Genehmigung von Stromnetznutzungsentgelten mit Rückwirkung KI-Titel

Die Antragstellerin/Beschwerdeführerin wendet sich gegen einen Bescheid der Landesregulierungsbehörde/Antragsgegnerin, in welchem ihrem Antrag gem. § 23 a EnWG auf Genehmigung ihrer Stromnetznutzungsentgelte nicht nur der Höhe nach nicht entsprochen worden ist, sondern der sich entgegen der Datumsvorgabe im Antrag auch Rückwirkung beigelegt hat.

Die Antragsgegnerin/Beschwerdegegnerin hat in ihrer Beschwerdeerwiderung im Hinblick auf Äußerungen des Senats in der mündlichen Verhandlung in Parallelverfahren ihre Bewertung der Restwerte nach der Übergangsregelung des § 32 Abs. 3 StromNEV umgestellt und darauf gründend eine neue Abrechnung vorgelegt. In ihrer Replik hat auch die Antragstellerin ihr Vorbringen in Teilen neu gefasst.

Da die Genehmigungsintervalle relativ kurz bemessen sind und, werden Grundfragen der Entgeltbemessung nicht alsbald höchstrichterlich geklärt, deshalb die Gefahr besteht, dass die nächste Genehmigungsrunde mit weiterhin auflaufenden, aber offenen Grundfragen belastet bleibt, haben die Beteiligten im Nachgang zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat außergerichtlich rechnerisch für diesen Verfahrensdurchgang zwei Abrechnungsbereiche:

unter grundsätzlicher Aufrechterhaltung ihrer bisher eingenommenen Standpunkte unstreitig gestellt, insbesondere solche, bezüglich derer der Senat Bedarf einer Aufklärung im Wege einer Beweisaufnahme erkennen ließ, was der gebotenen raschen höchstrichterlichen Klärung der Grundsatzfragen zuwidergelaufen wäre.

Hinsichtlich des Sachverhaltes wird zum einen auf die Feststellungen im angefochtenen Bescheid Bezug genommen.

Zusammenfassend:

Die Antragstellerin ist eine Stromnetzbetreiberin, deren mehrheitlicher Anteilseigner die EnBW REG Beteiligungs-GmbH, ein Unternehmen des EnBW-Konzerns (EnBW AG), ist. Das Versorgungsgebiet umfasst nach Angaben der Antragstellerin die Gemeinden A. und V. sowie den Hauptort von E.. Die Antragstellerin versorgt rund 3.655 Kunden (Messstellen). Bezüglich der Absatzdichte liegt die Antragstellerin im Landes- und Bundesdurchschnitt auf einem Mittelplatz.

Am 28.10.2005 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Genehmigung der von ihr beabsichtigten Stromnetznutzungsentgelte nach § 23 a EnWG gestellt und diesen im weiteren Genehmigungsverfahren, etwa mit einer am 12.12.2005 eingegangenen Antragsfassung vom 08.12.2005, weiter ergänzt und vervollständigt. Dabei begehrte die Antragstellerin auf der Grundlage der von ihr vorgelegten Kostennachweise und Kostendarlegungen eine Genehmigung der von ihr zu erhebenden oder ihren Endverkaufspreisen zu Grunde zulegenden Entgelten für das bezeichnete eigene Stromversorgungsnetz ab 01.07.2006.

Unter den Nettoentgelten versteht die Antragstellerin Entgelte jeweils ohne Umsatzsteuer, ohne gegebenenfalls Konzessionsabgabe und ohne KWK-Zuschläge, aber ebenso auch ohne Messentgelte.

Bislang hatte die Antragstellerin Netznutzungsentgelte in Anlehnung an die Verbändevereinbarung II plus von Dritten im Falle von Durchleitungen von Strom erhoben.

Auf der Grundlage des Jahresabschlusses 2004 hatte die Antragstellerin Kosten dem Netzbetrieb und einzelnen Kostenstellen zugeordnet und daraus spezifische Netzentgelte gebildet.

Die Antragsgegnerin/Beschwerdeführerin hat dabei einzelne, von der Antragstellerin den Netzkosten zugeordnete Positionen, welche bei der nachfolgenden Abhandlung der Streitpositionen im Einzelnen dargestellt sind, ganz oder teilweise nicht anerkannt, und am 17.07.2006 ihren Bescheiderlassen, der in seiner Ziff. I

der angesichts der nur teilweise anerkannten Netzkosten nicht nur der Höhe nach durchgängig hinter den beantragten Entgelten zurückblieb, sondern sich entgegen dem Antrag (vgl. Behördenakte [= BA] 164/1: ab 01.06. 2006) auch Rückwirkung beilegte und als Genehmigungszeitraum bestimmte:

vom 01.01.2006 befristet bis zum 31.12.2007.

Ferner sprach der Bescheid aus:

8. [Kosten]

Gegen den der Antragstellerin am 19.07.2006 zugestellten Bescheid (BA 164/19) ging die „Beschwerde“ der Antragstellerin am 17.08.2006 ein (Bl. 1) und wurde nach einer längeren, ununterbrochenen Reihe von Fristverlängerungsgesuchen hinsichtlich der Beschwerdebegründung auf letztlich 30.11.2006 auch an diesem Tage (Eingang Bl. 31) begründet.

Die Beschwerdeführerin beantragt (Bl. 31/32):

1. Die Beschwerdegegnerin unter Aufhebung des Beschlusses vom 17.07.2006 (AZ. 1-4455.4/164, zugegangen am 19.07.2006) zu verpflichten, die mit Schreiben vom 24.11.2005 beantragten Entgelte für den Netzzugang mit Wirkung zum 19.07.2006 zu genehmigen.

2. Hilfsweise zu Ziffer 1.)

a) die Beschwerdegegnerin unter Aufhebung des Beschlusses vom 17.07.2006 (AZ. 1-4455.4/164) zu verpflichten, die mit Schreiben vom 24.11.2005 beantragten Entgelte für den Netzzugang zu genehmigen,

b) festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet war, die mit Schreiben vom 24.11.2005 beantragten Entgelte für den Netzzugang zu genehmigen, und

c) festzustellen, dass die Beschwerdeführerin berechtigt ist, die Differenz zwischen den Kosten, die von der Beschwerdegegnerin in dem Beschluss vom 17.07.2006 (AZ. 1-4455.4/164) anerkannt wurden und den Kosten, auf deren Anerkennung die Beschwerdeführerin nach § 23 a Abs. 2 S. 1 EnWG einen Anspruch hatte, bei künftigen Anträgen nach § 23 a EnWG oder in Verfahren zur Festlegung oder Genehmigung nach den §§ 29 Abs. 1 i.V.m. 21 a Abs. 6 EnWG Kosten erhöhend in Ansatz zu bringen,

4. Für den Fall, dass eine für die Beschwerdeführerin ungünstige Entscheidung ergeht, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Die Antragsgegnerin beantragt (Bl. 143):

1. Die Beschwerde gegen den Bescheid des Wirtschaftsministeriums vom 17.7.2006 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.

