Öffentliche Aufträge – Schutz der finanziellen Interessen der Union

Mit dem vorliegenden Rechtsmittel beantragt die Europäische Kommission, das Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 18. Dezember 2024, TP/Kommission (T-776/22, im Folgenden: angefochtenes Urteil, EU:T:2024:908), aufzuheben, mit dem das Gericht ihren Beschluss vom 1. Oktober 2022 für nichtig erklärt hat, mit dem TP von der Teilnahme an Vergabeverfahren, die der Verordnung (EU, Euratom) 2018/1046(2) unterliegen oder durch die Verordnung (EU) 2018/1877(3) finanziert werden, und von der Auswahl zur Ausführung von Mitteln der Union ausgeschlossen wurde (im Folgenden: streitiger Beschluss).

Gemäß dem Ersuchen des Gerichtshofs werde ich meine Prüfung auf den ersten Rechtsmittelgrund beschränken. Erstens werde ich untersuchen, ob der zuständige Anweisungsbefugte (hier die Kommission) bei Erlass einer solchen Ausschlussentscheidung automatisch an die Feststellungen des zuvor angerufenen, für den Vertrag zuständigen Gerichts gebunden ist. Zweitens werde ich prüfen, ob der zuständige Anweisungsbefugte, wie das Gericht entschieden hat, beim Erlass einer Ausschlussentscheidung eine individualisierte Prüfung vornehmen muss, auch im Fall eines Konsortiums aus gesamtschuldnerisch haftenden Unternehmen, was mir Gelegenheit geben wird, auf die Rechtsnatur der Ausschlussmaßnahme einzugehen.

Art. 135 („Schutz der finanziellen Interessen der Union durch Erkennung von Risiken, Ausschluss und Verhängung von finanziellen Sanktionen“) der Haushaltsordnung 2018 bestimmt:

Art. 136 („Ausschlusskriterien und Ausschlussentscheidungen“) der Haushaltsordnung 2018 sieht vor:

Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24/EU(5) bestimmt:

Die im angefochtenen Urteil dargestellte Vorgeschichte des Rechtsstreits lässt sich wie folgt zusammenfassen.

Am 26. Juni 2009 schloss die Klägerin des erstinstanzlichen Verfahrens, TP, eine Konsortialvereinbarung mit einem anderen Partnerunternehmen, um an einem von der Kommission eingeleiteten Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags zur Modernisierung einer Anlage teilzunehmen.

Die Kommission beschloss, den Auftrag an das aus TP und deren Partnerunternehmen bestehende Konsortium zu vergeben. Hierzu wurde am 5. Oktober 2009 ein Vertrag geschlossen. Die Arbeiten begannen im November 2009 und wurden im November 2011 abgeschlossen.

Im Februar 2012 wurden Funktionsstörungen an der Anlage festgestellt. Das Partnerunternehmen führte auf der Grundlage einer von dem mit den Arbeiten beauftragten Ingenieur durchgeführten Begutachtung im Namen des Konsortiums Reparaturen durch. Die Kommission war mit den Reparaturen unzufrieden und übermittelte dem Konsortium am 17. Dezember 2013 eine Mitteilung über die vorzeitige Beendigung des Vertrags. Am 14. Januar 2014 übersandte das Konsortium seinerseits eine Mitteilung über die Beendigung dieses Vertrags.

Die Kommission und das Konsortium brachten die Streitigkeit vor einen Streitbeilegungsausschuss. Am 3. Juli 2014 gelangte der Ausschuss zu dem Ergebnis, dass die Probleme beim Betrieb der Anlage durch eine Kombination von Planungs- und Ausführungsmängeln verursacht worden seien, für die sowohl die Kommission als auch das Konsortium verantwortlich seien. Die Kommission forderte daraufhin die Durchführung einer erneuten Begutachtung der Anlage, zu der am 17. Juli 2017 ein Bericht übermittelt wurde. Namentlich auf der Grundlage dieses Berichts leitete die Kommission am 15. September 2017 ein Schiedsverfahren nach der Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer (ICC) ein.

Am 11. Februar 2020 erließ ein unter der Schirmherrschaft der ICC gebildetes Schiedsgericht (im Folgenden: Schiedsgericht) einen Teilschiedsspruch, mit dem es das Vorliegen von 6 757 Mängeln feststellte, die im Rahmen der zur Ausführung des streitgegenständlichen Vertrags verrichteten Arbeiten entstanden seien und für die die Kommission und das Konsortium gemeinsam hafteten, nämlich die Kommission zu 60 % und das Konsortium zu 40 %. Im Endschiedsspruch vom 19. Juli 2022 stufte das Schiedsgericht das Verhalten des Konsortiums als grob fahrlässig ein und verurteilte TP und das Partnerunternehmen gesamtschuldnerisch, einen Betrag in Höhe der für die Reparatur der Anlage erforderlichen Kosten an die Union zu zahlen. Beide Schiedssprüche des Schiedsgerichts wurden mit Klagen angegriffen.

Im Februar 2021 rief die Kommission das gemäß Art. 143 der Haushaltsordnung 2018 gebildete interinstitutionelle Gremium an, dessen Aufgabe u. a. darin besteht, in Fällen, die ihm von der Kommission oder anderen Organen und Einrichtungen der Union vorgelegt werden, Entscheidungen über den Ausschluss und die Verhängung von finanziellen Sanktionen zu treffen.

Am 1. Oktober 2022 erließ die Kommission im Anschluss an die Entscheidung dieses Gremiums den streitigen Beschluss.

In diesem Beschluss stellte die Kommission zunächst unter Bezugnahme auf das Konsortium den Kontext und den auf der Grundlage des Teil- und des Endschiedsspruchs festgestellten Sachverhalt dar, nämlich dass 60 % in die Verantwortung des Bauherrn (hier der Kommission) und 40 % in die des Vertragspartners (hier des Konsortiums) fielen und dass angesichts des erheblichen Ausmaßes der Vertragsverletzungen des Konsortiums das Verhalten von TP als Teil des Konsortiums als grobe Fahrlässigkeit einzustufen sei. Anschließend prüfte die Kommission in dem streitigen Beschluss die Argumente von TP und wies diese nacheinander zurück. Schließlich nahm sie eine Bewertung des Sachverhalts vor, um die von TP „als Teil des Konsortiums“ begangenen Verletzungen der verschiedenen geltend gemachten vertraglichen Verpflichtungen festzustellen.

