Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen zur Anteileinzug und Kapitalaufstockung KI-Titel

Die Klägerin ist eine im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg unter HRB … eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von 940.000,- DM, die 2,55 % ihrer Geschäftsanteile als eigene Anteile hält. Der Gesellschafter … … hielt Anfang des Jahres 2015 Geschäftsanteile mit einem Anteil von 550.000,- DM (58,51 %) am Stammkapital.

Der Beklagte zu 1) errichtete am 6. Januar 2015 zu seiner UR-Nr. P 3/2015 die Niederschrift über eine Gesellschafterversammlung der Klägerin, in der der Beschluss gefasst wurde, die Geschäftsanteile des Gesellschafters Salzbrenner einzuziehen und die Nominalbeträge der verbleibenden Anteile quotal aufzustocken sowie den von der Klägerin selbst gehaltenen Anteil zusätzlich um den Betrag etwaiger unteilbarer Spitzen aufzustocken. In der Urkunde bescheinigte der Beklagte zu 1) aufgrund Registereinsicht vom gleichen Tag, dass der erschienene … als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Klägerin im Handelsregister eingetragen sei. In einer weiteren Gesellschafterversammlung am 7. Januar 2015, die der Beklagte zu seiner UR-Nr. … beurkundete, wurde der Beschluss mit dem gleichen Inhalt nochmals gefasst. Der Beklagte zu 1) bescheinigte wiederum aufgrund Registereinsicht vom gleichen Tag die Eintragung Dr. ... als Geschäftsführer der Klägerin. Mit Schreiben vom 7. Januar 2015 gab Dr. ... dem Gesellschafter … diesen Beschluss bekannt.

Der Gesellschafter … erhob gegen die Beschlüsse jeweils Nichtigkeitsfeststellungsklage vor dem Landgericht Berlin (Geschäftsnummern: … und …). Ferner erwirkte er einstweilige Verfügungen des Landgerichts Berlin vom 7. Januar 2015 (Geschäftsnummer: …) und vom 8. Januar 2015 (Geschäftsnummer: …), mit denen der Klägerin jeweils untersagt wurde, eine geänderte Gesellschafterliste auf der Grundlage der Einziehungsbeschlüsse zum Handelsregister einzureichen, weil diese Beschlüsse mangels Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung zumindest anfechtbar seien. Die einstweiligen Verfügungen wurden dem Handelsregister jeweils am gleichen Tag und dem Beklagten zu 1) am 9. Januar 2015 zur Kenntnisnahme übermittelt.

Der Geschäftsführer … überreichte dem Handelsregister eine geänderte Gesellschafterliste, deren Aufnahme in den Registerordner das Amtsgericht Charlottenburg mit Beschluss vom 9. Januar 2015 aussetzte, bis unter anderem der Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin (Geschäftsnummer: …) zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer … betreffend dessen Abberufung durch Beschluss des Aufsichtsrats vom 7. Dezember 2014 rechtskräftig entschieden sei. Mit Schreiben vom 22. Januar 2015 übermittelte der Beklagte zu 1) dem Handelsregister eine auf der Grundlage des Einziehungsbeschlusses geänderte Gesellschafterliste und erklärte, dass er Feststellungen über die Wirksamkeit der Veränderungen nicht treffen könne. Durch Verfügung vom 23. Januar 2015 wies ihn das Handelsregister auf den Aussetzungsbeschluss vom 9. Januar 2015 hin.

Das Landgericht Berlin gab der Klage des Geschäftsführers … gegen seine Abberufung durch Urteil vom 25. Juni 2015 statt. Mit Zwischenverfügung vom 23. Juli 2015 forderte das Handelsregister den Beklagten zu 1) auf, die Gesellschafterliste mit seinem Siegel zu versehen. Zugleich gab es ihm Gelegenheit, den Antrag auf Aufnahme der Liste in den Registerordner zurückzunehmen, wenn er weiterhin Zweifel an der Wirksamkeit der beurkundeten Veränderungen habe. Darauf überreichte der Beklagte zu 1) dem Handelsregister mit Schreiben vom 24. Juli 2015 (Anlage K 39) eine gesiegelte Gesellschafterliste und erklärte, für ihn sei nunmehr nachweislich erkennbar, dass die Veränderungen wirksam geworden seien. Am 6. August 2015 nahm das Handelsregister die Gesellschafterliste in den Registerordner auf.

Mit Umlaufbeschluss vom 6./7. August 2015 beschlossen alle in der Gesellschafterliste verzeichneten Gesellschafter die Abberufung des weiteren Geschäftsführers … … und die vorsorgliche Wiederbestellung des Geschäftsführers …, die jeweils zum Handelsregister angemeldet wurden. … berief für den 27. August 2015 eine Gesellschafterversammlung ein, über die der Beklagte zu 1) zu seiner UR-Nr. … die Niederschrift (Anlage K 47) errichtete. In dieser Versammlung wurden mehrere Beschlüsse über Satzungsänderungen gefasst, die … am gleichen Tag beim Handelsregister anmeldete. Der Beklagte zu 1) überreichte dem Handelsregister am 28. August 2015 eine Gesellschafterliste vom 26. August 2015, in der die von der vorangegangenen Liste ausgewiesenen Nennbeträge der Geschäftsanteile gemäß §§ 1 EGGmbHG, 5 Abs. 3 GmbHG korrigiert worden waren, sowie eine Gesellschafterliste vom 27. August 2015, in der die auf der Versammlung von diesem Tag beschlossene Einziehung des Geschäftsanteils der … … i.L. (VPA) umgesetzt worden war.

