Wirksamkeit der Kündigung des Beklagten vom 29.09.2004

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Kündigung des Beklagten vom 29.09.2004.

Der am 0.0.1948 geborene, seiner verrenteten Ehefrau unterhaltspflichtige Kläger, war seit dem 01.07.1987 bei dem Beklagten als Elektroinstallateur gegen eine durchschnittliche Bruttovergütung von 2.816,64 EUR monatlich bei dem Beklagten beschäftigt. Unstreitig ist der Kläger gelernter Elektroinstallateur.

Ein schriftlicher Arbeitsvertrag besteht nicht. Ebenso wenig ein Nachweis nach dem Nachweisgesetz.

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass im Betrieb des Beklagten neben dem Kläger noch zwei weitere Elektroinstallateure sowie ein Auszubildender regelmäßig beschäftigt werden, darüber hinaus die Ehefrau des Beklagten.

Unstreitig sind desweiteren die Sozialdaten der bei dem Beklagten beschäftigten weiteren Elektroinstallateure. Herr E. ist am 0.0.1980 geboren, ledig und seit dem 01.03.2003 nach Abschluss der im Betrieb des Beklagten absolvierten Lehre bei dem Beklagten beschäftigt.

Als dritter Elektroinstallateur ist Herr W., seit dem 03.01.2000 als Elektroinstallateur beschäftigt. Herr W. ist am 0.0.1964 geboren, verheiratet und hat zwei Kinder.

Zwischen den Parteien ist desweiteren unstreitig, dass der Kläger bis November 1996 auf Großbaustellen im Einsatz war und bei einem Umbau des Gebäudes des H. Verlages eine Montagegruppe von zwölf Monteuren leitete. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger zum "Obermonteur" berufen worden. Unstreitig war der Kläger seit dem 11.11.1996 durch den Beklagten mit Tätigkeiten bei der Firma L. beschäftigt. Im Rahmen dieser Tätigkeit waren dem Kläger keine Mitarbeiter zur Führung unterstellt. Ebenso unstreitig betreute der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit für die Firma L. die dortige elektrotechnische Anlage des dortigen EDV-Netzes und war mit Elektroinstallationsarbeiten bei der Firma L. betraut.

Nach der mündlichen Verhandlung vor der Kammer ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger zwar am 17.09.2004 von der Firma L. nach Hause geschickt worden war, dies jedoch eine Folge der Vertragsverhandlungen zwischen dem Beklagten und der Firma L. gewesen sei. Ebenso ist zwischen den Parteien zuletzt unstreitig, dass eine Kündigung des Vertrages zwischen dem Beklagten und der Firma L. nicht erfolgte.

Der Kläger trägt vor, die Kündigung verstoße gegen die arbeitgeberseitige Schutzpflicht, welche sich aus Artikel 12 Abs. 1 GG und § 242 BGB ableite. Der Beklagte habe das auch in Kleinbetrieben gebotene Maß an sozialer Rücksichtnahme nicht gewahrt.

Unstreitig wird auch der Installateur Herr W., als Obermonteur bezeichnet (vgl. den Vortrag der Beklagten Bl. 27 und 43 der Akte sowie das Anschreiben des Herrn A. Bl. 32 und 33 der Akte auf die Bezug genommen wird).

Unstreitig kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 29.09.2004, dem Kläger übergeben 30.09.2004 das Arbeitsverhältnis zum Ablauf des 31.03.2005. Auf Blatt 12 der Akte wird verwiesen.

Der Kläger trägt desweiteren vor , er könne alle Arten von Elektroinstallationstätigkeiten wahrnehmen. Er sei bei der Firma L. nicht allein in der Wartung, Reparatur und Installation des dortigen EDV-Netzes, sondern mit allen anderen Installationsarbeiten beschäftigt gewesen.

Neben der Tätigkeit bei der Firma L. habe der Kläger immer wieder bei Privatkunden des Beklagten gängige Elektrikerarbeiter und EDV-Aufträge verrichtet, auch bei der Firma H.

Der Kläger habe ständig Kundenkontakt gehabt, vor seiner Tätigkeit bei dem Beklagten sei er sieben Jahre lang als Außendienstelektriker/Monteur für den Werkskundendienst der Firma M. tätig gewesen. Darüber hinaus habe er bei der Firma L. stets Kundenkontakt, mit den Herren V., S. und B. gehabt. Der Kläger bestreitet die Behauptung, er habe nie im Kundendienst gearbeitet und sei aufgrund seines Naturells eher mürrisch und rede wenig.