Diesem kann - wie auszuführen sein wird - nicht entsprochen werden.

Streitpunkte:

Rechtsmittel der Antragstellerin

1. Abschreibungen (§ 6 StromNEV)

Dadurch verminderte sich die Summe der Abschreibungen von 233.096,88 EUR (Erhebungsbogen Spalte XII = Anl. 2 Spalte XII um 27.381,31 EUR auf 205.715,57 EUR (vgl. Anl. 2 Punkt 1. [nach Zeile 1245]; vgl. auch Bescheid vom 17.07.2006, dort Seite 9). Bei den Restbuchwerten auf Basis der Tagesneuwerte ergibt sich ein Betrag von statt 5.314.995,33 EUR (Spalte XIV, Zeile 1245) von nur noch 4.826.335,22 EUR (Anl. 2 Spalte XVI, Zeile 1245).

Die Antragstellerin hält insoweit dafür, dass die notwendige Formel lauten müsse: die Restwerte auf Basis TNW/Restnutzungsdauer , weil der vom Verordnungsgeber vorgegebene Gesichtspunkt der Nettosubstanzerhaltung die Einrechnung des sich Jahr um Jahr insoweit aufsummierenden Inflationsausgleichs in die fiktive Wertansparung gebiete ( linear additiv ), dass der Wertverlauf ein anderer sei, weshalb die Wertprobe zum Stichtag 31.12.2004 einen höheren Tagesneuwert erbringe als bei der Abfrage durch Einschnitt in die linear steigende Kurve. Zur Veranschaulichung der Wertabweichungen verwies sie bereits auf Anl. 4 in ihrem Schreiben vom 02.05.2006 (164/7).

Tatsächlich kennt die Betriebswirtschaftslehre unterschiedliche Abschreibungsverfahren, so etwa die lineare, die geometrisch-degressive, die arithmetisch-degressive und die Abschreibung in fallenden Staffelsätzen (vgl. etwa Eisele, Technik des betrieblichen Rechnungswesens, 2. Aufl., Teil B, 3.223.1 bis 3.223.4.).

Die von der Antragstellerin bevorzugte geometrisch-degressive Abschreibung (vgl. dort a.a.O.) findet in der StromNEV jedoch keine Stütze. Denn als Grundsatz ist in § 6 Abs. 2 Satz 1 vorgegeben, dass die kalkulatorischen Abschreibungen der Altanlagen nach der linearen Abschreibungsmethode zu ermitteln seien (vgl. auch Koenig/Schellberg RdE 2005, 1, 3). Damit hat der Verordnungsgeber einen feststehenden Begriff aus der Abschreibungslehre übernommen und diese spezifische Abschreibungsmethode für verbindlich erklärt. Danach sind die Versuche der Antragstellerin, die ihr günstigere Abschreibungsmethode für maßgeblich zu erklären, zum Scheitern verurteilt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Verordnungsmaterialien. Dort (BR.-Drucks. 245/05 S. 33 - 35) wird das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung betont. Soweit dort ausgeführt wird: „Im Einzelnen beläuft sich der jährliche Substanzerhalt ... auf die Differenz zwischen einerseits dem unter Zugrundelegung des Tagesneuwertes ermittelten Abschreibungswert ... und andererseits dem unter Zugrundelegung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten ermittelten Abschreibungswert ...“ , umschreibt diese Wendung nur, dass die Substanzerhaltung sich in der Maßgeblichkeit der TNW-Regel ausdrückt, besagt jedoch nichts über die genaue Herleitung dieses Wertes. Soweit auf Seite 34 vom angemessenen Ausgleich für die Teuerung die Rede ist, bekräftigt dies nur das Prinzip der Substanzerhaltung; eine klare Vorgabe hinsichtlich der Abschreibungsmethode ist darin nicht enthalten, schon gar nicht eine Abkehr von der im Einleitungssatz verankerten linearen Abschreibungsmethode.

Diese war für die Antragsgegnerin bestimmend. Insoweit begegnet deren Ansatz keinen Bedenken. Dies gilt umso mehr, als - ungeachtet der Vorgabe dieser Abrechnungsmethode durch die Verordnung - der Senat die Gegenargumentation der Beschwerdegegnerin (vgl. Bl. 158) für überzeugend hält, dass über das genehmigte Entgelt, dem nach seiner Herleitung eine Kompensation des Wertverlustes der Anlagen innewohnt, dem Netzbetreiber beständig ein Betrag zur Reinvestition wieder zufließt, den er bis zur Tätigung der Investition gewinnbringend anlegen kann. Darin liegt - anders als die Beschwerdeführerin meint - kein Widerspruch zur Bewertung des Umlaufvermögens, welchem eine solche Ansparung zur Reinvestition zuzurechnen wäre. Denn wird der konkrete Nachweis der Betriebsnotwendigkeit geführt, deutelt auch die Beschwerdegegnerin nicht an der entsprechenden Netzkostenrelevanz. Auch dass dadurch möglicherweise die Eigenkapitalquote über die Kappungsgrenze (§ 7 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV) erhöht werden könnte, ist entgegen dem argumentativen Ansatz der Beschwerdeführerin kein durchgreifendes Gegenargument. Wie auszuführen sein wird, gibt die Verordnung nur für die Entgeltberechnung eine bestimmte Kalkulationsstruktur vor, auf welche der Netzbetreiber durch seine Art des Wirtschaftens und der Generierung von Kostenbereichen gezielt reagieren kann.

Die Antragsgegnerin hat diese Indexreihen , gestützt auf ein von der Bundesnetzagentur eingeholtes Privatgutachten (Prof. Dr. B.) nicht als gleichwertig zu den in § 6 Abs. 3 Satz 2 angesprochenen Indexreihen des Statistischen Bundesamtes gelten lassen (vgl. auch Bl. 159-160), war jedoch bereit, „maximal die Wibera-Reihen anzuerkennen“ , und hat deshalb Kürzungen vorgenommen bei den Abschreibungsvorgaben der Antragstellerin in deren Erhebungsbogen und so im Ergebnis die Abschreibungen und Restbuchwerte auf Basis der Tagesneuwerte um weitere 15.393,35 EUR bzw. 723.950,35 EUR gekürzt, weshalb sich die Restbuchwerte um 1.212.610,39 EUR von 5.314.995,33 EUR auf 4.102.384,94 EUR (vgl. Bescheid Seite 9/10 und Anl. 2, Ziffern 2, 3 und 5 unter Zeile 1245) verkürzten.