Der Gesellschafter … erhob gegen die Beschlüsse vom 6./7. August 2015 und vom 27. August 2015 Nichtigkeitsfeststellungsklage vor dem Landgericht Berlin (Geschäftsnummer: …). Mit Rücksicht darauf wurde die Eintragung der Satzungsänderungen im Handelsregister mit Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 10. November 2015 ausgesetzt. Die Aussetzung wurde durch Beschluss des Kammergerichts vom 28. November 2016 (Geschäftsnummer: …) aufgehoben.

Mit Zwischenverfügung vom 6. Oktober 2017 (Anlage K 52) teilte das Handelsregister dem Beklagten zu 1) mit, dass die angemeldeten Satzungsänderungen zum Teil nicht eintragungsfähig seien, und regte insoweit eine Teilrücknahme der Anmeldung an. Daraufhin erklärte … … mit Schreiben vom 13. Oktober 2017 (Anlage K 53) gegenüber dem Beklagten zu 1), dass er weiterhin Geschäftsführer der Klägerin sei, weil alle Gesellschafterbeschlüsse vom 6. und 7. Januar 2015, vom 6./7. August 2015 und vom 27. August 2015 nichtig seien. Zugleich forderte er den Beklagten zu 1) auf, keine weiteren Schritte zur Anmeldung der Satzungsänderungen vorzunehmen, sondern diese Anmeldungen zurückzunehmen. Der Beklagte zu 1) reagierte auf dieses Schreiben nicht, erklärte mit Schreiben vom 19. Oktober 2017 gegenüber dem Handelsregister die angeregte Teilrücknahme der Anmeldung und überreichte den neu gefassten Gesellschaftsvertrag. Mit Schreiben vom 15. November 2017 (Anlage K 54) teilte … … dem Beklagten zu 1) mit, dass das Kammergericht in den Gründen seines auf die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 25. Juni 2015 ergangenen Urteils vom 9. November 2017 (Geschäftsnummer: …) alle ohne Beteiligung von … … ergangenen Gesellschafterbeschlüsse als nichtig und ihn selbst weiterhin als Geschäftsführer der Klägerin angesehen habe, und wiederholte die Aufforderung zur Rücknahme der Anmeldung.

Auf eine Notarbeschwerde des Gesellschafters … vom 24. November 2017 erließ das Landgericht Berlin eine einstweilige Anordnung vom 27. November 2017 (Geschäftsnummer: …), mit der dem Beklagten zu 1) untersagt wurde, weitere notarielle Maßnahmen zum Vollzug der Gesellschafterbeschlüsse vom 27. August 2015 vorzunehmen. Die Verfahrensbevollmächtigten des Gesellschafters übersandten die einstweilige Anordnung am Nachmittag des 30. November 2017 dem Handelsregister zur Kenntnisnahme und Beachtung. Am gleichen Tag trug der Registerrichter die Satzungsänderungen im Handelsregister ein. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2017 teilte er den Verfahrensbevollmächtigten des Gesellschafters mit, ihre Mitteilung vom Vortag sei ihm erst jetzt vorgelegt worden. Darauf regte der Gesellschafter die Amtslöschung der Eintragung nach § 395 FamFG an, die das Amtsgericht Charlottenburg mit Beschluss vom 12. Dezember 2017 ablehnte. Die Beschwerde gegen diese Entscheidung wurde durch Beschluss des Kammergerichts vom 9. Juli 2018 (Geschäftsnummer: …) zurückgewiesen.

Mit Anträgen vom 28. Dezember 2018 leitete die Klägerin gegen beide Beklagten ein Güteverfahren vor der staatlich anerkannten Gütestelle … GmbH ein. Mit Schreiben vom 30. April 2019 bescheinigte die Gütestelle jeweils die Erfolglosigkeit des Güteversuchs.

Durch Urteil vom 2. Juli 2019 (Geschäftsnummer: …) hob der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil des Kammergerichts vom 9. November 2017 auf und wies die Klage des Geschäftsführers … gegen seine Abberufung vom 7. Dezember 2014 ab.

Mit der dem Beklagten zu 1) am 6. Dezember 2019 sowie dem Beklagten zu 2) am 10. Dezember 2019 zugestellten Klage nimmt die Klägerin die Beklagten jeweils auf Schadensersatz in Anspruch. Sie rügt, der Beklagte zu 1) habe ihr gegenüber seine notarielle Amtspflicht verletzt, weil er die Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 zur Aufnahme in den Registerordner eingereicht habe, obwohl die Einreichung durch zwei entgegenstehende einstweilige Verfügungen untersagt gewesen sei und er selbst Zweifel an der Wirksamkeit der Einziehung gehabt habe. Ferner habe er pflichtwidrig die Gesellschafterversammlung vom 27. August 2015 beurkundet und die dort gefassten Beschlüsse vollzogen, obwohl er gewusst habe, dass er auf die pflichtwidrig eingereichte Gesellschafterliste nicht vertrauen könne und deshalb auch ernsthafter Zweifel an der Wirksamkeit der Beschlüsse vom 6./7. August 2015 und vom 27. August 2015 bestehe. Der Beklagte zu 2) hafte für die Amtspflichtverletzungen der Rechtspfleger und Richter beim Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg. Die Rechtspflegerin hätte die Gesellschafterliste nicht in den Registerordner aufnehmen dürfen, weil es an die gegen die Klägerin ergangenen einstweiligen Verfügungen gebunden gewesen sei. Der Registerrichter hätte die Satzungsänderungen nicht eintragen dürfen, weil er sich damit über das ihm bereits bekannte Urteil des Kammergerichts vom 9. November 2017 hinweggesetzt habe.

Die Klägerin behauptet, ihr sei durch das Handeln der Beklagten ein Schaden entstanden, weil sie und der Gesellschafter … umfangreiche Mittel zur Rechtsverfolgung aufzuwenden gehabt hätten und weil … als ihr faktischer Geschäftsführer in die Lage versetzt worden sei, weitreichende unternehmenspolitische Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, an sie dem Grunde nach Ersatz für alle Schäden zu leisten, die ihr aus der Einreichung und/oder der Handelsregisteraufnahme der Gesellschafterlisten der … … mbH mit Datum vom 22. Januar 2015, 26. August 2015 und 27. August 2015 sowie aus der Beurkundung sowie den diesbezüglichen Anmeldungen und/oder der Handelsregisteranmeldung von angeblich am 27. August 2015 beschlossenen Satzungsänderungen der … mbH entstanden seien oder noch entstünden.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Klage ganz oder teilweise stattgeben sollte,

2. festzustellen, dass er den Schaden nicht vorsätzlich oder durch wissentliche Pflichtverletzung verursacht habe.

Der Beklagte zu 2) beantragt,

die Klage abzuweisen.

Für den weiteren Vortrag der Parteien wird auf ihre Schriftsätze samt Anlagen verwiesen.

Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagten keine Ansprüche auf Ersatz der geltend gemachten Schäden.

1. Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 1) aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO besteht nicht. Andere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht. Insbesondere verdrängt die Haftung wegen notarieller Amtspflichtverletzung eine mögliche Ersatzpflicht aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Ebenso wenig kann der Notar nach § 823 Abs. 2 BGB in Anspruch genommen werden, weil § 40 Abs. 2 GmbHG kein Schutzgesetz im Sinne dieser Vorschrift ist (vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 40 Rdn. 48).

Verletzt der Notar seine Amtspflicht gegenüber einem anderen, so hat er ihm nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

a) Bei einem Teil der notariellen Amtshandlungen, die von der Klägerin gerügt werden, fehlt es schon an einer Amtspflichtverletzung.

(1) Der Beklagte zu 1) verstieß schon nicht gegen seine notarielle Amtspflicht, als er die geänderte Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 an diesem Tag zum Handelsregister einreichte. Hat ein Notar an Veränderungen in der Person der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mitgewirkt, hat er dem Handelsregister unverzüglich nach Wirksamwerden der Veränderung eine Liste der Gesellschafter zu übermitteln, die den durch die Veränderung erreichten Rechtszustand wiedergibt. Ist die Wirksamkeit der Veränderung zweifelhaft, darf der Notar die Liste erst einreichen, wenn diese Zweifel beseitigt sind (vgl. BR-Drs. 354/07, S. 101; BT-Drs. 16/6140, S. 44; MünchKommGmbHG/Heidinger, GmbHG, 3. Aufl., § 40 Rdn. 215). Es ist aber auch nicht zu beanstanden, wenn der Notar wie hier der Beklagte zu 1) die Liste mit dem Vorbehalt einreicht, dass er nicht beurteilen könne, ob die der Liste zugrundeliegenden Veränderungen wirksam geworden seien; denn dadurch wird zuverlässig verhindert, dass das Handelsregister die Liste in den Registerordner der Gesellschaft aufnimmt. Das Handelsregister hat eine Gesellschafterliste zurückzuweisen, wenn sie entgegen § 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GmbHG eine Veränderung in der Person der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung nicht ausweist, sondern nur ankündigt (vgl. BGH, Beschl. v. 20. September 2011 – II ZB 17/10 -, DNotZ 2011, 943 [945]). Entsprechend ist eine Liste zurückzuweisen, von der schon nach der Bekundung des Notars nicht feststeht, ob die in ihr ausgewiesenen Veränderungen wirksam geworden sind.

(2) Ebenso wenig verstieß der Beklagte zu 1) gegen seine notariellen Amtspflichten, als er die Gesellschafterliste vom 26. August 2015 zum Handelsregister einreichte, in der die in der Liste vom 22. Januar 2015 ausgewiesenen Nominalbeträge der Geschäftsanteile nach §§ 1 EGGmbHG, 5 Abs. 3 GmbHG in jeweils durch 50 teilbare Beträge korrigiert worden waren. Diese Glättung war von Gesetzes wegen vorzunehmen; eine Änderung im Gesellschafterbestand, den die vorherige Liste dokumentiert hatte, ergab sich daraus nicht. Dem Beklagten zu 1) erwuchs auch kein Vorwurf daraus, dass er die vorangegangene Liste bei dieser Gelegenheit nicht nochmals auf ihre Richtigkeit überprüfte. Die Prüfungspflicht des Notars beschränkt sich allein auf den Inhalt der zuletzt eingereichten Gesellschafterliste und die Rechtsänderung, die der von ihm eingereichten Gesellschafterliste zugrundeliegt und an der er mitgewirkt hat. Zu weiteren Nachforschungen etwa über die Richtigkeit der bereits vorhandenen Liste ist er allenfalls aufgrund eines Auftrages nach § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO oder unter besonderen Umständen verpflichtet (vgl. Wicke, GmbHG, 4. Aufl., § 40 Rdn. 17b). Derartige Umstände waren hier nicht ersichtlich. Es ändert insbesondere nichts, dass die zuletzt eingereichte Gesellschafterliste von dem Beklagten zu 1) selbst stammte. Die Prüfungsanforderungen an den Notar können sich nicht danach unterscheiden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Notar mit der Gesellschaft bereits zu einem früheren Zeitpunkt befasst war.

(3) Die Einreichung der Gesellschafterliste vom 27. August 2015, in der die Einziehung des von der … i.L. (VPA) gehaltenen Geschäftsanteils ausgewiesen wurde, war ebenfalls nicht amtspflichtwidrig. Auch insoweit hatte der Beklagte zu 1) von der Richtigkeit der Gesellschafterliste auszugehen. Anhaltspunkte für einen Einberufungsmangel oder einen anderen zur Nichtigkeit der Beschlüsse führenden Grund bestanden danach nicht.

(4) Die Beurkundung der Gesellschafterversammlung vom 27. August 2015 war ebenfalls nicht als amtspflichtwidrig anzusehen. Der Beklagte zu 1) entsprach damit im Gegenteil nur seiner Urkundsgewährungspflicht aus § 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO. Zur Verweigerung der Beurkundung wäre er allenfalls unter den engen Voraussetzungen der §§ 14 Abs. 2 BNotO, 4 BeurkG berechtigt gewesen. Dazu hätte seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt werden müssen, mit denen erkennbar unredliche oder unerlaubte Zwecke verfolgt worden wären. Für diese Zielrichtung hatte der Beklagte zu 1) keine ausreichenden Anhaltspunkte.

(5) Dem Beklagten ist auch nicht vorzuwerfen, dass er den Vollzug der Beschlüsse förderte, die in der Gesellschafterversammlung vom 27. August 2015 gefasst worden waren. Insbesondere kann ihm nicht zur Last gelegt werden, dass er die Zwischenverfügung des Handelsregisters vom 6. Oktober 2017 erledigte, die nach Anmeldung der Satzungsänderungen durch den Geschäftsführer … an ihn ergangen war. Zur Erledigung der Zwischenverfügung hatte ihn nach seinem unbestrittenen Vortrag … als Geschäftsführer der Klägerin beauftragt. Die Aufforderungen durch Wolfgang Salzbrenner, die Anmeldung zurückzunehmen und keine weiteren Anmeldungen und sonstigen Schritte zur Eintragung der Satzungsänderungen vorzunehmen, konnte und musste der Beklagte zu 1) nicht beachten, weil … … schon seit dem 20. August 2015 nicht mehr als Geschäftsführer der Klägerin im Handelsregister eingetragen war.

b) Dagegen kann es im Ergebnis offen bleiben, ob der Beklagte zu 1) amtspflichtwidrig handelte, als er die Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 mit seinem Siegel versah, dem Handelsregister am 24. Juli 2015 nochmals einreichte und in seinem Begleitschreiben ausführte, die Wirksamkeit der Änderungen sei für ihn jetzt nachweislich erkennbar.

(1) Der Beklagte zu 1) kann durch die Einreichung nur dann gegen seine notarielle Amtspflicht verstoßen haben, wenn er seine anfänglich bestehenden Zweifel an der Wirksamkeit der in der Gesellschafterliste ausgewiesenen Veränderung nunmehr als beseitigt ansah, ohne dass dafür ein genügender Grund bestand. Ist einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Vorgriff auf ein gerichtliches Verfahren, in dem die Wirksamkeit oder Nichtigkeit eines Einziehungsbeschlusses geklärt werden soll, durch einstweilige Verfügung eine Veränderung der Gesellschafterliste untersagt worden, kann der Notar Zweifel an der Wirksamkeit grundsätzlich nicht durch eine eigene Beurteilung der Wirksamkeit oder unter Hinweis auf die vorläufige Verbindlichkeit des Gesellschafterbeschlusses ausräumen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17 –, NJW 2019, 3155 [3159 Rdn. 46]).

Hier kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der Beklagte zu 1) die Einziehung entgegen den ihm bekannten einstweiligen Verfügungen des Landgerichts Berlin vom 7. und 8. Januar 2015 für wirksam halten durfte, weil die im Dezember 2014 beschlossene Abberufung des Geschäftsführers … inzwischen durch zwei gerichtliche Entscheidungen – das Urteil des Landgerichts vom 25. Juni 2015 im Hauptsacheverfahren und das Urteil des Kammergerichts vom 23. Juli 2015 im Verfügungsverfahren – für unwirksam erachtet worden war. Die Wirksamkeit der Einziehungsbeschlüsse vom 6. und 7. Januar 2015 stünde nämlich selbst dann nicht ohne weiteres fest, wenn … als Geschäftsführer zur Einberufung dieser beiden Gesellschafterversammlungen berechtigt gewesen sein sollte; denn in beiden Versammlungen war das nach § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages zur Beschlussfähigkeit notwendige Quorum von mindestens der Hälfte des Stammkapitals nicht erreicht. Allenfalls hätte die Anwesenheit des beim Beschluss über die Einziehung nicht stimmberechtigten Mehrheitsgesellschafters … fingiert sein können, wenn er die Beschlussunfähigkeit treuwidrig durch absichtliche Abwesenheit herbeigeführt hätte (vgl. Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl., § 48 Rdn. 44a; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Aufl., § 48 Rdn. 20). Das hätte allerdings die Feststellung vorausgesetzt, dass die durch ein ärztliches Attest belegte Entschuldigung des Gesellschafters nicht stichhaltig sei.

Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass sich die aus § 40 Abs. 2 GmbHG folgende Pflicht des Notars zur Prüfung der materiellen Rechtslage auch auf die satzungsmäßigen Erfordernisse der Beschlussfassung erstreckt, selbst wenn der Notar wie hier der Beklagte zu 1) die Einziehungsbeschlüsse nicht entworfen, sondern nur durch eine Niederschrift über Tatsachen gemäß § 37 BeurkG beurkundet hat. Weiter kann unterstellt werden, dass sich der Beklagte zu 1) über die einstweiligen Verfügungen hinwegsetzte, wenn er in Übereinstimmung mit dem Geschäftsführer und der Gesellschafterversammlung annahm, der Gesellschafter … sei nicht ausreichend entschuldigt gewesen und habe die Beschlussunfähigkeit der Gesellschafterversammlung rechtsmissbräuchlich herbeigeführt.

Ferner kann unterstellt werden, dass die etwa verletzte notarielle Amtspflicht gegenüber der Klägerin bestand. Beurkundet ein Notar die Gesellschafterversammlung und die Satzungsänderung einer GmbH, können seine Amtspflichten neben dem Schutz der unmittelbar an der Beurkundung Beteiligten auch dem Schutz der Gesellschaft dienen, weil ihre Interessen durch das Urkundsgeschäft nach dessen Art und Zweck berührt werden (BGH, Urt. v. 18. November 1999 – IX ZR 402/97 –, DNotZ 2000, 664 [666]).

Ein Schaden der Klägerin aus der behaupteten Amtspflichtverletzung ist auch zumindest insoweit substantiiert vorgetragen, als sie den Kostenerstattungsansprüchen aus den Prozessen und Verfügungsverfahren ausgesetzt ist, die der Gesellschafter … zur Abwehr der von dem Geschäftsführer … und den Minderheitsgesellschaftern betriebenen Einziehung seiner Geschäftsanteile angestrengt hat. Die Einleitung dieser Verfahren wäre mindestens zum Teil überflüssig gewesen und daher unterblieben, wenn der Beklagte zu 1) die Gesellschafterliste vom 22. Januar 2015 nicht formgerecht am 24. Juli 2015 zur Aufnahme in den Registerordner beim Handelsregister eingereicht hätte.

Der Klägerin kann ferner nicht nach §§ 19 Abs. 1 Satz 3, 839 Abs. 3 BGB die schuldhafte Versäumung eines Rechtsmittels zur Last gelegt werden, die einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1) vollständig ausschlösse. Geeignetes Rechtsmittel zur Abwendung des Schadens wäre eine Notarbeschwerde nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BNotO mit dem Ziel gewesen, dem Beklagten zu 1) die Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister zu untersagen. Die Notarbeschwerde hätte vor dem 24. Juli 2015 erhoben werden können und hätte gegebenenfalls den Erfolg gehabt, dass dem Beklagten zu 1) verboten worden wäre, die Gesellschafterliste vor einer rechtskräftigen Entscheidung im Zivilprozess über die Wirksamkeit der Einziehung beim Handelsregister einzureichen. Die Klägerin trifft aber kein Schuldvorwurf, weil sie von dem Rechtsmittel keinen Gebrauch gemacht hat. Da der Geschäftsführer … den Vollzug der Einziehungsbeschlüsse betrieb, hätte es nur Sache des weiteren Geschäftsführers … … sein können, die Notarbeschwerde im Namen der Klägerin zu erheben. Allerdings kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass dem Geschäftsführer dieses Rechtsmittel überhaupt bekannt war, da es selbst Rechtskundigen kaum geläufig ist. Der Beklagte zu 1) hatte dem Geschäftsführer auch nicht – etwa durch einen notariellen Vorbescheid oder durch eine Rechtsbehelfsbelehrung – Anlass dazu gegeben, das Rechtsmittel einzulegen. Abgesehen davon konnte sich der Geschäftsführer jedenfalls nach der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17 – vertretenen Auffassung darauf verlassen, dass der Beklagte zu 1) der Bindungswirkung durch die gegen die Klägerin ergangenen einstweiligen Verfügungen unterlag und es eines weiteren Vorgehens gegen ihn deshalb nicht bedurfte.

Ein sonstiges Mitverschulden der Klägerin, das den Anspruch gegen den Beklagten zu 1) nach § 254 Abs. 1 BGB ausschließen oder vermindern könnte, lässt sich jedenfalls nicht daraus herleiten, dass ihr Geschäftsführer … … nach der Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner am 6. August 2015 keine korrigierte Gesellschafterliste einreichte. Daran ändert es nichts, dass die Rechtsprechung dem GmbH-Geschäftsführer kurz zuvor die Befugnis zugesprochen hatte, auch eine nach § 40 Abs. 2 GmbHG von einem Notar eingereichte Gesellschafterliste durch eine eigene Liste zu korrigieren (vgl. BGH, Urt. v. 12. Dezember 2013 - II ZR 21/12 -, DNotZ 2014, 463 [465f.]). Ein Geschäftsführer, der selbst nicht rechtskundig war, musste davon jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt noch keine Kenntnis haben, zumal es Sache des Beklagten zu 1) gewesen wäre, ihn über diese Möglichkeit zu belehren (vgl. BGH, Urt. v. 18. November 1999 – IX ZR 402/97 –, DNotZ 2000, 664 [667]). Abgesehen davon wäre die Zeit zwischen der Aufnahme der unrichtigen Gesellschafterliste in den Registerordner am 6. August 2015 und der Löschung … … als Geschäftsführer am 20. August 2015 nur sehr kurz gewesen.

(2) Unabhängig davon ist der Klägerin auch aus dieser denkbaren Amtspflichtverletzung kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1) entstanden, weil nicht feststeht, dass die Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 Satz 2 1. Halbsatz BNotO eingetreten sind. Nach dieser Vorschrift kann ein Notar wegen fahrlässiger Amtspflichtverletzung nur in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

Zur Schlüssigkeit der Amtshaftungsklage hat der Geschädigte danach darzulegen, dass der geltend gemachte Schaden entweder durch vorsätzliches Handeln des Notars verursacht worden ist oder aber nicht durch einen Dritten ersetzt wird und er überdies eine inzwischen nicht mehr bestehende anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht schuldhaft versäumt hat (vgl. Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 3. Aufl., Rdn. 2264). Dafür reicht das Vorbringen der Klägerin hier nicht aus.

Der vorgetragene Sachverhalt genügt nicht, um den Vorwurf der vorsätzlichen Amtspflichtverletzung gegen den Beklagten zu 1) zu begründen. Der Vorsatz kann insbesondere nicht schon daraus abgeleitet werden, dass der Beklagte zu 1) die Gesellschafterliste einreichte, obwohl ihm bekannt war, dass gegen die Klägerin zwei einstweilige Verfügungen ergangen waren, die ihr die Einreichung verboten. Bevor das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Juli 2019 (II ZB 406/17) in dieser Sache ergangen und veröffentlicht worden war, war es für den Beklagten zu 1) allenfalls durch eine tiefgreifende rechtliche Überprüfung erkennbar, aber keineswegs offensichtlich, dass er bei seinem Entschluss über die Einreichung der Gesellschafterliste an einstweilige Verfügungen gegen die Gesellschaft gebunden sein sollte. Vielmehr konnte er sogar ohne grobe Fahrlässigkeit davon ausgehen, dass er in seiner Eigenschaft als Notar ausschließlich an gerichtliche Entscheidungen im Verfahren der Notarbeschwerde nach § 15 Abs. 2 BNotO gebunden sei, das der Gesetzgeber eigens für die Beanstandung notariellen Handelns vorgesehen habe. Der Bundesgerichtshof nimmt die Bindung des Notars an die einstweilige Verfügung an, obwohl sie nicht an den Notar gerichtet ist, weil dem von der Einziehung betroffenen Gesellschafter sonst kein effektiver Rechtsschutz zur Verfügung stünde. Diese Auffassung musste sich dem Beklagten zu 1) aber jedenfalls nicht aufdrängen, da er die Notarbeschwerde zumindest im Grundsatz ebenfalls für ein effektives Rechtsmittel halten durfte.

Die Würdigung des Sachverhalts durch den Beklagten zu 1), die der Einreichung der Gesellschafterliste voranging, lässt jedenfalls keine vorsätzlich begangene Amtspflichtverletzung erkennen. Der Beklagte zu 1) mag seine Entscheidungsbefugnis nach § 40 Abs. 2 GmbHG irrtümlich überspannt haben und etwa der Ansicht gewesen sein, dass er auch zu beurteilen habe, ob der Gesellschafter Salzbrenner den Einziehungsbeschluss durch sein Fernbleiben treuwidrig zu vereiteln versucht habe. Ebenso kann er die unrichtige Auffassung vertreten haben, dass er als bloßer Protokollant der Gesellschafterversammlung Fragen der Beschlussfähigkeit im Rahmen des § 40 Abs. 2 GmbHG nicht zu prüfen habe, sondern die Beurteilung des Versammlungsleiters zugrundelegen müsse. Er mag schließlich der Auffassung gewesen sein, dass eine Endentscheidung in erster Instanz des Hauptsacheverfahrens sicheren Aufschluss darüber gebe, ob der Geschäftsführer Dr. ... wirksam abberufen und deshalb an der Einberufung der Gesellschafterversammlung gehindert gewesen sei. Selbst wenn der Beklagte eine in einzelnen Punkten unrichtige oder auch nicht mehr vertretbare Rechtsauffassung gehabt haben sollte, wäre damit die Schwelle zu vorsätzlich pflichtwidrigem Handeln noch nicht überschritten.

Als anderweitige Ersatzmöglichkeit für den Schaden der Klägerin kommt insbesondere die Inanspruchnahme des früheren Geschäftsführers … in Betracht. Der Schaden soll sich aus der Prozessführung der Klägerin gegen den Gesellschafter … ergeben, die maßgeblich von diesem Geschäftsführer verursacht und zu verantworten ist. Der Geschäftsführer haftet der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2 GmbHG für die Verletzung seiner Pflicht, die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden. Das gilt auch für den nur faktischen, aber wie hier jedenfalls förmlich bestellten Geschäftsführer (vgl. BGHZ 47, 341 [343]; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 43 Rdn. 2). Überdies dürfte … der Klägerin nach ihrem Vortrag auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB auf Schadensersatz haften, weil er ihren Mehrheitsgesellschafter aus der Gesellschaft verdrängt hat, um eigenmächtig unternehmerische Entscheidungen mit nachteiliger Wirkung für die Gesellschaft treffen zu können. Die Klägerin hat zur finanziellen Leistungsfähigkeit … nichts vorgetragen und insbesondere nicht vorgebracht, dass er dauerhaft vermögenslos und nicht in der Lage sei, die von ihr mit 5.000,- € geschätzten Prozesskosten zu ersetzen. Sollten die Ersatzansprüche der Klägerin gegen … inzwischen verjährt oder nicht mehr beitreibbar seien, müsste der Klägerin darlegen, dass sie diese Ersatzmöglichkeit nicht schuldhaft versäumt hat.