Die Bezeichnung als Obermonteur sei für die ausgeübte Tätigkeit ohne Bedeutung. Auch Herr W. werde von der Beklagten als Obermonteur bezeichnet. Herr W., Herr E. und der Kläger übten die selben Tätigkeiten aus. Wie Herr W. und Herr E. sei auch der Kläger immer wieder von dem Beklagten zu allgemeinen Monteurstätigkeiten herangezogen worden. Auch Herr E. könne aufgrund seiner Ausbildungsqualifikation die EDV-Netztätigkeit bei der Firma L. wahrnehmen. Der Kläger habe keine Zusatzausbildung hierfür erhalten. Es handele sich um bloße Einarbeitung. Die langjährige Berufserfahrung des Klägers vermöge keine rechtliche Unterscheidung zu rechtfertigen.

Soweit die Beklagte vortrage, die im Betrieb der Beklagten durchgeführte Montage von Fotovoltaikanlagen sei eine besondere Ausbildung erforderlich, welche die Mitarbeiter W. und E. hätten, der Kläger jedoch nicht, sei dies nicht zutreffend. Herr E. verfüge über keine besondere Ausbildung hinsichtlich der Montage von Fotovoltaikanlagen. Herr W. und der Kläger hätten einen Kurs von wenigen Tagen absolviert. Der Kläger bedürfe daher keiner Zusatzausbildung für die im Betrieb des Beklagten praktizierte Installation von Fotovoltaikanlagen.

Auch die körperlichen und gesundheitlichen Voraussetzungen für die Montage von Fotovoltaikanlagen seien gegeben. Der Kläger sei absolut schwindelfrei und körperlich fit. Er habe eine außerordentlich langjährige Erfahrung als Bergsteiger. Er habe bei dem Beklagten auf Sportplätzen Montage an Flutlichtmasten durchgeführt, wofür er auf die sehr hohen Flutlichtmasten geklettert sei.

Abwegig und deshalb zu bestreiten sei die Behauptung, der Kläger trinke in seiner Mittagspause in der Kantine der Firma L. regelmäßig ein oder zwei Biere. Vielmehr halte der Kläger sich an das strikte Alkoholverbot bei der Firma L..

Der Kläger stellt die Anträge:

Der Beklagte beantragt:

Die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor: Der Kläger sei aufgrund eines Rahmenvertrages zwischen dem Beklagten und der Firma L. bei der Firma L. tätig. Er erhalte eine Stundenvergütung in Höhe von 37,15 EUR. Die von der Firma L. gezahlte Vergütung sei nicht kostendeckend. Der Beklagte kalkuliere einen Aufschlagsatz von 150%, woraus sich ein Kostenverrechnungssatz in Höhe von 38,55 EUR ergebe. Der Beklagte habe vergeblich versucht, von der Firma L. eine kostendeckende Vergütung zu erhalten. Die Firma L. schreibe rote Zahlen und ließe deshalb Aufträge auslaufen. Aufträge für Großbaustellen, welche der Kläger vor seiner Tätigkeit für die Firma L. wahrgenommen habe, würden von dem Beklagten nicht mehr angenommen. Auch Aufträge für Elektromontage in Einfamilienhäusern würden von dem Beklagten nicht mehr angenommen, ein kostendeckender Preis könnte nicht erzielt werden. Der Betrieb des Beklagten befasse sich im Wesentlichen nur noch mit der Erledigung von Kundendienstaufträgen und der Installierung von Fotovoltaikanlagen, welche annähernd 50% des Umsatzes des Beklagten ausgemacht hätten. Der Umsatz des Jahres 2004 aus der Installierung von Fotovoltaikanlagen habe 224.000,00 EUR betragen. Im Jahre 2003 habe der Gesamtumsatz des Beklagten 480.000,00 EUR betragen. Für die Montage von Fotovoltaikanlagen sei eine besondere Ausbildung erforderlich, welche die Mitarbeiter W. und E., nicht jedoch der Kläger hätten.

Hinsichtlich der sozialen Auswahl des Klägers habe der Beklagte zugrunde gelegt, dass dieser in den letzten fünf Jahren ausschließlich für die Firma L. tätig geworden sei. Kostendeckende Verrechnungssätze könne der Beklagte nur für die anderen beiden Monteure ansetzen. Auf das Schreiben des Herrn A., Bl. 32 und 33 der Akte, wird Bezug genommen.