Der anfängliche Versuch der Beschwerdeführerin, wegen der aus anderen Genehmigungsverfahren ins Feld geführten Kontrollerwägungen der Beschwerdegegnerin die Streitfrage gleichsam in ein Vergleichsverfahren nach § 21 Abs. 3 EnWG zu verlagern und eine dort angeblich für sie streitende Beweislastverteilung zu beanspruchen (Bl. 193-196), verfehlte den Standort der Frage. Die Antragstellerin hatte nicht nur keinen Nachweis für die Verordnungskonformität der Infoplan- oder EversheimStuible -Reihen erbracht, sondern schon eine entsprechende substantiierte Darlegung vermissen lassen, was nach Vorlage des überaus anschaulichen und gründlichen Privatgutachtens Prof. Dr. B. möglich und auch angezeigt gewesen wäre. Das bloße Beweisangebot: Sachverständigengutachten für die behauptete Verordnungskonformität (Bl. 47) war vor diesem Hintergrund unbeachtlich. Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass der Privatgutachter B. in seinem Gutachten mitteilt, dass entgegen einem Übereinkommen in einem Hearing ihm nicht alle dort von ihm geforderten Unterlagen über die Herleitungsstrukturen der Indices Infoplan bzw. Wibera zur Verfügung gestellt worden seien (dort Seite 24). Dem Gutachter lagen jedoch einige einzelne Papiere der genannten Unternehmen vor, aus denen er ersichtlich gleichwohl mit großer Detailgenauigkeit die Methodik dieser Indices aufschlüsseln und beurteilen konnte (dort Seite 24 bis 28). Kritik an dieser Einzelbefassung des Gutachters enthielt die Beschwerdebegründung denn auch nicht. Der Gutachter hatte aufgezeigt, dass die von der Antragstellerin zu Grunde gelegten Indexreihen solche vom so genannten Laspeyresschen Typ sind und dass dieser Typ (Umbasierung eines Warenkorbes von Verbrauchsgütern) „nicht adäquat“ , weil methodisch verfehlt für die Erfassung der Quantifizierung der Kostenveränderung eines bestimmten Anlagegutes (dort Seite 28 bis 29) sei. Zudem hatte er detailliert dargestellt, dass es nahezu keine durchgängigen produktbestandteilspezifischen Indexreihen des Statistischen Bundesamtes gibt, weshalb die von der Antragstellerin herangezogenen Indexreihen eigenständige jener Institute waren, bei denen sich zudem ergab, dass das Wägungsschema (Gewichtung der Kostenanteile) nicht sachgerecht aktualisiert worden war (dort Seite 40). Zudem wurden die selbstgeschaffenen Indexreihen umbasiert, was allerdings bei diesem Indexkonzept nicht zulässig war (Seite 41 f.). Durch direkte oder indirekte Umbasierung stellten sich deutlich erhöhte Tagesneuwerte ein (dort Seite 62 und 64; Ergebniszusammenstellung Seite 69 f.).

Der das vorliegende Verfahren bestimmende Amtsermittlungsgrundsatz (§§ 82 Abs. 1, 85 EnWG) hätte angesichts dieses Sachstandes allerdings noch keine weitere, nun vom Senat veranlasste Aufklärung geboten. Denn das Amtsermittlungsprinzip gilt nicht uneingeschränkt in der Weise, dass das Beschwerdegericht alle irgendwie denkbaren Nachforschungen anzustellen hätte. Der Beschwerdeführer ist verpflichtet, bereits in der Beschwerdebegründung die Tatsachen und Beweismittel anzugeben, auf die er seine Beschwerde stützt. Deshalb hat das Beschwerdegericht eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht nur insoweit, als der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Gestaltungsmöglichkeiten dazu Anlass gibt (Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 70, 2; Bechtold, GWB, 4. Aufl. [2006], § 70, 2; s. auch Senat im B. v. 05.04.2007 - 202 EnWG 8/06, Umdruck S. 27 f.). Darüber hinaus gibt es eine besondere Mitwirkungspflicht der Beteiligten (§ 70 Abs. 3 GWB; Kollmorgen a.a.O. § 70, 2; K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 70, 1; vgl. auch Werner in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 54, 68). Diese Mitwirkungsobliegenheit der Beteiligten begrenzt den Umfang des Untersuchungsgrundsatzes, insbesondere der Beschwerdeführer ist mitwirkungspflichtig. Er darf nicht nur den einer Verfügung zu Grunde liegenden Tatbestand leugnen, sondern muss Darlegungen vorbringen. Kommen die Beteiligten ihren Mitwirkungsobliegenheiten nicht nach, so verpflichtet der Untersuchungsgrundsatz das Gericht nicht, von sich aus umfangreiche Ermittlungen durchzuführen. Die Aufklärungspflicht erlegt dem Gericht nicht auf, eine unterbliebene Substantiierung und Konkretisierung eines nur allgemein erhobenen Vorwurfs durch eigene Ermittlungen herbeizuführen (K. Schmidt a.a.O. 7 m.N.). Umstände, die ausschließlich oder überwiegend in der Sphäre eines Beteiligten liegen und deren Aufklärung notwendigerweise dessen Mitarbeit voraussetzt, sind vom Gericht nicht gegen dessen Willen zu ermitteln (Geiger in Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 86, 20). Denn der Beteiligte ist auch bei diesem Verfahrensgrundsatz gehalten, insbesondere die für ihn günstigen Tatsachen beizutragen, besonders wenn gerade ihm dies unschwer möglich und zumutbar ist (Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 86, 12; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 14. Aufl., § 86, 13; ebenso zum prozessualen Amtsermittlungsgrundsatz Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl. [2006], § 12, 14). Die Darlegungs- und materielle Beweislast für die Richtigkeit der Kalkulationsansätze, aus denen sie die Genehmigungsfähigkeit ihrer Tarife herleitet, liegen bei der Antragstellerin. Ließ die Antragsgegnerin mit beachtlichen Gründen nur eine bestimmte Indexierung gelten und brachte sie - wie geschehen - gegen die von der Antragstellerin herangezogenen Indexreihen sehr ausführliche und detailreiche Gründe vor, verletzte die Antragstellerin ihre Mitwirkungsobliegenheit, wenn sie danach nur - wie vorliegend - die Verordnungskonformität ihrer Indexreihen behauptet und dafür ohne nähere Erläuterungen und argumentative Ansätze Sachverständigengutachten anbot. Mit der Forderung in ihrer Replik, „die Beschwerdegegnerin hat also zu überprüfen, ob die vom Netzbetreiber verwendeten Indexreihen den Vorgaben des § 6 Abs. 3 S. 2 StromNEV entsprechen und gegebenenfalls im Einzelnen durch eine Subsumtion unter diese Vorschrift darzulegen, warum allein die von ihr bevorzugten Indizes rechtmäßig sind“ (Bl. 191), verkannte die Beschwerdeführerin die Darlegungslast. Im Übrigen war mit dem Privatgutachten Prof. B. eine hoch differenzierte Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin erfolgt.

Darauf hatte der Senat in der Verhandlung hingewiesen.

2. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

Zwar lässt die Antragstellerin gelten, dass die Antragsgegnerin nur betriebsnotwendiges Vermögen zu Grunde gelegt habe (vgl. auch Abs. 2 des Leitsatzes Nr. 44 der Anlage zur Verordnung PR N. 30/53 vom 21.11.1953; so ersichtlich auch Becker/Boos ZNER 2006, 297, 302), zu Unrecht seien jedoch Vermögensbestandteile herausgenommen worden; ferner beanstandet sie eine unzulässige Berechnungsmethode, indem das Eigenkapital doppelt quotiert worden sei (Bl. 50).

Auch darauf hat der Senat in seiner mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen. Die Beschwerdeführerin hat daraufhin weder weiteren Vortrag gehalten noch sich solchen im Hinblick auf den gerichtlichen Hinweis vorbehalten. Danach ergab sich insoweit nach dem Sachstand kein Aufklärungsbefehl an den Senat. Die Beschwerdeführerin hat vielmehr nach Schluss der mündlichen Verhandlung außerhalb des Verfahrens mit der Beschwerdegegnerin unter Aufrechterhaltung ihrer grundsätzlich abweichenden Auffassung einvernehmlich „die Einbeziehung von „Forderungen und sonstigen Vermögensgegenständen“ in die Eigenkapitalverzinsung und damit in die Bildung von Netzentgelten in Höhe von nunmehr 493.000,00 EUR“ erreicht (Bl. 460 und Bl. 472), was im Zusammenhang mit diesem Prüfungspunkt später Berücksichtigung finden wird.

Danach war dem neuen Vorbringen der Beschwerdeführerin insoweit grundsätzlich nachzugehen.

Vielmehr haben die Beteiligten, ersichtlich im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der baldigen höchstrichterlichen Klärung der hier im Streit stehenden vielfältigen Rechtsfragen in einigen bezeichneten Einzelpunkten den Streitstoff insoweit streitlos gestellt.

Auch dies hat der Senat in der mündlichen Verhandlung aufgezeigt.

Die Beschwerdeführerin hält dagegen, dass dieser Betrag im Betriebsabrechnungsbogen unter „Sonstiges“ aufgenommen sei, und dies angesichts der grundsätzlichen Wertung zur Abschreibungsfähigkeit der Wertpapiere zu Recht (Bl. 187).

Da, wie ausgeführt, die Wertpapiere keine Berücksichtigung finden können, ist dieser Betrag auch auf der eigenen rechnerischen Grundlage der Beschwerdeführerin zu kürzen.

Danach hat eine weitere Kürzung um 814,17 EUR zu geschehen.

Diesen danach offenen und weiter aufklärungsbedürftigen Streitpunkt haben die Beteiligten, wie die Beschwerdeführerin als zweiten Einigungspunkt in ihrem Schriftsatz vom 24.04.2007 (Bl. 460, 472) angezeigt hat, für dieses und nur dieses Verfahren mit einem Betrag von 493.000,00 EUR außer Streit gestellt, sodass dieser Betrag unter „Forderungen und sonstigen Vermögensgegenständen“ in die Eigenkapitalverzinsung eingestellt und damit für die Bildung der Netzentgelte in diesem Umfang zu Gunsten der Beschwerdeführerin fruchtbar gemacht werden kann.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass es sich bei BEK II um das sich unter Berücksichtigung der auf 40 % begrenzten Eigenkapitalquote ergebende Eigenkapital handelt, welches die eigentliche Verzinsungsbasis für den Eigenkapitaleinsatz darstelle und gem. § 7 Abs. 6 Satz 2 StromNEV nun mit 6,5 % zu verzinsen sei. Ein weiterer Rechenschritt mit einer damit verbundenen weiteren 40 %-Kappung sei methodisch verfehlt, da eine Deckelung auf einen Höchstanteil von Eigenkapital auf 40 % bereits in der rechnerischen Herleitung geschehen sei.

BEK II - (BNV II x 40%) x 6,5%,

während der andere Anteil, mit dem Fremdkapitalzinssatz von 4,8% zu verzinsen, ermittelt wird nach der Formel:

BEK II - (BNV II x 40%) x 4,8%

Beide Summen ergeben dann die Gesamtsumme der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung.

BEK II - (BNV II x 40%)

erscheint angängig, da auf diese Weise dem tatsächlichen Eigenkapitaleinsatz (BEK II) der zulässige Eigenkapitalanteil am betriebsnotwendigen Gesamtvermögenseinsatz (BNV II) gegenübergestellt wird und so der Überschuss, also der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals herausgelöst wird, welcher der Verzinsung wie Fremdkapital anheimfällt.

Auch die Verordnungsgeschichte (Bl. 205-207, BF 34-38) sowie die Erwägungen im Privatgutachten Prof. Dr. M. gebieten keine abweichende Sicht. Den Ausführungen von Prof. Dr. M. selbst ist zu entnehmen, wenn er der Verordnung bescheinigt, dass durch das „bislang .. gänzlich ungebräuchliche Nebeneinander zweier Kapitaldienstkonzepte, die zuvor äußerst kontrovers diskutiert wurden, ... die Komplexität der StromNEV im Vergleich zu den Regulierungskonzepten anderer europäischer Länder geradezu dramatisch erhöht“ worden sei (S. 2), dass entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin, die StromNEV in diesem Punkt die frühere Handhabung nach der Verbändevereinbarung II plus nur bruchlos fortschreibt. Soweit dem Privatgutachten M. und den korrespondierenden Darlegungen der Beschwerdeführerin entnommen werden soll, dass die Berechnungsmethode der Antragsgegnerin dem die Verordnung bestimmenden Prinzip der Nettosubstanzerhaltung in Teilen zuwiderlaufe, erscheint dies Folge einer vom Verordnungsgeber bewusst gewählten Ausrichtung an einer modellhaften Unternehmensfiktion. Dabei verkennt der Senat nicht, dass das OLG Naumburg in seinem Hinweisbeschluss vom 02.03.2007 (Az. 1 W 25/06 (EnWG) - BF 33, dort Seiten 7-8), allerdings weniger argumentierend als wertend, insoweit Position zu Gunsten des Netzbetreibers bezogen hat (anders ersichtlich OLG Düsseldorf a.a.O. [dort Umdruck S. 17]).

Die Behörde verweist zur Bestätigung des von ihr eingesetzten Zinssatzes auf die Gesetzgebungsgeschichte, das Positionspapier der Regulierungsbehörden sowie die schon angeführte Entscheidung des OLG Düsseldorf.

Danach war der Senat zu weiteren amtswegigen Nachforschungen nicht aufgerufen, was er den Beteiligten auch in der mündlichen Verhandlung kundgetan hat.

3. Kalkulatorische Gewerbesteuer

Insoweit vermögen die Ausführungen der Antragstellerin zu einer angeblichen systematischen Gebotenheit und der Handhabung bei früheren Kalkulationsverfahren vorliegend nicht zu helfen. Daran ändern auch die weiteren Ausführungen in der Replik nichts.

Dass diese geringer ist als die abstrakt ermittelte Voll-Gewerbesteuer ergibt sich auch daraus, dass es der Finanzverwaltung nach EStR 20 Abs. 2 S. 2 insoweit genügt, dass die Gewerbesteuer schätzungsweise mit 5/6 des Betrages der Gewerbesteuer angesetzt wird, der sich ohne Berücksichtigung der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe ergeben würde (Pelka/Rohde a.a.O. F 173). Die genaue Berechnung der Gewerbesteuer kann dabei nach der Multiplikatormethode oder der Divisormethode erfolgen. Beide Methoden führen nur dann zu exakten Ergebnissen, wenn die Steuermesszahl grundsätzlich 5 % beträgt. Der nach der Multiplikatormethode anzuwendende Multiplikator ergibt sich aus der Formel:

Der Multiplikator ist auf den Gewerbeertrag vor Berücksichtigung der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe anzuwenden.

Bei der Divisormethode erfolgt die Gewerbesteuerberechnung nach folgender Formel:

Nichtanerkennung der Kosten für Ausgleichenergie

5. Sonderentgelte für Nachtspeicherheizung

Auch dies war Gegenstand der ausführlichen Erörterung vor dem Senat.

6. Weitere Sondernutzungsentgelte

Die Bereitschaft zu dieser Gleichbehandlung, welche die Beschwerdeführerin als Anerkenntnis gewertet hat, hat die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung auch erkennen lassen.

7. Rückwirkung des Bescheides

Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass ihr Antrag eine Genehmigung der Entgelte erst ab 01.07.2006 beinhaltet habe (Anlage 3 zu 164/2), die LRB gleichwohl eine Genehmigung rückwirkend ab 01.01.2006 ausgesprochen habe, verfängt diese Beanstandung letztlich nicht. Der Senat hat zu dieser Frage bereits in seinen Beschlüssen vom 07.11.2006 (202 EnWG 5/06) und 09.11.2006 (205 EnWG 1/06, dieser die vorliegende Beschwerde betreffend und veröffentlicht in ZNER 2006, 344) ausführlich Stellung genommen und im Sinne der Antragsgegnerin entschieden. Auch nach neuerlicher Überprüfung und unter Berücksichtigung der in der Beschwerdebegründung dazu vorgetragenen umfänglichen Argumente und der teils heftig ablehnenden Aufnahme dieser Entscheidungen in der Literatur (Lecheler RdE 2007, 25, 26; krit. auch Becker/Boos ZNER 2006, 297, 298 und 299) sieht der Senat keinen Anlass, hiervon abzuweichen, zumal ein Großteil der vorgebrachten Erwägungen bereits Gegenstand jener Verfahren über die Anträge auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung der dortigen Beschwerden gewesen ist. Der Senat nimmt deshalb auf die dortige Begründung Bezug.

8. Auflagen im Bescheid

die Ast. ... beauflagt, soweit außerordentliche Erträge oder Aufwendungen die dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Netzkosten beeinflussen, z.B. falls sich die gesamten Netzkosten einschließlich der Kosten der Vornetzebene während der Genehmigungsdauer um mehr als 10% verändern, ebenso bei anderen wesentlichen Änderungen (Netzverkäufen), dies der Landesregulierungsbehörde binnen 4 Wochen nach Kenntnis anzuzeigen.

Die Antragstellerin rügt die mangelnde Bestimmtheit.

Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdegegnerin diese vom Senat geäußerte Wertung unwidersprochen hat gelten lassen.

9. Rückwirkung der Senatsentscheidung/Hilfsantrag 2., insbesondere Hilfsantrag zu 2 c)

Hilfsweise zu Ziffer 2. b) begehrt die Antragstellerin, die Antragsgegnerin zu verpflichten, diese Differenz bei der Sachbehandlung künftiger Anträge kostenerhöhend anzuerkennen.

Die Antragsgegnerin verteidigt sich nur damit, dass ihr Bescheid insgesamt rechtmäßig sei und deshalb eine Entgeltdifferenz gar nicht entstanden sein könne.

So liegt es hier. Die Antragstellerin führt selbst an, dass Nacherhebungen von Entgelten auf Grund eines teilweisen Beschwerdeerfolges nicht ausgeschlossen sind, wenngleich sie damit praktische Schwierigkeiten verbunden sieht. Diese Wertung des Senats wird nur ergänzend auch von der von der Beschwerdeführerin in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestützt, wonach aus Gründen effektiven Rechtsschutzes die Verpflichtungsklage in Bezug auf einen Leistungszeitraum jedenfalls ausnahmsweise als zulässig behandelt wurde, welcher der zwischen Antragstellung (dort Februar 1981) und Widerspruchsentscheidung (Januar 1983) liegenden Zeitspanne (hier von zwei Jahren) entspricht. Wenn der Sozialhilfeträger die Hilfe ablehnt, der Hilfesuchende sie aber durch den Gebrauch von Rechtsbehelfen erstreiten muss, würde es dem Gebot effektiven Rechtsschutzes widersprechen, wenn der Hilfesuchende sich etwa entgegenhalten lassen müsste, der für die Beurteilung der Sachlage maßgebliche Zeitraum liege in der Vergangenheit, für die Vergangenheit könne Sozialhilfe aber nicht verlangt werden (BVerwG NVwZ 1993, 995, 996). Danach stellt sich das Problem einer z e i t l i c h e n Lücke - anders wenn der Senat seine Entscheidung nur in die Zukunft gerichtet abfassen müsste/würde - ebenso wenig wie die Frage, was mit den bei einer ausschließlich in die Zukunft gerichteten Senatsentscheidung entstandenen Erlösausfällen zu geschehen hat. Diese und die letztlich dazu vorrangige Frage der (Nicht-)Rückwirkung bedarf auch nicht deshalb einer anderen Beurteilung, weil es sonst zu unvertretbaren Erschwernissen im Abrechnungsverhältnis zu den Netznutzern für die Vergangenheit käme (etwa Bl. 121). Denn die Antragstellerin war es selbst, welche gegen den Einwand, die Übertragung nachlaufender Mindererlöse in zukünftige Abrechnungszeiträume führe zu Belastungsungerechtigkeiten gegenüber (neuen) Leistungsempfängern im zukünftigen Genehmigungszeitraum, vorbrachte, solche Belastungsungerechtigkeiten seien vernachlässigbar und von der gesetzlichen Systematik auch gedeckt, da eine endgültige Abrechnung eines Jahres erst in dem übernächsten Jahr erfolge (Bl. 127). Laufen danach nicht nur die Mindererlöse nach, sondern auch die Abrechnungsperioden, können unzumutbare Erschwernisse für eine rückwirkende, effektiv aber ebenfalls nur nachlaufende Abrechnung von nachträglich genehmigten Entgeltanhebungen nicht erkannt werden.