Die Kommission als zuständige Anweisungsbefugte beschloss daher unter Berücksichtigung der mildernden und der erschwerenden Umstände im Fall von TP, sie für einen Zeitraum von zwei Jahren von der Teilnahme an Vergabeverfahren, die der Haushaltsordnung 2018 unterlagen, und von der Auswahl für die Ausführung von Mitteln der Union sowie von Vergabeverfahren, die aus dem 11. Europäischen Entwicklungsfonds auf der Grundlage der Verordnung 2018/1877 finanziert wurden, auszuschließen, da TP erhebliche Mängel bei der Erfüllung der Hauptauflagen aus einem aus dem Haushalt der Union finanzierten Vertrag verursacht habe, was zur vorzeitigen Beendigung dieses Vertrags geführt habe.

Mit einer am 13. Dezember 2022 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift erhob TP Klage auf Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses, auf Ersatz des erlittenen Schadens sowie auf Verurteilung der Kommission zur Tragung der Kosten. Zur Begründung ihrer Klage machte TP drei Klagegründe geltend. Mit dem angefochtenen Urteil gab das Gericht dem ersten von TP vorgebrachten Klagegrund statt und erklärte den streitigen Beschluss für nichtig, wobei es eine Prüfung der beiden anderen Klagegründe für nicht erforderlich erachtete.

Konkret machte die Klägerin im Rahmen ihres ersten Klagegrundes geltend, dass Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 den zuständigen Anweisungsbefugten dazu verpflichte, das Verhalten der betreffenden Person oder Stelle individualisiert zu prüfen, was die Kommission im vorliegenden Fall jedoch nicht getan habe.

Das Gericht kündigte vorab an, dieses Argument in zwei Schritten zu prüfen(6). Sodann nahm es in einem ersten Schritt eine wörtliche, systematische und teleologische Auslegung dieser Bestimmung vor und stellte fest, dass es keinen Automatismus zwischen der Feststellung einer Verletzung vertraglicher Verpflichtungen durch das für den Vertrag zuständige Gericht (hier das Schiedsgericht) und dem Erlass einer Ausschlussmaßnahme durch den zuständigen Anweisungsbefugten (hier die Kommission) gebe(7). Schließlich prüfte es in einem zweiten Schritt, ob eine Verpflichtung zur individuellen Prüfung des Verhaltens der beschuldigten Person vor dem Erlass einer Ausschlussentscheidung bestehe, und bejahte dies(8). Das Gericht stellte fest, dass sich die Kommission, wie diese in der mündlichen Verhandlung eingeräumt habe, in diesem Fall in ihrem streitigen Beschluss lediglich auf die gesamtschuldnerische Haftung der Klägerin als Mitglied des Konsortiums gestützt habe, ohne ihr individuelles Verhalten zu berücksichtigen und ohne die jeweilige individuelle Haftung der Vertragspartner geprüft zu haben(9).

Mit einem am 28. Februar 2025 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangenen Schriftsatz hat die Kommission gegen das angefochtene Urteil Rechtsmittel eingelegt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und dass der Gerichtshof selbst über die Rechtssache entscheiden und die Klage auf Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses auf Grundlage ihres Verteidigungsvorbringens abweisen möge. Hilfsweise beantragt sie, die Rechtssache zur Prüfung der verbleibenden zwei Gründe der Nichtigkeitsklage an das Gericht zurückzuverweisen. Sie beantragt, TP die gesamten Kosten dieses Verfahrens und des Verfahrens vor dem Gericht aufzuerlegen.

TP beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Kommission die gesamten Kosten dieses Verfahrens aufzuerlegen.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels stützt sich die Kommission auf zwei Gründe(10). Im Rahmen ihres ersten Rechtsmittelgrundes, der in den vorliegenden Schlussanträgen als einziger geprüft wird, macht die Kommission geltend, dass die im angefochtenen Urteil in zwei Schritten vorgenommene Argumentation des Gerichts zu einem Rechtsfehler bei der Auslegung von Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 geführt habe. Erstens schließe diese Bestimmung nicht aus, dass sich die Ausschlussentscheidung der Kommission hauptsächlich oder sogar ausschließlich auf die Feststellungen des Schiedsgerichts stützen könne (erster Schritt). Zweitens sei der zuständige Anweisungsbefugte nicht verpflichtet, vor dem Erlass einer Ausschlussentscheidung eine individuelle Prüfung des Verhaltens der beschuldigten Stelle vorzunehmen, wenn innerhalb des Konsortiums der Vertragspartner eine gesamtschuldnerische Haftung bestehe (zweiter Schritt).

Ich werde diese beiden Argumente der Kommission nacheinander prüfen.

Vorab ist festzustellen, dass sich die geltenden Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge durch die Organe, Einrichtungen, Organisationen oder Agenturen der Union nicht nur aus dem vertraglichen Rahmen des zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Wirtschaftsteilnehmer geschlossenen Vertrags ergeben, sondern auch aus dem verwaltungsrechtlichen Rahmen, der durch die Bestimmungen der Haushaltsordnung 2018 gebildet wird.

So kann der zuständige Anweisungsbefugte dieses Organs parallel zum Vertragsverhältnis zwischen dem Organ als öffentlichem Auftraggeber (hier der Kommission) und seinem Vertragspartner in Anwendung der Haushaltsordnung 2018 unter bestimmten Umständen eine Ausschlussentscheidung gegenüber einer Person oder Stelle erlassen, die ein Risiko für die finanziellen Interessen der Union darstellt. Diese Person oder Stelle wird dann in die Liste der Personen oder Stellen aufgenommen, die von Aufträgen ausgeschlossen sind, die aus dem Haushalt der Union finanziert werden(11).