Die Verweisung auf die Haftung des Geschäftsführers … scheidet auch nicht unter dem Gesichtspunkt aus, dass der Geschäftsführer grundsätzlich selbst in den Schutzbereich der verletzten Amtspflicht zur Einreichung einer zutreffenden Gesellschafterliste einbezogen ist (vgl. BGH, Urt. v. 15. Juli 2004 – IX ZB 262/00 -, ZNotP 2004, 408 [409]). Nach diesem Grundsatz wäre es einem Notar etwa verwehrt, gegen seine Haftung für die Einreichung einer unrichtigen Gesellschafterliste einzuwenden, dass der Geschäftsführer die Liste pflichtwidrig nicht ausreichend kontrolliert habe (vgl. Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl., § 40 Rdn. 73). Nach dem Vortrag der Klägerin soll sich der Geschäftsführer hier aber umgekehrt des fahrlässig handelnden Beklagten zu 1) bedient haben, um zusammen mit den Minderheitsgesellschaftern den Gesellschafter … aus der Gesellschaft zu verdrängen und die auf dessen Seite handelnden Geschäftsführer zu entmachten.

Über die hilfsweise erhobene Widerklage des Beklagten zu 1) ist nicht zu entscheiden. Die Bedingung für ihre Erhebung ist nicht eingetreten, weil die Klage gegen den Beklagten zu 1) erfolglos geblieben ist.

2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 2) keinen Anspruch aus Artikel 34 Satz 1 GG, § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Rechtspflegerinnen und der Richter des Handelsregisters haben schon ihre Amtspflichten gegenüber der Klägerin nicht verletzt.

Die Rechtspflegerin des Handelsregisters handelte nicht gegen ihre Amtspflicht, als sie die Zwischenverfügung vom 23. Juli 2015 an den Beklagten zu 1) richtete und die mit dessen Schreiben vom 24. Juli 2015 eingereichte Gesellschafterliste am 6. August 2015 in den Registerordner aufnahm. Mit der Zwischenverfügung wies das Registergericht lediglich pflichtgemäß auf die Hindernisse hin, die der beantragten Aufnahme der Liste in den Registerordner entgegenstanden. Die Aufnahme der Liste in den Registerordner wurde ebenfalls pflichtgemäß vollzogen, nachdem diese Hindernisse durch den Beklagten zu 1) beseitigt worden waren.

Grundsätzlich hat das Handelsregister die Gesellschafterliste nur entgegenzunehmen und zu verwahren, ohne sie inhaltlich zu überprüfen. Die inhaltliche Richtigkeit der Liste ist allein von dem Geschäftsführer oder dem Notar zu verantworten, der sie nach § 40 GmbHG eingereicht hat. Die Prüfung des Registergerichts beschränkt sich auf die formale Frage, ob die einreichende Person nach § 40 Abs. 1 GmbHG als Geschäftsführer oder nach § 40 Abs. 2 GmbHG als Notar für ihre Einreichung zuständig ist. Eine weitergehende Prüfpflicht des Handelsregisters widerspräche durch die mit ihr verbundenen Verzögerungen insbesondere den Publizitätswirkungen, die der Gesellschafterliste nach § 16 GmbHG zukommen (vgl. BGH, Beschl. v. 17. Dezember 2013 - II ZB 6/13 -, NJW 2014, 2026 [2026f.]). Ein Recht des Registergerichts, die Aufnahme einer Gesellschafterliste in den Registerordner zu verweigern, könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn es sichere Kenntnis von der Unrichtigkeit der Liste hätte (vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Aufl., § 40 Rdn. 45 m.w.N.). Das war hier aber nicht der Fall. Die Fragen zur Einberufung und Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung, die sich im Hinblick auf die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses stellten, konnten nur im Zivilprozess geklärt werden. Tatsächliche Ermittlungen etwa zur Zahlung der Einziehungsvergütung konnte und durfte das Registergericht ohnehin nicht anstellen. Eine Aussetzung des Aufnahmeverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses kam ebenfalls nicht in Betracht, weil diese Entscheidung für das Verfahren des Registergerichts mangels einer materiellrechtlichen Prüfungspflicht nicht vorgreiflich war (vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 24. September 2014 - 11 W 47/14 -, NJW-RR 2014, 234 [234]).

Das Registergericht war auch nicht nach § 16 Abs. 2 HGB an die von dem Gesellschafter ... gegen die Klägerin erwirkten einstweiligen Verfügungen gebunden, weil die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner keine Eintragung in das Handelsregister ist. Ebenso wenig war es an einen eigenen Beschluss über die Aussetzung des Aufnahmeverfahrens gebunden. Der Aussetzungsbeschluss vom 9. Januar 2015, den das Kammergericht mit Beschluss vom 7. Juli 2015 aufgehoben hatte, betraf nur die von dem Geschäftsführer … eingereichten Gesellschafterlisten. Das Schreiben der Rechtspflegerin vom 23. Januar 2015 (Anlage K 34) war nicht ein Beschluss, wie es nach § 21 Abs. 2 FamFG erforderlich gewesen wäre, sondern lediglich eine formlose Hinweisverfügung.