Neuer Sachstand durch Beschwerdeerwiderung

Die Beschwerdegegnerin hat insoweit die Nutzungsdauern der baden-württembergischen Arbeitsanleitung 1997 zu Grunde gelegt (Bl. 148, 149), welche der Anlage 1 zur StromNEV - mit Ausnahme bei geringwertigen Wirtschaftsgütern - vollkommen entsprechen (vgl. auch Bl. 153). Dies ist auch im weiteren Beurteilungszeitraum bis zum 31.12.2004 geschehen; dies war auch folgerichtig, da in diesem Zeitfenster auch in Bezug auf die Vorlieferantin nur noch eine auf Einzelprüfung gänzlich verzichtende reine Fortschreibungsgenehmigungspraxis gehandhabt worden ist (Bl. 153; etwa BG 4 a). Die Beschwerdeführerin, welche durchgängig die Anwendung der Anlage 1 einfordert, zeigt in ihrer Replik nicht auf, dass ihr dadurch gemessen am eigenen kalkulatorischen Ansatz ein Nachteil erwachsen würde.

Die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV setzt zunächst voraus, dass vor dem Inkrafttreten der StromNEV bei der Stromtarifbildung nach der BTOElt Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen waren, also desjenigen Netzes, für dessen Benutzung jetzt Netzentgelte beantragt werden. Dies ist hier der Fall.

Auf diese Bestimmung bezogen sich die Bundesarbeitsanleitungen 1981 und 1984 (= BG 2 a und BF 22, jeweils Abschnitt A, Abs. 2), die die Antragsgegnerin nach ihrem - unbestritten gebliebenen - Vortrag vom 01.01.1982 bis 31.07.1997 bei der Erteilung von Tarifgenehmigungen angewendet hat.

Ab Inkrafttreten der BTOElt 1989 am 01.01.1990 (BGBl I 1989, 2255) galt sodann gem.

Im gesamten Zeitraum vom 01.01.1982 bis 31.07.1997 waren somit nach der BTOElt in ihren jeweiligen Fassungen bei der Stromtarifbildung - vor dem Inkrafttreten der BTOElt 1989 allerdings nur bei der Erhöhung von Tarifen - als „Kosten der Elektrizitätsversorgung“ auch die Kosten der Elektrizitätsversorgungsnetze zu berücksichtigen. Dies gilt auch für das Netz der Antragstellerin.

Soweit Hummel/Ochsenfahrt in IR 2006, 75 ausführen, der Verordnungsgeber habe mit „ der Bundestarifordnung Elektrizität“ i.S.v. § 32 Abs. 3 Satz 3 nur die BTOElt 1989 gemeint, weshalb eine Stromtarifbildung nach der BTOElt frühestens ab dem 01.01.1990 erfolgt sein könne, kann dem nicht gefolgt werden. Der Wortlaut der Verordnung, insbesondere der Artikel „der“ vor „Bundestarifordnung Elektrizität“, gibt für die Annahme, die Vermutungsregelung gelte nur, soweit eine Stromtarifbildung nach den Vorschriften der BTOElt 1989 erfolgt sei, nichts her. Maßgeblich ist vielmehr, ob nach der jeweiligen Fassung der BTOElt Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen waren.

Unstreitig wurden der Antragstellerin für den fraglichen Zeitraum sog. „Erstreckungsgenehmigungen“ erteilt (vgl. beispielhaft die von der Beschwerdeführerin beispielhaft vorgelegten Erstreckungsgenehmigungen vom 15.07.1981 [BG 5 a], 19.12.1995 [BG5 b]). Bei diesen handelte es sich der Sache nach um Genehmigungen von Stromtarifen nach § 12a BTOElt (1980) bzw. § 12 BTOElt (1989), was sich im Übrigen auch aus dem Wortlaut der vorgelegten Genehmigungen ergibt, die auf diese Vorschriften Bezug nehmen.

Dass - unstreitig - vor Erteilung der Erstreckungsgenehmigungen die konkrete Kosten- und Erlöslage der Beschwerdeführerin im Rahmen der jeweiligen Verwaltungsverfahren nicht geprüft worden ist, ist unschädlich. Bei dieser Verwaltungspraxis (vgl. zu derartigen vereinfachten Nachweis- und Prüfungsverfahren im Rahmen der Genehmigung nach § 12 BTOElt: Tegethoff/Büdenbender/Kleinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, 1995, III B § 12 BTOElt Rdnrn. 301-306) handelte es sich nicht um eine Genehmigung kostenunabhängiger Tarife, sondern lediglich um eine Vereinfachung des Verwaltungsverfahrens zur Erteilung der Genehmigung kostenbasierter Tarife i.S.v. §§ 12 a BTOElt (1980) bzw. 12 BTOElt (1989). Rechtlich hätte die Antragstellerin nach der Regelung der §§ 12 a BTOElt (1980) bzw. 12 BTOElt (1989) die Möglichkeit gehabt, statt einer „vereinfachten“ Erstreckungsgenehmigung eine „normale“ Genehmigung von Stromtarifen unter individueller Darlegung ihrer Kosten- und Erlöslage zu erwirken. Diese Doppelspurigkeit von vereinfachtem und aufwändigem, „normalem“ Genehmigungsverfahren im Rahmen von § 12 BTOElt (1989) hat schließlich auch Eingang gefunden in die baden-württembergische Arbeitsanleitung 1997 (Anlage BG 4, vgl. dort etwa Ziff. 1.4), die allerdings für den hier fraglichen Zeitraum nicht relevant ist. Die Erstreckungsgenehmigungen sind daher als kostenbasierte Tarifgenehmigungen i.S.v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV einzuordnen. Denn mit der Hinnahme der Erstreckungsgenehmigung bringt ein solcher Antragsteller zum Ausdruck, dass auch für ihn sich seine Leistungserbringung mit diesem Tarifsystem trägt.

Die sonach bei der Stromtarifbildung nach der StromNEV zu berücksichtigenden Kosten des streitgegenständlichen Netzes wurden auch i. S. v. § 32 Abs. 3 Satz 3 BTOElt „von Dritten gefordert“.

Weitere Voraussetzung für die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist, dass i.S.v. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV „Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren“ bestanden haben und diese „zulässige Nutzungsdauern“ für die kalkulatorische Abschreibung vorgesehen haben. Denn nur dann kann die in § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV geregelte Vermutungswirkung eintreten.

Der Begriff der „Verwaltungsvorschriften“ ist weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im engeren, rechtstechnischen Sinne, also generell-abstrakte Anordnungen einer Behörde an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unterstellten Verwaltungsbediensteten, die entweder die innere Ordnung einer Behörde oder das sachliche Verwaltungshandeln betreffen und auf der Weisungskompetenz der vorgesetzten Instanz beruhen (Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. 2006, § 24 Rdnr. 1). Erfasst werden vielmehr alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der Gesetzes- und Verordnungsebene, die die zuständige Genehmigungsbehörde im Genehmigungsverfahren zu Grunde gelegt und an denen sie die Erteilung der Tarifgenehmigungen ausgerichtet hat. Erfasst werden daher auch die Bundesarbeitsanleitungen 1981 und 1984, die die Antragsgegnerin im Rahmen der Tarifgenehmigungsverfahren in der Zeit vom 01.01.1982 bis 31.07.1997 angewendet hat.

Der Verordnungsgeber wollte durch die Regelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ersichtlich dem Umstand Rechnung tragen, dass die in § 12 Abs. 4 Satz 4 BTOElt (1989) vorgesehenen allgemeinen Verwaltungsvorschriften des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie zur Regelung „des Verfahrens zur Feststellung der Kosten- und Erlöslage und zur Erstellung einer Kostenträgerrechnung“ nie erlassen worden und im Entwurf der Bundesarbeitsanleitung stecken geblieben sind und sich deshalb in den einzelnen Bundesländern eine unterschiedliche Verwaltungspraxis entwickelt hat, wobei z.T. Verwaltungsvorschriften im engeren Sinn erlassen wurden, z.T. der Zweck, eine einheitliche Verwaltungspraxis zu gewährleisten, auch auf anderem Weg, so etwa in B.-W. durch Anwendung der Bundesarbeitsanleitung, erreicht wurde. Der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV liegt erkennbar die Erwägung zu Grunde, dass dann, wenn die (Landes-)Genehmigungsbehörde ihre Verwaltungspraxis im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens an abstrakt-generellen Regelungen ausgerichtet hat, die auch Bestimmungen über die bei der Kostendarstellung zu Grunde zu legenden Abschreibungsdauern vorsahen, eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Unternehmen, die Tarifgenehmigungen beantragt haben, diese Abschreibungszeiträume auch tatsächlich der kalkulatorischen Abschreibung ihrer Sachanlagegüter zu Grunde gelegt haben und damit eine ausreichende Grundlage für die Aufstellung einer entsprechenden - widerlegbaren - Tatsachenvermutung besteht. Diese Ausgangslage besteht aber nicht nur dann, wenn für das Genehmigungsverfahren nach der BTOElt Verwaltungsvorschriften im engeren, rechtstechnischen Sinn erlassen worden sind, sondern auch dann, wenn die Genehmigungspraxis nach sonstigen abstrakt-generellen Regelungen, insbesondere den sog. Arbeitsanleitungen, ausgerichtet worden ist.

Für diese Auslegung spricht auch, dass eine Beschränkung des Begriffs der „Verwaltungsvorschriften“ auf solche im rechtstechnischen Sinne zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Begünstigung von Unternehmen führen würde, die ihr Netz in Bundesländern betrieben haben, in denen, wie in Baden-Württemberg, zwar hinsichtlich der anzuwendenden Nutzungsdauern keine Verwaltungsvorschriften im rechtstechnischen Sinn erlassen worden sind, jedoch der Verwaltungspraxis sonstige abstrakt-generelle Regelungen zu Grunde lagen, die Bestimmungen über die maßgeblichen Abschreibungsdauern enthielten. Denn diese Unternehmen könnten sich auf die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV (analog, s.u.) berufen und der Ermittlung der Restwerte die längeren Abschreibungszeiträume der Anlage 1 zur StromNEV zu Grunde legen, obwohl auch hier abstrakt-generelle Regelungen über die anzuwendenden Abschreibungsdauern bestanden, die in gleichem Maße die Wahrscheinlichkeit einer entsprechenden regelungskonformen Abschreibungspraxis der Unternehmen begründeten. Energieversorgungsunternehmen, die sich an diesen abstrakt-generellen Regelungen orientiert und von der Möglichkeit kürzerer Nutzungsdauern und damit jährlich höherer Abschreibungsbeträge Gebrauch gemacht und diese höheren Abschreibungsbeträge im Rahmen der Kalkulation ihrer Stromtarife auf die Verbraucher umgelegt haben, hätten somit allein aufgrund des Umstandes, dass keine Verwaltungsvorschriften im engeren, rechtstechnischen Sinn bestanden, die Möglichkeit, die bereits ganz oder teilweise über die gezahlten Stromentgelte refinanzierten Abschreibungen über die nachträgliche Zugrundelegung längerer Nutzungszeiträume nach § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV i.V.m. Anlage 1 und der damit verbundenen Erhöhung der Restwerte zum 31.12.2004 nochmals in die Kalkulation ihrer aktuellen Stromtarife einfließen zu lassen und sie somit „doppelt zu verdienen“ (vgl. hierzu: Bundesnetzagentur, Beschl. vom 27.07.2006, Az.: BK 8-05/017, S. 13). Diese sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber solchen Unternehmen, die ihren Sitz zufällig in einem Bundesland haben, in dem die Frage der anzuwendenden Nutzungsdauern nicht nur durch eine abstrakt-generelle Arbeitsanleitung, sondern durch Verwaltungsvorschriften im engen, rechtstechnischen Sinn geregelt worden ist, war vom Verordnungsgeber ersichtlich nicht gewollt und würde gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.

Soweit die Beschwerdeführerin zudem bestreitet, dass sich die Beschwerdegegnerin bei ihrer neuen (Gegen-)Rechnung tatsächlich im Einzelnen an die Werte gehalten habe, welche sich aus den in Bezug genommenen Verwaltungsvorschriften ergäben (Bl. 186), kann die Beschwerdeführerin damit nicht durchdringen. Denn die Beschwerdegegnerin hat die entsprechenden Verwaltungsvorschriften vorgelegt, sie erläutert (etwa Bl. 148) und eine Gegenüberstellung der Berechnung im Bescheid mit der Neuberechnung mit Anlagen vorgenommen (BG 1). Danach war es der Beschwerdeführerin verwehrt, sich auf bloßes Bestreiten zu beschränken.