Die Argumentation der Kommission wirft die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem vertraglichen Rahmen einerseits und dem sich aus der Haushaltsordnung 2018 ergebenden verwaltungsrechtlichen Rahmen andererseits auf, der die Ausschlussentscheidung regelt.

Die Kommission räumt zwar offenbar ein, dass der zuständige Anweisungsbefugte eine rechtliche Einordnung des Sachverhalts vornehmen müsse, vertritt jedoch entgegen der Feststellung des Gerichts im Wesentlichen die Auffassung, dass sich diese Einordnung automatisch aus der Entscheidung des für den Vertrag zuständigen Gerichts ergeben könne.

Diese Argumentation ist meines Erachtens zurückzuweisen, da sie dem zuständigen Anweisungsbefugten ermöglichen würde, auf eine individuelle Prüfung der in Rede stehenden Vertragsverletzungen zu verzichten.

Tatsächlich sind die beiden Rechtsrahmen – der vertragliche und der verwaltungsrechtliche – nicht voneinander unabhängig, da die Ausschlussentscheidung u. a. dann erlassen wird, wenn sich die betreffende Person oder Stelle in der in Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 beschriebenen Situation befindet, nämlich dass sie „bei der Umsetzung einer aus dem Haushalt finanzierten rechtlichen Verpflichtung erhebliche Mängel bei der Erfüllung der Hauptauflagen erkennen ließ“. Vor diesem Hintergrund können die von dem für den Vertrag zuständigen Gericht getroffenen Tatsachenfeststellungen zu den Mängeln bei der Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen dazu führen, dass der zuständige Anweisungsbefugte eine Ausschlussentscheidung auf der Grundlage der Haushaltsordnung 2018 erlässt(12). Insofern besteht ein enger Zusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und der verwaltungsrechtlichen Ausschlussmaßnahme. Dies wird im Übrigen nicht bestritten.

Ein solcher Zusammenhang hat jedoch nicht zur Folge, dass die Feststellungen des für den Vertrag zuständigen Gerichts automatisch zu einer Ausschlussentscheidung führen, und zwar aus den nachstehend dargelegten Gründen.

Erstens bezieht sich der Wortlaut von Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 auf „erhebliche“ Mängel bei der Erfüllung der „Haupt“-Auflagen durch den betreffenden Vertragspartner. Daraus folgt, dass nicht jeder Mangel bei der Vertragserfüllung, auch wenn er zu einer vorzeitigen Beendigung eines Vertrags oder zur Anwendung von pauschaliertem oder vertraglichem Schadensersatz geführt hat, zwangsläufig die Voraussetzungen für den Erlass einer Ausschlussentscheidung erfüllt. Das Ermessen des für den Erlass einer Ausschlussentscheidung zuständigen Anweisungsbefugten ist unbestreitbar und erstreckt sich nicht nur auf den Charakter der vertraglichen Verpflichtung als „Haupt“-Auflage, sondern auch auf die „Schwere“ der in Rede stehenden Vertragsverletzung(13).

Insoweit ist festzuhalten, dass die vertragliche Sanktion (vorzeitige Beendigung des Vertrags und/oder Zahlung von Schadensersatz) und der Ausschluss, der verwaltungsrechtlicher Natur ist, nicht denselben Zweck verfolgen, da die vertragliche Sanktion eine Vertragsverletzung des Wirtschaftsteilnehmers hinsichtlich seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Vertragspartner ahnden soll, während der Ausschluss ein anderes Ziel verfolgt, nämlich den Schutz der finanziellen Interessen der Union. Im Streitfall sind es unterschiedliche Rechtsgrundlagen und Klagegründe, die zum einen vor dem für den Vertrag zuständigen Gericht und zum anderen vor dem für die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses zuständigen Gericht geltend gemacht werden können(14). Dieser Unterschied in der Rechtsnatur und den Zielen der beiden Maßnahmen bedeutet für den zuständigen Anweisungsbefugten, dass er von der vertraglichen Logik abweichen muss, um seine eigene Beurteilung im Hinblick auf das Ziel des Schutzes des Haushalts der Union vorzunehmen.

Wie das Gericht in Rn. 41 des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, begründen diese Voraussetzungen, die sich aus der Haushaltsordnung 2018 ergeben und die sich von den vertraglichen Voraussetzungen unterscheiden, das Ermessen des zuständigen Anweisungsbefugten, eine Bewertung des in Rede stehenden Sachverhalts vorzunehmen, die von derjenigen abweicht, die von dem für den Vertrag zuständigen Gericht vorgenommen wird.

Zweitens ergibt sich das Fehlen eines Automatismus zwischen der Feststellung von Verletzungen vertraglicher Verpflichtungen durch das für den Vertrag zuständige Gericht und dem Erlass einer Ausschlussentscheidung durch den zuständigen Anweisungsbefugten auch aus dem Kontext, in dem Art. 136 Abs. 1 der Haushaltsordnung 2018 steht.

Im 76. Erwägungsgrund dieser Verordnung heißt es nämlich, dass „[d]ie Möglichkeit[,] über einen Ausschluss oder die Verhängung finanzieller Sanktionen zu entscheiden, … die Möglichkeit von Vertragsstrafen wie etwa pauschalisiertem Schadenersatz unberührt [lässt]“(15).

Zudem muss der zuständige Anweisungsbefugte nach Art. 136 Abs. 2 der Haushaltsordnung 2018 in Ermangelung einer rechtskräftigen Gerichts- bzw. bestandskräftigen Verwaltungsentscheidung wie im vorliegenden Fall eine Bewertung der Situation vornehmen, bei der er sich auf die festgestellten Sachverhalte oder sonstigen Erkenntnisse aus der Empfehlung des in Art. 143 genannten Gremiums „stützt“.

Im Übrigen unterscheidet sich, wie das Gericht in Rn. 46 des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, der Wortlaut von Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 insofern von dem der Buchst. b, c, d, f, g und h dieser Bestimmung, als Buchst. e unmittelbar auf das betreffende Verhalten Bezug nimmt und nicht auf die Gerichts- bzw. Verwaltungsentscheidung, mit der eine andere Behörde als der zuständige Anweisungsbefugte, beispielsweise das für den Vertrag zuständige Gericht, eine vorherige Bewertung dieses Verhaltens vorgenommen hat.

Dieser unterschiedliche Ansatz bestätigt, dass die im vertraglichen Rahmen vorgenommene Bewertung zwar zu den zu berücksichtigenden Faktoren gehört, den zuständigen Anweisungsbefugten jedoch nicht automatisch bindet, der im Rahmen des Erlasses der Ausschlussentscheidung sein Ermessen behält.

Darüber hinaus muss nach Art. 136 Abs. 3 der Haushaltsordnung 2018 die Entscheidung des zuständigen Anweisungsbefugten über den Ausschluss im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfolgen und insbesondere erschwerende oder mildernde Umstände berücksichtigen, wie etwa die Schwere der Umstände, die seit dem Verhalten verstrichene Zeit, die Dauer des Verhaltens und Wiederholungsfälle, ob das Verhalten vorsätzlich war oder nicht, die in Rede stehenden Beträge und das Ausmaß der Zusammenarbeit der betreffenden Person. Das Ermessen des zuständigen Anweisungsbefugten wird somit zwingend unter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ausgeübt, was den von der Kommission angenommenen Automatismus ausschließt(16).

Ebenso setzen andere Absätze von Art. 136 der Haushaltsordnung 2018 ein Ermessen des zuständigen Anweisungsbefugten voraus. So bestimmt Art. 136 Abs. 5, dass im Fall einer „ernste[n] und unmittelbar drohende[n] Gefahr für die finanziellen Interessen der Union“ der zuständige Anweisungsbefugte die betreffende Person vorläufig ohne die vorherige Empfehlung des Gremiums gemäß Art. 143 dieser Verordnung ausschließen kann, was eine Bewertung dieser Gefahr voraussetzt. Ebenso sieht Art. 136 Abs. 6 und 7 Fälle vor, in denen kein Ausschluss erfolgt, insbesondere wenn die betreffende Person oder Stelle Abhilfemaßnahmen getroffen hat, was bedeutet, dass der zuständige Anweisungsbefugte insoweit sein Ermessen ausübt.

Folglich stützt der Kontext, in dem Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 steht, die Annahme, dass der zuständige Anweisungsbefugte über ein Ermessen verfügt und dass kein Automatismus zwischen den Feststellungen des für den Vertrag zuständigen Gerichts und der Ausschlussentscheidung besteht.

Meiner Ansicht nach wird diese Schlussfolgerung durch die Argumentation der Kommission nicht in Frage gestellt, wonach die Prüfung des vertraglichen Verhaltens der Vertragsparteien ein wesentliches Element sei und der zuständige Anweisungsbefugte stets verpflichtet sei, seine Ausschlussentscheidung zu begründen, unabhängig davon, ob diese auf eine Verletzung vertraglicher Verpflichtungen oder einen anderen in Art. 136 Abs. 1 der Haushaltsordnung 2018 genannten Grund gestützt werde. Meines Erachtens stehen diese Aspekte nämlich in keiner Weise im Widerspruch zu dem in der Sache bestehenden Ermessen des zuständigen Anweisungsbefugten, insbesondere bei der Bestimmung, ob es sich um einen „erheblichen“ Mangel handelt und ob er die Erfüllung von „Haupt“-Auflagen betrifft. Die Verpflichtung des zuständigen Anweisungsbefugten, seine Ausschlussentscheidung insoweit zu begründen, steht gerade im Einklang mit seinem Ermessen, das er unter Begründung seiner Entscheidung ausüben muss, um im Übrigen die Einlegung eines etwaigen Rechtsbehelfs zu ermöglichen. Insbesondere kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein zuständiger Anweisungsbefugter der Ansicht ist, dass etwaige von dem für den Vertrag zuständigen Gericht festgestellte Vertragsverletzungen nicht so beschaffen seien, dass sie zum Ausschluss führen müssten, oder dass sie verjährt seien oder dass diese Verletzungen einer anderen Stelle zuzurechnen seien oder auch dass die verantwortliche Stelle inzwischen Maßnahmen ergriffen habe, die die Annahme zuließen, dass sie kein oder kein fortbestehendes Risiko für den Haushalt der Union darstelle. Schließlich steht eine solche Auslegung auch im Einklang mit dem von der Kommission angeführten Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung, der die Verpflichtung des zuständigen Organs beinhaltet, alle für den konkreten Fall relevanten Umstände sorgfältig und unparteiisch zu prüfen.

In diesem Zusammenhang können bzw. müssen zwar die Tatsachenfeststellungen des für den Vertrag zuständigen Gerichts vom zuständigen Anweisungsbefugten bei der rechtlichen Bewertung des in Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 genannten Verhaltens berücksichtigt werden; dennoch ist der Anweisungsbefugte verpflichtet, das fragliche Verhalten im Licht des besonderen Rahmens dieser Verordnung und ihrer spezifischen Ziele zu bewerten. Ich sehe nicht, inwiefern dies, wie die Kommission geltend macht, dem zuständigen Anweisungsbefugten „eine zu hohe Beweislast“ auferlegen würde, da es sich nicht um eine Frage der Beweislast handelt, sondern um die Vornahme einer unabhängigen Bewertung auf der Grundlage der zuvor festgestellten Tatsachen oder Sachverhalte.

Drittens macht die Kommission mit Blick auf die teleologische und historische Auslegung von Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 hilfsweise geltend, dass die fehlerhafte Auslegung des Gerichts hinsichtlich des Nichtbestehens eines Automatismus zwischen der Feststellung einer Vertragsverletzung und dem Erlass einer Ausschlussentscheidung durch den zuständigen Anweisungsbefugten auch aus der fehlerhaften Feststellung resultiere, dass der Unionsgesetzgeber beabsichtigt habe, eine eigenständige Sanktionsregelung einzuführen, und daher davon ausgegangen sei, dass Ausschlusssituationen Sanktionen gleichzusetzen seien.

Anzumerken ist, dass das Gericht im Rahmen seiner historischen und teleologischen Auslegung der in Rede stehenden Bestimmung festgestellt hat, dass der Unionsgesetzgeber beabsichtigt habe, von Beginn an eine eigenständige Sanktionsregelung einzuführen, die beibehalten und im Lauf der Zeit, u. a. beim Erlass der Haushaltsordnung 2018, ausgebaut worden sei(17). Nach Ansicht des Gerichts „[kann] [e]in Automatismus zwischen der Feststellung eines Fehlverhaltens – dessen Vorliegen in Rechtsvorschriften auf nationaler oder Unionsebene vorgesehen ist – durch eine andere Behörde als den zuständigen Anweisungsbefugten zum einen und dem Erlass einer – zu einer mit der Haushaltsordnung [2018] eingeführten eigenständigen Sanktionsregelung gehörenden – Ausschlussmaßnahme durch den zuständigen Anweisungsbefugten zum anderen … aber nicht vermutet werden“(18). Überdies verfolge die mit der Haushaltsordnung vorgesehene eigenständige Sanktionsregelung seit ihrer Einführung spezifische Ziele des allgemeinen Interesses, die von der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung oder dem Schutz und der Entschädigung der Vertragsparteien, die von einer Regelung der vertraglichen Haftung gewährleistet werden sollten, verschieden seien. Das Gericht kommt zu dem Schluss, dass der Unterschied zwischen den Zielen, die von der durch die Haushaltsordnung eingeführten Sanktionsregelung verfolgt würden, und den Zielen, die mit einer Regelung der vertraglichen Haftung verfolgt würden, das Fehlen eines Automatismus bestätige(19).

Meiner Ansicht nach ist die Argumentation des Gerichts anzuerkennen, auch wenn man Vorbehalte gegenüber den vom Gericht verwendeten und von der Kommission beanstandeten Formulierungen hegen kann.

Tatsächlich lässt sich darüber diskutieren, ob der europäische Gesetzgeber mit der Haushaltsordnung 2018 beabsichtigt hat, die Einstufung von Ausschlussentscheidungen als „Sanktion“ beizubehalten, wie sie bereits in der Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012(20) in der durch die Verordnung (EU, Euratom) 2015/1929(21) geänderten Fassung vorgenommen wurde. Insoweit ist festzustellen, dass, wie von der Kommission betont wird, in der Verordnung Nr. 966/2012 in der durch die Verordnung 2015/1929 geänderten Fassung der Begriff „Verwaltungssanktionen“ im Zusammenhang mit Ausschlussentscheidungen verwendet wurde(22). Dies ist jedoch in der Haushaltsordnung 2018 nicht mehr der Fall, die die Vorschriften für die Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans der Union aktualisiert und vereinfacht(23).

Die Argumentation des Gerichts zielt jedoch darauf ab, nachzuweisen, dass die in der Haushaltsordnung 2018 vorgesehene Ausschlussregelung seit ihrer Einführung spezifische Ziele des allgemeinen Interesses verfolge, die von der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung oder dem Schutz und der Entschädigung der Vertragsparteien, die von einer Regelung der vertraglichen Haftung gewährleistet werden sollten, verschieden seien; diese Argumentation ist anzuerkennen.

Daher scheint mir der von der Kommission geltend gemachte Fehler bei der Einstufung der Ausschlussentscheidungen als eigenständige „Sanktionsregelung“ kein stichhaltiges Argument zu sein, um einen Fehler des Gerichts hinsichtlich der Feststellung zu belegen, dass kein Automatismus zwischen den Feststellungen des für den Vertrag zuständigen Gerichts und der Ausschlussentscheidung bestehe.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass zwar gewisse Verbindungen zwischen der sich aus der Haushaltsordnung 2018 ergebenden Ausschlussregelung und dem vertraglichen Rahmen bestehen, diese jedoch nicht dazu führen können, dass ein Automatismus zwischen den Feststellungen des für den Vertrag zuständigen Gerichts und der Ausschlussentscheidung hergestellt wird.

Im Rahmen des zweiten Schritts seiner Argumentation legte das Gericht Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 dahin aus, dass die vom zuständigen Anweisungsbefugten vorzunehmende Prüfung individuell und konkret sein müsse. Es stützte sich dabei erstens auf eine Analogie zum Urteil HSC Baltic u. a.(24), das im Rahmen der Richtlinie 2014/24 ergangen war, und vertrat die Auffassung, dass die Verpflichtung, das Verhalten der beschuldigten Person konkret und individualisiert zu beurteilen, im Rahmen der Anwendung der Haushaltsordnung 2018 durch die Organe und Einrichtungen der Union erst recht Geltung beanspruche(25). Zweitens stellte das Gericht in den Rn. 72 bis 73 des angefochtenen Urteils fest, dass diese Verpflichtung angesichts des allgemeinen Grundsatzes der individuellen Zumessung von Strafen umso mehr geboten sei, als der Gerichtshof im Urteil Vialto Consulting/Kommission entschieden habe, dass die Ausschlusssanktion vor allem Strafcharakter habe(26). Drittens führte das Gericht aus, dass das betroffene Organ bzw. die betroffene Einrichtung eine konkrete Zuordnung der von jedem Beteiligten erbrachten Leistungen vornehmen könne, um eine individuelle Haftung – die von einer etwaigen gesamtschuldnerischen vertraglichen Haftung der Beteiligten zu unterscheiden sei – im Hinblick auf die mit der Haushaltsordnung 2018 eingeführte Sanktionsregelung zu bestimmen(27).

Die Kommission beanstandet diesen zweiten Schritt der Argumentation des Gerichts in dreierlei Hinsicht. Erstens bestreitet sie die Relevanz der Analogie zum Urteil HSC Baltic. Zweitens macht sie geltend, dass die gesamtschuldnerische Haftung darauf abziele, die Interessen des öffentlichen Auftraggebers zu schützen, dass sie die individuelle Haftung von TP nicht ausschließe und dass die Auslegung des Gerichts verhindere, dass der zuständige Anweisungsbefugte die Haftung der anderen Vertragspartner gebührend berücksichtige. Drittens habe das Gericht die Ausschlussentscheidung fehlerhaft als strafrechtliche Sanktion eingestuft.

Erstens widerspricht die Kommission den Ausführungen in den Rn. 64 bis 71 des angefochtenen Urteils, in denen das Gericht Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 in Analogie zu Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 ausgelegt hat. Nach Ansicht der Kommission unterscheiden sich der rechtliche und tatsächliche Rahmen der vorliegenden Rechtssache und der Rechtssache, in der das Urteil HSC Baltic ergangen ist. Die Kommission betont den Unterschied zwischen den Kriterien, die der zuständige Anweisungsbefugte bei der Anwendung von Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 heranziehe, und denen, die von den nationalen Behörden gemäß den einschlägigen nationalen Vorschriften zur Umsetzung von Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 befolgt würden, da diese Richtlinie lediglich eine Rahmenregelung vorsehe, die in nationales Recht umgesetzt werden müsse.

Dieses Argument überzeugt mich nicht.

Es trifft zwar zu, dass sich der rechtliche und tatsächliche Rahmen des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens von demjenigen der Rechtssache unterscheidet, in dem das Urteil HSC Baltic ergangen ist. Insbesondere ergeben sich die anwendbaren Vorschriften für den Ausschluss von Vergabeverfahren durch die Behörden der Mitgliedstaaten aus Richtlinien, insbesondere aus der Richtlinie 2014/24, um die es in der Rechtssache ging, in dem das Urteil HSC Baltic ergangen ist(28), die im Gegensatz zur Haushaltsordnung 2018, die die öffentliche Auftragsvergabe durch die Organe der Union regelt, einer Umsetzung bedürfen.

In beiden Fällen handelt es sich jedoch um Rechtsvorschriften, die für das öffentliche Vergabewesen und die Ausschlussregeln bei Vergabeverfahren gelten. Zudem sind die beiden in Rede stehenden Bestimmungen ähnlich und beziehen sich auf dieselben Begriffe(29). Ihr gemeinsames Ziel besteht darin, den öffentlichen Auftraggebern zu ermöglichen, jeden Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren auszuschließen, wenn dieser nicht zuverlässig ist. Im Übrigen verweisen einige Erwägungsgründe der Haushaltsordnung 2018 ausdrücklich auf die Richtlinie 2014/14(30).

Daher ist meiner Ansicht nach die vom Gericht bei der Auslegung von Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 gezogene Analogie zur Rechtsprechung zu den entsprechenden Bestimmungen von Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 anzuerkennen, um die Kohärenz des Unionsrechts sowie die Einhaltung der vom Unionsgesetzgeber in diesem Bereich verfolgten Ziele zu gewährleisten(31).

Im Urteil HSC Baltic hat der Gerichtshof jedoch festgestellt, dass bei der Umsetzung der Richtlinie 2014/24 in nationales Recht berücksichtigt werden muss, dass ein solcher Wirtschaftsteilnehmer im Fall der Beendigung eines Auftrags wegen erheblicher oder dauerhafter Mängel bei seiner Ausführung nicht automatisch als unzuverlässig eingestuft und vorübergehend ausgeschlossen werden darf, ohne dass sein Verhalten zuvor im Licht aller relevanten Gesichtspunkte, einschließlich derjenigen, die dieser Wirtschaftsteilnehmer vorgelegt hat, um einer solchen Einstufung entgegenzutreten, „konkret und individuell“ beurteilt wurde(32).

Daher bin ich der Ansicht, dass das Gericht zu Recht die Schlussfolgerung gezogen hat, dass „[d]iese Verpflichtung, das Verhalten der beschuldigten Person anhand aller relevanten Gesichtspunkte konkret und individualisiert zu beurteilen, die ein Mitgliedstaat ungeachtet des ihm bei der Umsetzung der Richtlinie 2014/24 zustehenden Ermessens in seinen Rechtsvorschriften vorsehen muss, … im Rahmen der Anwendung der Haushaltsordnung 2018 durch die Organe und Einrichtungen der Union erst recht Geltung beansprucht“(33).

Zudem findet, unabhängig von der vom Gericht gezogenen Analogie, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Bereich des Ausschlusses Anwendung(34), der den zuständigen Anweisungsbefugten dazu verpflichtet, beim Erlass einer solchen Entscheidung eine konkrete und auf den Einzelfall bezogene Beurteilung der Verhaltensweise des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers oder der betreffenden Stelle auf der Grundlage aller relevanten Umstände vorzunehmen(35).

Angesichts der vorstehenden Erwägungen hat das Gericht meines Erachtens keinen Rechtsfehler begangen, als es eine Analogie zum Urteil HSC Baltic herstellte und zu dem Schluss gelangte, dass der zuständige Anweisungsbefugte das Verhalten der beschuldigten Person konkret und individualisiert beurteilen müsse, bevor er sie nach Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 ausschließen könne, was sich auch aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebe.

Zweitens vertritt die Kommission im Wesentlichen die Auffassung, dass Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 auf Situationen Anwendung finde, in denen mehrere Vertragspartner gesamtschuldnerisch für die Vertragserfüllung hafteten, ohne dass der zuständige Anweisungsbefugte zwischen den rechtlichen Verpflichtungen der einzelnen Partner des Konsortiums, mit dem der Vertrag geschlossen worden sei, unterscheiden müsse(36). Diese gesamtschuldnerische Haftung diene dem Schutz der Interessen des öffentlichen Auftraggebers und schließe die individuelle Haftung von TP nicht aus. Ferner würde die Feststellung der individuellen Haftung der beiden Vertragspartner eine spezifische Abgrenzung ihrer jeweiligen Aufgaben erfordern, was eine Frage der internen Organisation dieser Partner und kein vom zuständigen Anweisungsbefugten zu behandelnder Aspekt sei.

Dieses Vorbringen ist meines Erachtens zurückzuweisen.

Wie die Kommission ausführt, gilt Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 nämlich für Situationen, in denen mehrere Vertragspartner gesamtschuldnerisch für die Vertragserfüllung haften, und diese gesamtschuldnerische Haftung schließt die individuelle Haftung eines Mitglieds der Gruppe von Vertragspartnern nicht aus.

Die im vertraglichen Rahmen geltende Gesamthaftung, die den Schutz der Interessen des öffentlichen Auftraggebers bezwecken kann, darf jedoch im verwaltungsrechtlichen Rahmen eines Ausschlusses, der von einem zuständigen Anweisungsbefugten auf der Grundlage der Haushaltsordnung 2018 beschlossen wurde, nicht dazu führen, dass dieser Anweisungsbefugte von einer individualisierten Prüfung des Verhaltens der vom Ausschluss betroffenen Person befreit wird.

Denn die vertragliche Gesamthaftung unterscheidet sich von der individuellen Haftung jedes einzelnen Wirtschaftsteilnehmers, der einer Gruppe von Vertragspartnern, hier einem Konsortium, angehört, die zum Erlass einer Ausschlussentscheidung führen kann. Insbesondere sind die jeweiligen Aufgaben und Pflichten der Wirtschaftsteilnehmer, die eine Gruppe von Vertragspartnern bilden, nicht zwingend identisch. Die Konsortialvereinbarung im vorliegenden Fall belegt dies. Ebenso kann nicht ausgeschlossen werden, dass schwerwiegendere Vertragsverletzungen seitens eines bestimmten Wirtschaftsteilnehmers vorliegen, die eine stärkere individuelle Haftung oder eine Kette individueller Haftungen unterschiedlichen Ausmaßes rechtfertigen. Daher muss der zuständige Anweisungsbefugte prüfen, ob die in Art. 136 Abs. 1 Buchst. e der Haushaltsordnung 2018 festgelegten rechtlichen Voraussetzungen in Bezug auf jeden einzelnen der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer individuell erfüllt sind, bevor er eine Ausschlussentscheidung erlässt.

Wie das Gericht in den Rn. 76 und 77 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, kann der zuständige Anweisungsbefugte hierbei grundsätzlich von den betroffenen Stellen die Übermittlung der erforderlichen Unterlagen anfordern, die es ihm ermöglichen können, das individuelle Verhalten jedes einzelnen Mitglieds einer Gruppe zu beurteilen, sowie verlangen, dass eine konkrete Zuordnung der von jedem Beteiligten erbrachten Leistungen ermöglicht wird, um gegebenenfalls eine individuelle Haftung zu bestimmen. Diese Erwägungen werden durch Art. 136 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Haushaltsordnung 2018 gestützt, der vorsieht, dass die Mängel gegebenenfalls „durch einen Anweisungsbefugten … nach … Ermittlungen aufgedeckt wurden“.

Die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber der Mitgliedstaaten bestätigt diesen Ansatz entsprechend.

Wie in Rn. 67 des angefochtenen Urteils ausgeführt, hatte der Gerichtshof im Urteil HSC Baltic zwar entschieden, dass es den Mitgliedstaaten im Rahmen des ihnen bei der Umsetzung der Richtlinie 2014/24 zustehenden Spielraums freisteht, eine Vermutung vorzusehen, dass jeder Wirtschaftsteilnehmer, der rechtlich für die ordnungsgemäße Ausführung eines öffentlichen Auftrags einzustehen hat, bei der Ausführung dieses Auftrags zur Entstehung oder zum Fortbestehen erheblicher oder dauerhafter Mängel beigetragen hat, die zur vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags geführt haben. Der Gerichtshof stellte jedoch klar, dass, wenn dieser Auftrag an eine Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern vergeben wurde, deren einzelne Beiträge zu diesen Mängeln und etwaige Anstrengungen, um sie zu beheben, nicht notwendigerweise identisch sind, eine solche Vermutung widerlegbar sein muss, da andernfalls die wesentlichen Merkmale dieses fakultativen Ausschlussgrundes und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit missachtet würden. Er befand, dass „[u]nabhängig von der gesamtschuldnerischen Haftung der Mitglieder einer solchen Gruppe … die Anwendung des in Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen fakultativen Ausschlussgrundes … darauf gestützt werden [muss], dass dieses individuelle Verhalten fehlerhaft oder fahrlässig ist“(37).

Ebenso hat der Gerichtshof festgestellt, dass, wenn sich ein Wirtschaftsteilnehmer, der Mitglied eines Konsortiums von Wirtschaftsteilnehmern ist, bei seinen Auskünften zur Überprüfung des Fehlens von Gründen für einen Ausschluss des Konsortiums oder zur Überprüfung, ob dieses die Eignungskriterien erfüllt, einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht hat, ohne dass seine Partner von dieser Täuschung Kenntnis hatten, nicht gegen alle Mitglieder dieses Konsortiums eine Maßnahme zum Ausschluss von jedem öffentlichen Vergabeverfahren verhängt werden kann(38). Im Urteil Klaipėdos führte der Gerichtshof zudem aus, dass dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Ausschlussentscheidung ganz besonders Rechnung getragen werden soll, „wenn der … Ausschluss den Bieter nicht wegen eines Verstoßes trifft, der ihm zuzurechnen ist, sondern wegen eines Verstoßes, der von einem Unternehmen begangen wurde, dessen Kapazitäten er in Anspruch nehmen möchte und über das er keinerlei Kontrollbefugnis hat“(39).

Ein solcher individualisierter Ansatz wird – selbst im Fall einer Gruppe von Vertragspartnern oder einer gesamtschuldnerischen Haftung – auch durch Art. 136 Abs. 6 Buchst. a der Haushaltsordnung 2018 bestätigt, wonach der zuständige Anweisungsbefugte die von einer Person oder einer Stelle getroffenen Abhilfemaßnahmen zu berücksichtigen hat, die ihre Zuverlässigkeit ausreichend unter Beweis stellen(40). Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass im Fall einer Gruppe oder eines Konsortiums eine einzige Person Abhilfemaßnahmen trifft und somit nur sie ihre Zuverlässigkeit nachweisen kann, während dies bei den anderen Mitgliedern der Gruppe nicht der Fall ist(41).