Der Beklagte halte den Kläger für die Erledigung von Kundendienstaufträgen und Fotovoltaikanlagen nicht für geeignet. Der Kläger habe noch nie Kundendienstarbeiten ausgeführt. Der Kläger sei aufgrund seines Naturells eher mürrisch und rede wenig. Herr W., der diese Arbeiten mache, sei bei den Kunden aufgrund seines freundlichen Wesens und aufgrund seiner Flexibilität gern gesehen. Der Kläger besitze nicht die für den Einsatz bei den Aufträgen für Fotovoltaikanlagen erforderliche Zusatzausbildung. Er sei zum anderen bereits über 56 Jahre alt. Ihm sei das Herumturnen auf Dächern nicht zumutbar. Für diese Arbeit sei eine gesunde und gute körperliche Verfassung von wesentlicher Bedeutung, welche bei den beiden anderen Mitarbeitern gegeben sei, bei dem Kläger schon aufgrund seines Alters nicht mehr in dem erforderlichen Maße vorhanden sei. Der Tätigkeit sei auch nicht förderlich, dass der Kläger während seiner Mittagspause in der Kantine der Firma L. regelmäßig ein oder zwei Biere trinke.

Hinsichtlich des Mitarbeiters W. sei zu berücksichtigen, dass er zum einen drei unterhaltsberechtigte Personen zu versorgen habe, zum anderen auch die Hausverbindlichkeiten bedienen müsse.

Der Kläger sei mit dem Mitarbeiter E. nicht vergleichbar. Der Mitarbeiter E. sei Monteur und erhalte eine Stundenvergütung von 12,15 EUR. Er helfe dem Obermonteur W. bei Kundendienstaufträgen und montiere mit diesem zusammen Fotovoltaikanlagen. Da Herr E. nur Monteur sei und eine geringere Vergütung erhalte, könne der Kläger nur im Wege einer Änderungskündigung auf den Arbeitsplatz von Herrn E. versetzt werden. Hierzu sei der Beklagte angesichts der Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes und des eingeschränkten Umfanges der Prüfung des § 242 BGB nicht verpflichtet.

Selbst soweit man von dem Aspekt der Vergleichbarkeit absehe, müsse der Kläger Kundendienstaufträge erledigen und Fotovoltaikanlagen installieren. Für letztere sei eine Zusatzausbildung erforderlich. Diese dauere eine Woche und werde von der Firma S. durchgeführt. Die Kosten hierfür beliefen sich auf ca. 1.000,00 EUR. Diese Zusatzausbildung habe der Kläger nicht.

Der Einsatz von zwei Obermonteuren bei der Erledigung von Kundendienstaufträgen sei bei den Kunden angesichts der Vergütungshöhe nicht durchsetzbar und deshalb wirtschaftlich nicht vertretbar. Da der Beklagte zum Ausspruch einer Änderungskündigung nicht verpflichtet sei, scheide ein Einsatz des Klägers bei der Erledigung von Kundendienstaufträgen mit einer Vergütung von 12,15 EUR, wie bei dem Mitarbeiter E., aus.

In rechtlicher Hinsicht dürfe nicht der Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zugrunde gelegt werden. In der Sache gehe es allein um den Ausschluss von Willkür und sachfremden Motiven. Ein nach § 242 BGB beachtlicher Auswahlfehler sei nur dann evident, wenn die Nichteinbeziehung eines Arbeitnehmers in den Auswahlkreis willkürlich sei. Aus dem Vorbringen des Arbeitnehmers müsste sich auf den ersten Blick ergeben, dass der Arbeitgeber davon habe ausgehen müssen, der gekündigte oder die nichtgekündigten Arbeitnehmer seien ohne Weiteres austauschbar.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 AbGG i. V. m. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, soweit sie Gegenstand der mündlichen Verhandlungen waren, sowie auf die Niederschriften über den Güte- und Kammertermin verwiesen.

Die Klage ist zulässig und begründet. Die Kündigung des Beklagten vom 29.09.2004, zugegangen 30.09.2004, hat das Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf des 31.03.2005 wirksam aufgelöst.

Die Klage ist zulässig.

Dem Kläger steht das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO i. V. m. den §§ 4, 7 KSchG zur Seite. Will der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit einer ausgesprochenen Kündigung gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen, ist er seit dem 01.01.2004 gehalten, die Unwirksamkeit der Kündigung innerhalb einer Frist von drei Wochen durch Klagerhebung bei dem Arbeitsgericht geltend zu machen, will er die Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG vermeiden.

Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Die Kündigung des Beklagten vom 29.09.2004 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht mit Ablauf des 31.03.2005 wirksam aufgelöst.

Die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers kann im Kleinbetrieb nur darauf überprüft werden, ob sie unter Berücksichtigung des Interesses des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes und der schützenswerten Interessen des Kleinunternehmers gegen Treu und Glauben verstößt. Ein solcher Treueverstoß bei der Kündigung des sozial schutzbedürftigeren Arbeitnehmers ist umso eher anzunehmen, je weniger bei der Auswahlentscheidung eigene Interessen des Arbeitnehmers eine Rolle gespielt haben. Hat der Arbeitgeber keine spezifischen eigenen Interessen, einen bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen bzw. anderen vergleichbaren Arbeitnehmern nicht zu kündigen, und entlässt er gleichwohl den Arbeitnehmer mit der bei weitem längsten Betriebszugehörigkeit, dem höchsten Alter und den meisten Unterhaltspflichten, so spricht alles dafür, dass der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat. Bestehen andererseits derartige betriebliche, persönliche oder sonstige Interessen des Arbeitgebers, so ist der durch § 242 BGB vermittelte Grundrechtschutz des Arbeitnehmers umso schwächer, je stärker die mit der Kleinbetriebsklausel geschützte Grundrechtsposition des Arbeitgebers im Einzelfall betroffen ist (vgl. BAG, Urteil vom 06.02.2003 – 2 AZR 672/01 – unter B II 2 b der Gründe; BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR 15/00 – BAGE 97, 92 unter B II 1 der Gründe mit weiteren Nachweisen).

In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, der die Auswahlüberlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, regelmäßig nicht kennt, nur einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Ist danach auf den ersten Blick erkennbar, dass der Arbeitgeber einen erheblich weniger schutzwürdigen, vergleichbaren Arbeitnehmer als den Kläger beschäftigt, so spricht dies dafür, dass der Arbeitgeber das erforderliche Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat und deshalb die Kündigung treuwidrig ist. Der Arbeitgeber muss sich nach § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. In diesem Zusammenhang obliegt es dem Arbeitgeber aus Gründen der Sachnähe auch, Angaben zu seinen Auswahlüberlegungen zu machen. Kommt er dieser sekundären Behauptungslast nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Trägt der Arbeitgeber hingegen die betrieblichen, persönlichen oder sonstigen Gründe vor, die ihn dazu bewogen haben, den auf den ersten Blick sozial schutzbedürftigeren Arbeitnehmer zu entlassen, so muss der Arbeitnehmer die Tatsachen beweisen, aus denen sich die Treuwidrigkeit der Kündigung ergeben soll.

Ebenso wenig ergibt sich aus der unterschiedlichen Vergütung des Arbeitnehmers E. und des Klägers eine Differenzierung hinsichtlich der Vergleichbarkeit. Entgegen der Einordnung in tarifliche Tätigkeitsgruppen, welche unterschiedlichen Tätigkeitsinhalt, abgestuft nach der jeweiligen Vorbildung, Ausbildung oder beruflichen Erfahrung wiedergeben, resultiert vorliegend das unterschiedliche Vergütungsniveau nicht aus der objektiv ausgeübten Tätigkeit. Das Vergütungsniveau ist daher nicht geeignet als Differenzierungsmaßstab hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer herangezogen zu werden.

Da die Kündigung des Beklagten vom 29.09.2004 das gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat und überwiegende schutzwürdige Belange des Beklagten als Kleinunternehmer nicht vorgetragen oder dargelegt wurden; vermochte sie das Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf des 31.03.2005 wirksam aufzulösen. Der Klage war daher insoweit stattzugeben.

Nachdem die Kammer festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 29.09.2004 nicht aufgelöst worden ist, war dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers stattzugeben.

Ergeht in dem Kündigungsschutzprozess ein die Instanz abschließendes Urteil, welches die Unwirksamkeit der Kündigung und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt, so steht dem Arbeitnehmer der Weiterbeschäftigungsanspruch zur Seite, soweit nicht zu der Ungewissheit des Prozessausgangs zusätzliche Umstände hinzukommen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (vgl. BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

Für ein im Einzelfall überwiegendes entgegenstehendes Interesse des Arbeitgebers sind im vorliegenden Rechtsstreit keinerlei Gesichtspunkte vorgetragen, so dass dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers stattzugeben war.

D. Vorsitzende: