am 8. November 2006 konnte auch ein ausschüttungsfähiger Gewinn noch nicht bekannt sein, weil das Wirtschaftsjahr noch nicht abgelaufen war.

(4) Ob der Klägerin das von der U-Stiftung vor dem FG Stadt2 geführte Verfahren bekannt war, ist im vorliegenden Zusammenhang ebenso unerheblich wie der Umstand, dass das Urteil des FG Stadt2 zum Zeitpunkt der Rücknahme der Einsprüche noch nicht vorlag. Selbst wenn man den Aspekt, dass die U-Stiftung in einer Parallelsache ein finanzgerichtliches Verfahren führte und das FG Stadt2 zu ihren Gunsten entschied, außer Betracht lässt, ist eine Anspruchsreduzierung auf null gerechtfertigt.

ff) Nach dem Vorstehenden kann im Übrigen dahinstehen, ob Mitarbeiter der Beklagten inner- oder außerhalb des ihnen zugewiesenen Pflichtenkreises handelten und von der Beklagten sorgfältig ausgesucht und überwacht wurden. Gleiches gilt für ein zu einer deliktischen Haftung führendes Organisationsverschulden der Beklagten.

gg) Ebenso kann offenbleiben, ob die Klägerin den von ihr behaupteten Schaden von 154.710.515,78 € der Höhe nach schlüssig dargelegt hat.

b) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte nicht aus einer ausdrücklich oder konkludent übernommenen Garantie hafte. Die Berufung erinnert insofern auch nichts.

c) Die Beklagte haftet der Klägerin auch nicht - wie von der Berufung hilfsweise geltend gemacht - wegen der Verletzung von Pflichten, die ihr aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag oder einem Auftrag zukamen.

aa) Dabei kann in diesem Zusammenhang offenbleiben, ob zwischen den Parteien ein durch mündliche Absprache begründetes Geschäftsbesorgungs- oder Auftragsverhältnis bestand, weil die Beklagten der Klägerin angeboten habe, die komplette Konzeption, Federführung und Abwicklung der einzelnen Transaktionsschritte zu übernehmen. Insbesondere braucht nicht entschieden zu werden, ob - wie klägerseits unter Beweisantritt vorgetragen - die Herren L und R selbstverständlich davon ausgingen, dass alles seine Richtigkeit gehabt habe und weitere inhaltliche Prüfung von ihnen nicht zu veranlassen gewesen sei. Ebenfalls kann dahinstehen, ob ein Anscheinsbeweis dafür streitet, dass die Klägerin zu demjenigen, was sie tat, vertraglich verpflichtet war.

bb) Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass die Klägerin zu demjenigen, was sie tat, gegenüber der Beklagten vertraglich verpflichtet war, hat sie keine Pflichten aus einem entsprechenden Geschäftsbesorgungsvertrag oder Auftrag verletzt.

Die Beklagte ließ die Transaktionsdokumente von Herrn Rechtsanwalt Q, einem externen Rechtsanwalt, vorbereiten. Unter diesen Dokumenten findet sich auch der in der E-Mail des Herrn Rechtsanwalt Q vom 18. Oktober 2006 (Anlage B10 im Anlagenband 2) als „Sachkapitalerhöhungsbeschluss“ bezeichnete Entwurf der in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 8. November 2006 zu treffenden Beschlüsse. Die Beklagte veranlasste ein Gutachten der O in ihrem eigenen Interesse und sodann ein weiteres Gutachten der Sozietät P im Interesse der Klägerin. Sie versandte schließlich den vorgesehenen Entwurf für die Beschlüsse der außerordentlichen Gesellschafterversammlung.

Damit genügte sie den Pflichten, die aus einem etwaigen Geschäftsbesorgungsvertrag oder Auftrag resultierten, der die gesamte Konzeptionierung und Durchführung der Restrukturierungsmaßnahme erfasste.

(1) Gegenstand eines solchen Geschäftsbesorgungsvertrags oder Auftrags konnte entgegen der Auffassung der Berufung keine Rechtsberatung und -gestaltung zur steuerrechtlichen Ausgestaltung der Restrukturierungsmaßnahme und ihrer Folgen für die Klägerin sein. Die Beklagte wird als Kreditinstitut, das gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreibt, ersichtlich nicht selbst rechtsberatend und rechtsgestaltend tätig. Es ist für jedermann - und damit auch für die Klägerin als Privatstiftung, die Restrukturierungsmaßnahmen zwecks Steuerersparnissen in dreistelligem Millionenbereich durchführen lässt - ersichtlich, dass die Beklagte solcherlei nicht anbietet und sich zu diesem nicht verpflichten darf und möchte, wenn sie eine Restrukturierungsmaßnahme für eine Kundin konzipiert und durchführt. Vielmehr hat die Beklagte, soweit dies in ihren eigenen Angelegenheiten erforderlich ist, selbst Rechtsrat einzuholen und, soweit es in Angelegenheiten eines Kunden erforderlich ist, diesen auf die Notwendigkeit Rechtsrat einzuholen, hinzuweisen und darauf hinzuwirken, dass der Kunde solchen Rechtsrat erhält. Diesen Anforderungen hat die Beklagte entsprochen.

Insofern kann insbesondere nicht zwischen einer steuerlichen Dimension der Restrukturierungsmaßnahme, den das Gutachten der O abdeckte, und einer rechtlichen Dimension, welche die Beklagte verantwortete, unterschieden werden. Eine solche Differenzierung ist aufgrund der engen Verzahnung rechtlicher und steuerlicher Fragen, die zu steuerrechtlichen Fragen verschmelzen, nicht möglich. Sowohl das Gutachten der O als auch das Gutachten der Sozietät P treffen insofern auch keine Abgrenzung, sondern untersuchen, ob der von der Klägerin erstrebte steuerliche Effekt, nämlich die letztlich im Wesentlichen steuerfreie Vereinnahmung der in den X-KGen befindlichen stillen Reserven (vgl. Gutachten der Sozietät P, Anlage K14 im Anlagenband zur Klage, Seite 22), durch die angedachte rechtliche Gestaltung realisierbar ist.

Soweit die Klägerin der Auffassung ist, beide Gutachten hätten ausgeführt, dass vor dem Bilanzstichtag keine sichere Ausschüttungsabsicht hinsichtlich eines genau festgelegten Ausschüttungsbetrags und -zeitpunkts hätte vorliegen dürfen, weshalb die Beklagte die außerordentlichen Gesellschafterversammlung der W GmbH am 8. November 2006 und die in ihr getroffene Sachkapitalerhöhung nicht dergestalt hätte strukturieren dürfen, dass der Ausschüttungsbetrag und der Ausschüttungszeitpunkt festgelegt wurden, trifft dies inhaltlich nicht zu. Auch haben die Gutachten nicht eine solche Gestaltung als sichersten Weg aufgezeigt. Wie dargelegt beruhen beide Gutachten auf der Prämisse, dass mit dem Gesellschaftsanteil ein untrennbar verbundenes betragsmäßig festgelegtes Dividendenvorzugsrecht für das Wirtschaftsjahr 2005/2006 vorgesehen ist (Gutachten der Sozietät P, Anlage K14 im Anlagenband zur Klage, Seite 6, und Gutachten der O, Anlage K11 im Anlagenband zur Klage, Seite 12). Durchgreifende Bedenken gegen diese Gestaltung, die zudem von Herrn Q als Rechtsanwalt vorbereitet worden war, haben die Gutachten nicht aufgezeigt. Eine Pflichtverletzung der Beklagten, die Rechtsrat gerade nicht schuldete, kann demnach nicht darin gesehen werden, dass sie die von Herrn Rechtsanwalt Q vorgeschlagene und in den beiden Gutachten bestätigte Gestaltung nicht modifizierte.

In diesem Zusammenhang ohne Belang ist, dass Herr Q in der E-Mail 18. Oktober 2006 (Anlage B10 im Anlagenband 2) ausführte, dass es seines Erachtens hinsichtlich des Sachkapitalerhöhungsbeschlusses noch „Diskussionsbedarf“ gegeben habe, bevor dieser an die Klägerin habe versandt werden können. Aus einem Diskussionsbedarf, der nach Auffassung des Rechtsberaters der Beklagten bestand, lässt sich bereits nicht ableiten, dass eine solche Diskussion nicht mit dem Ergebnis geführt wurde, die von Herrn Q vorgeschlagene Gestaltung zu verwenden.