Der Richter des Handelsregisters verletzte mit der Zwischenverfügung vom 6. Oktober 2018 ebenfalls keine Amtspflicht gegenüber der Klägerin. Es war nicht zu beanstanden, wenn er auf die Unwirksamkeit einiger Satzungsänderungen hinwies und eine Teilrücknahme der Anmeldung anregte, um eine Zurückweisung der gesamten Anmeldung zu vermeiden. Das Registergericht ist gemäß § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG verpflichtet, durch Zwischenverfügung auf behebbare Hindernisse hinzuweisen, die einer beantragten Eintragung entgegenstehen, und eine Frist zu ihrer Behebung zu setzen. Gibt das Registergericht in der Zwischenverfügung die Mittel zur Beseitigung des Hindernisses an, liegt darin keine unerlaubte Rechtsberatung des Anmelders.

Der Registerrichter verstieß auch durch die Eintragung der Satzungsänderungen nicht gegen seine Amtspflicht. Daran ändert es nichts, dass ihm vor der Eintragung das Urteil des Kammergerichts vom 9. November 2017 im Rechtsstreit zwischen dem früheren Geschäftsführer und der Klägerin bekannt geworden war, in dessen Gründen die Beschlussfassung vom 27. August 2015 als nichtig und die Gesellschafterstellung … … ebenso wie die Geschäftsführereigenschaft … … als fortbestehend bezeichnet worden waren. Eine Bindung des Registergerichts nach § 16 Abs. 2 HGB kam nicht in Frage, weil das Urteil nicht unmittelbar die beantragte Eintragung, sondern die Abberufung des Geschäftsführers … betraf.

Den Registerrichter trifft auch kein Vorwurf, weil er das Eintragungsverfahren nicht gemäß §§ 21 Abs. 1, 381 Satz 1 FamFG vorläufig aussetzte. Eine Aussetzung kommt nach diesen Vorschriften nur in Betracht, wenn ein Rechtsstreit anhängig ist oder anhängig gemacht werden kann, dessen Ausgang für die Entscheidung des Registergerichts vorgreiflich ist (vgl. Keidel/Heinemann, FamFG, 19. Aufl., § 381 Rdn. 4). Hier hatte das Registergericht das Eintragungsverfahren bereits im Hinblick auf die Nichtigkeitsfeststellungsklage des Gesellschafters Salzbrenner ausgesetzt; der Aussetzungsbeschluss war aber auf Beschwerde durch das Kammergericht aufgehoben worden. Eine nochmalige Aussetzung im Hinblick auf diesen Rechtsstreit wäre unzulässig gewesen.

Die einstweilige Anordnung des Landgerichts Berlin vom 27. November 2017 im Notarbeschwerdeverfahren gegen den Beklagten zu 1) erzeugte keine Bindungswirkung für das Registergericht nach § 16 Abs. 2 HGB, weil sie nicht von einem Prozessgericht stammte, sondern gemäß §§ 15 Abs. 2 Satz 2 BNotO, 64 Abs. 3 FamFG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangen war. Eine Aussetzung des Eintragungsverfahrens wäre durch sie ebenfalls nicht gerechtfertigt worden. Inhalt der einstweiligen Anordnung war nur das an den Beklagten zu 1) gerichtete Verbot, weitere notarielle Maßnahmen mit dem Ziel der Eintragung vorzunehmen. Die Maßnahmen, die der Beklagte zu 1) bereits getroffen hatte, waren von diesem Verbot unberührt geblieben. Insbesondere war ihm nicht aufgegeben worden, die Anmeldung zurückzunehmen. Abgesehen davon hat die Klägerin schon nicht schlüssig dargelegt, dass die einstweilige Anordnung dem Registergericht tatsächlich schon zu einem Zeitpunkt bekannt geworden war, bevor der Registerrichter die Eintragung der Satzungsänderungen veranlasste. Die elektronische Übermittlung durch die Verfahrensbevollmächtigten des Gesellschafters … fand am Tag der Eintragung erst kurz vor 14.00 Uhr und ohne besonderen Hinweis auf Eilbedürftigkeit statt. Es ist offen geblieben, ob die Eintragung zu dieser Zeit nicht bereits verfügt war. Unter diesen Umständen fiele dem Registergericht aber jedenfalls nicht deshalb ein Organisationsverschulden zur Last, weil das Schriftstück dem Registerrichter erst am folgenden Tag vorgelegt wurde.

Unabhängig davon greift der Einwand der subsidiären Haftung aus § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB auch gegen eine Inanspruchnahme des Beklagten zu 2) durch. Eine vorsätzliche Amtspflichtverletzung durch die Bediensteten des Beklagten zu 2) ist nicht zu erkennen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, warum sie sich nicht an ihren früheren Geschäftsführer … halten kann.

Andere Grundlagen für einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2) sind nicht ersichtlich. Insbesondere kommt eine Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff nicht in Betracht. Ein Anspruch auf dieser Grundlage setzt voraus, dass dem Eigentümer oder Inhaber eines eigentumsähnlichen Rechts durch rechtswidriges hoheitliches Handeln ein Sonderopfer für die Allgemeinheit auferlegt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 11. Januar 2005 - III ZR 302/05 -, NJW 2007, 830 [833f.]). Hier fehlt es schon an einem Eingriff in eine eigentumsähnliche Position der Klägerin, da weder die personelle Zusammensetzung der Gesellschafter noch die Gestaltung ihrer Satzung Vermögensbestandteile einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gründet sich auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.