Da es bis zu diesem Zeitpunkt keine Arbeitsanleitung oder sonstige Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV gegeben habe, sieht die Beschwerdegegnerin insoweit den Weg frei für die Vermutungsregelung nun des Satzes 4 in § 32 Abs. 3 StromNEV, weshalb in diesem Zeitraum von den unteren Werten der Nutzungsdauern gemäß Anlage 1 zur StromNEV Entgeltverordnung auszugehen sei (Bl. 154).

Dies entspricht den eigenen Vorgaben der Beschwerdeführerin, eine Beschwer scheint danach in dieser Sachbehandlung durch die Beschwerdegegnerin nicht auf.

Dem Hauptantrag wie auch den Hilfsanträgen kann - wie vorliegend dargestellt - nicht entsprochen werden. Vielmehr ist im Hinblick darauf, dass es zu teilweise völligem Austausch des Sachvortrages und zu Streitlosstellen einzelner Positionen gekommen ist, eine gänzlich neue Genehmigungsberechnung unter Beachtung der Rechtsbewertungen des Senates in Einzelpunkten anzustellen. Diese sehr aufwändige und von beiden Parteien durch abgeglichene Rechenprogramme weit einfacher zu bewältigende Umsetzung der in diesem Beschluss niedergelegten Grundsätze kann im Wege eines sogenannten Bescheidungsbeschlusses der Landesregulierungsbehörde überantwortet werden. Hiervon macht der Senat - wie bereits in der mündlichen Verhandlung angekündigt - Gebrauch.

1. In Beschwerdeverfahren nach §§ 75 ff EnWG und 63 ff GWB ist nach h.M. analog § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO der Erlass eines Beschlusses, durch den die Behörde zur erneuten Bescheidung des Antragstellers verpflichtet wird, dann zulässig, wenn der Beschwerdeführer beantragt hat, die Behörde zur Vornahme der beantragten Entscheidung zu verpflichten und deren Ablehnung durch die Behörde rechtswidrig war, die Sache jedoch noch nicht spruchreif ist (für § 83 EnWG: Salje, EnWG, 2006, § 83 Rdnr. 16; für § 71 GWB: Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 71 Rdnr. 19; Mees in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2006, § 71 Rdnr. 28; Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 71 Rdnr. 5 - a. A. wohl Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 71 Rdnr. 27).

Fehlende Spruchreife ist anzunehmen bei im Ermessen der Genehmigungsbehörde stehenden Entscheidungen oder wenn der Behörde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar Beurteilungsspielraum eingeräumt ist (Jörg Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 113,38; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. [2005], § 113, 195; M. Redeker in Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. [2004], § 113,40). Grundsätzlich ist das Gericht nach § 86 Abs. 1 VwGO verpflichtet, alle für die Entscheidung des Klagebegehrens maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs auf Erlass des Verwaltungsaktes in eigener Verantwortung festzustellen und die Streitsache in diesem Sinne in vollem Umfang spruchreif zu machen (§ 113 Abs. 5 S. 1 und 2 VwGO; M. Redeker in Redeker/von Oertzen, § 113,39; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. [2005], § 113, 193). Bei gebundenen Verwaltungsakten darf nicht schon deshalb, weil die von der Behörde geltend gemachten Gründe widerlegt sind, mit gewissermaßen zurückverweisender Wirkung aufgehoben und der Behörde die Prüfung etwaiger weiterer Gründe zwingenden Rechts überlassen werden; vielmehr muss das Gericht alle in Betracht kommenden Gründe selbst klären (Jörg Schmidt a.a.O. § 113, 39). Bei komplexen (technischen) Sachverhalten darf das Tatsachengericht allerdings davon absehen, die Sache spruchreif zu machen, sofern sich dies dadurch rechtfertigt, dass es nicht Aufgabe des Gerichtes ist, ein „stecken gebliebenes“ Genehmigungsverfahren in allen Einzelheiten durchzuführen (BVerwG NVwZ 1990, 257; Jörg Schmidt a.a.O. § 113,39; vgl. auch M. Redeker a.a.O. § 113, 39). Zudem kann sich das Gericht bei einer auf Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts gerichteten Klage mit dem Erlass eines bloßen Bescheidungsurteils begnügen (BVerwGE 69, 198 - 201 [Juris Rdnr. 19]). Auch § 572 Abs. 3 ZPO sieht einen solchen Bescheidungsauftrag als Entscheidung des Beschwerdegerichtes vor.

2. Bei der Entscheidung über die Genehmigung der beantragten Netzentgelte gem. § 23 a Abs. 2 EnWG handelt es sich um eine gebundene, also nicht im Ermessen der Regulierungsbehörde stehende Entscheidung. Danach hat das mit einem Verpflichtungsantrag befasste Beschwerdegericht nicht nur durch Aufklärung aller entscheidungserheblichen Sachverhaltselemente die Entscheidungsreife herbeizuführen, sondern diese Entscheidung auch selbst zu treffen. Die zweifelsfrei hier gegebene (rechentechnische) Komplexität des Sachverhaltes rechtfertigt es jedenfalls vorliegend, nach Herbeiführung der Entscheidungsreife durch das Beschwerdegericht, die Behörde zur Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.

Die Kostenvorschrift des § 90 EnWG ist vom Billigkeitsgrundsatz geprägt (vgl. auch Salje a.a.O. § 90 EnWG, 6). Da - wie aufgezeigt - beide Beteiligten im Beschwerdeverfahren den Sach- und Streitstand nachhaltig verändert haben und sich jetzt bereits abzeichnet, dass, selbst wenn es trotz antragstellergünstiger Verschiebungen in Einzelpunkten im Ergebnis zu keinen Abweichungen vom Ausspruch des angefochtenen Bescheides kommen sollte, dies ganz maßgeblich darauf beruht, dass die Antragsgegnerin nachträglich die kalkulatorischen Nutzungsdauern und damit einhergehend die Netzkosten zu Lasten der Antragstellerin verschoben hat, erscheint Kostenaufhebung die angemessene Umsetzung der in § 90 EnWG gebotenen Billigkeitsentscheidung.

Der Beschwerdewert schöpft sich aus dem Interesse der Antragstellerin, abweichend von den im angegriffenen Bescheid genehmigten Netznutzungsentgelten ihre beantragten Tarife durchgesetzt zu erhalten. Dieser Wertvorteil war mangels näherer Anhaltspunkte vorliegend zu schätzen.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gem. § 86 Abs. 2 EnWG zugelassen, weil es sich bei den im vorliegenden Falle vielfältig aufgeworfenen Fragen über die Auslegung und das Verständnis von Kernvorschriften der StromNEV um Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung handelt, welche nicht nur bei der Erstgenehmigung, sondern auch für Folgeanträge Leitbildcharakter haben; zudem ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.