(2) Selbst wenn die Beklagte die komplette Konzeption, Federführung und Abwicklung der einzelnen Transaktionsschritte übernommen haben sollte und Vertreter der Klägerin deshalb den Eindruck gewonnen haben sollten, dass von ihrer Seite aus inhaltlich nichts zu veranlassen gewesen sei, geht damit keine Garantie der im Rahmen der Restrukturierungsmaßnahme angestrebten 95-prozentig steuerfreien Vereinnahmung der Sonderdividende durch die Klägerin einher. Es besteht keinerlei Anlass anzunehmen, dass die Beklagte mit diesem Verhalten für den steuerlichen Erfolg der komplexen Restrukturierungsmaßnahme, die sowohl von O als auch der Sozietät P mit einem gewissen Risiko der abweichenden Beurteilung durch die Finanzbehörden, unter allen Umständen habe einstehen wollen.

(3) Die von der Klägerin geforderte Modifikation des § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags war der Beklagten zudem nicht möglich, weil sie damit die Grundlage des Gutachtens der Sozietät P in erheblicher Weise geändert hätte. Wie dargelegt, beruht dieses im alleinigen Interesse der Klägerin als Mandantin der Sozietät P erstellte Gutachten auf der Prämisse, dass mit dem Gesellschaftsanteil, den die Klägerin erwarb, ein betragsmäßig festgelegtes Dividendenvorzugsrecht für das Wirtschaftsjahr 2005/2006 untrennbar verbunden war. Wäre die Beklagte hiervon bei der Umsetzung der Restrukturierungsmaßnahme abgewichen, hätte sie sich dem Vorwurf ausgesetzt gesehen, die Maßnahme in einer Art und Weise umzusetzen, die von den klägerischen Beratern gerade nicht gebilligt worden war. Dabei ist auch zu bedenken, dass die Ausgestaltung des Dividendenvorzugsrechts eine für die Klägerin im Hinblick auf die Sicherheit, mit der sie die Ausschüttung erhielt, erheblich vorteilhafte Rechtsposition schuf.

(4) Ob die Beklagte die in der vorliegend streitgegenständlichen Restrukturierungsmaßnahme verwendeten Transaktionsdokumente auch bei einer parallel konzipierten Maßnahme der U-Stiftung verwendete und ob ein etwaiges Wissen des Herrn R hiervon der Klägerin zurechenbar ist, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, bestehen die mit der Klage verfolgten Ansprüche auf vertraglicher Grundlage nicht.

bb) Zudem sind auch vertragliche Schadensersatzansprüche gemäß § 254 Abs. 1 BGB wegen der bewussten Entscheidung zur Eingehung des mit der Restrukturierungsmaßnahme verbundenen Risikos und gemäß § 254 Abs. 2 BGB aufgrund der Rücknahme der Einsprüche gegen die Steuerbescheide auf null zu reduzieren. Insofern geltend dieselben Erwägungen wie die vorstehend zu den deliktischen Schadensersatzansprüchen ausgeführten.

d) Ob die mit der Klage geltend gemachten vertraglichen und deliktischen Ansprüche verjährt sind, kann vor diesem Hintergrund offenbleiben.

3. Die Kostenentscheidung zulasten der Klägerin folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

4. Das Urteil war gemäß § 708 Nr. 10 ZPO mit einer Abwendungsbefugnis nach § 711 S. 1 und 2 ZPO i. V. m. § 709 S. 2 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

5. Die Revision ist nicht zuzulassen, da ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht gegeben ist.

Insbesondere hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Eine solche Bedeutung liegt vor, wenn eine für den Rechtsstreit entscheidungserhebliche Rechtsfrage bisher höchstrichterlich nicht geklärt, klärungsbedürftig und klärungsfähig ist und wenn sie das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, weil sie sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann (Thomas/Putzo/Seiler, 42. Aufl. 2021, § 543 Rn. 3 i. V. m. § 511 Rn. 20 m. w. N.). Die hier aufgeworfene Restrukturierungsmaßnahme ist derart speziell, dass sich die durch sie aufgeworfenen Rechtsfragen nicht in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen können. Dass eine parallel gelagerte Restrukturierungsmaßnahme für die U-Stiftung durchgeführt wurde, führt nicht dazu, dass das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt wird.

6. Der Streitwert war gemäß § 39 Abs. 2 GKG mit 30.000.000 € anzusetzen.

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