Somit kann nur eine individualisierte Beurteilung der Ausschlussmaßnahme die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gewährleisten, ungeachtet der vertraglichen gesamtschuldnerischen Haftung innerhalb eines Konsortiums wie dem im vorliegenden Fall. Das angefochtene Urteil ist daher meiner Ansicht nach insoweit zu bestätigen.

Drittens hat das Gericht zur Untermauerung seiner Argumentation hinsichtlich der Verpflichtung zur konkreten und individualisierten Beurteilung des Verhaltens der beschuldigten Person auf den „Strafcharakter“ der „Ausschlusssanktion“ und auf den „allgemeinen Grundsatz der individuellen Zumessung von Strafen“ verwiesen(42).

Die Kommission vertritt die Auffassung, dass die Ausschlussmaßnahme weder als repressive Maßnahme noch als Sanktion angesehen werden könne.

Da die vom Gericht in den Rn. 72 und 73 des angefochtenen Urteils verwendeten Begriffe auf das Vorliegen einer strafrechtlichen Sanktion hinweisen, ist erstens zu prüfen, ob insoweit ein Rechtsfehler vorliegt, und zweitens, welche Folgen die Feststellung eines solchen Rechtsfehlers hätte.

Zum einen bin ich – entgegen der Kommission – der Ansicht, dass die Ausschlussmaßnahme als „Sanktion“ eingestuft werden kann.

Zwar werden, wie die Kommission insbesondere unter Verweis auf die Entstehungsgeschichte der verschiedenen Fassungen der Haushaltsordnung 2018 argumentiert, in Art. 136 Abs. 1 dieser Verordnung die verschiedenen Ausschlusskriterien aufgeführt, ohne dass die Ausschlussmaßnahme als Sanktion bezeichnet wird. Allerdings verwendet Art. 138 der genannten Verordnung den Begriff „finanzielle Sanktionen“, die als Alternative zu einer Ausschlussentscheidung verhängt werden können, wenn der Ausschluss nach den Kriterien in Art. 136 Abs. 3 unverhältnismäßig wäre. Eine Maßnahme, die ausdrücklich als „Sanktion“ bezeichnet wird, kann somit an die Stelle der Ausschlussmaßnahme treten. Daher ist meines Erachtens nicht auszuschließen, dass auch die Ausschlussmaßnahme selbst als „Sanktion“ eingestuft werden kann.

Darüber hinaus entzieht eine Ausschlussmaßnahme – auch wenn sie dem Schutz der finanziellen Interessen der Union dient – der betroffenen Person das Recht, an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags der Europäischen Union teilzunehmen, und kann in diesem Sinne als Sanktion eingestuft werden(43).

Außerdem schließt der verwaltungsrechtliche Charakter des Ausschlusses(44) nicht aus, dass es sich dabei um eine Sanktion handeln kann. Meiner Ansicht nach reiht sich diese Maßnahme nämlich in die Gruppe der verwaltungsrechtlichen Sanktionen ein, die – ohne klar definiert zu sein(45) – im Unionsrecht im Zuge der Entwicklung eigener Normen durch die Union erheblich an Bedeutung gewonnen haben(46). Die Wirksamkeit des Verwaltungshandelns erfordert nämlich eine Bandbreite an Maßnahmen (Geldbuße, Einziehung, Ausschluss von Beihilferegelungen, Berufsverbot, Einfrieren von Vermögenswerten, Entzug der Zulassung, Aufnahme in eine schwarze Liste usw.), deren Zweck unterschiedlich ist (Bestrafung, Entschädigung, Prävention, Abschreckung, Korrektur …).

Zum anderen mag die Frage, ob eine Ausschlussmaßnahme, die als Sanktion eingestuft wird, Strafcharakter hat, heikel erscheinen. Es wurde nämlich bereits oft darauf hingewiesen, dass die Grenze zwischen verwaltungsrechtlicher und strafrechtlicher Sanktion fließend ist(47). Dennoch lässt die Prüfung anhand der drei Kriterien, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (im Folgenden: EGMR) in seinem Urteil vom 8. Juni 1976, Engel u. a./Niederlande(48), aufgestellt hat und die vom Gerichtshof(49) aufgegriffen wurden, meines Erachtens den Schluss zu, dass im vorliegenden Fall kein Strafcharakter besteht.

Zwar ergibt sich die rechtliche Einstufung der fraglichen Maßnahme nicht unmittelbar aus der Haushaltsordnung 2018, doch lässt sich die betreffende Ausschlussmaßnahme anhand der übrigen Kriterien als Sanktion ohne Strafcharakter einstufen.

Was die Art des vorgeworfenen Verstoßes betrifft, so hat die Vorschrift, die verletzt wurde, keine allgemeine Reichweite und richtet sich allein an die Wirtschaftsteilnehmer, die sich aus freien Stücken dafür entschieden haben, an einer öffentlichen Ausschreibung der Union teilzunehmen. Da in diesem Rahmen die Möglichkeit zur Teilnahme an einem öffentlichen Vergabeverfahren der Union nur zu gewähren ist, wenn die betreffende Person volle Gewähr für Redlichkeit und Zuverlässigkeit bietet, stellt die Sanktion, die bei Nichtbeachtung dieser Anforderungen verhängt wird, eine spezifische Handhabe für die Verwaltung dar, die Bestandteil des geltenden Früherkennungs- und Ausschlusssystems ist(50).

Zudem wurde das Früherkennungs- und Ausschlusssystem zum Schutz der finanziellen Interessen der Union(51) eingerichtet. Sein Ziel besteht darin, die frühzeitige Erkennung von Personen oder Stellen, die ein Risiko für die finanziellen Interessen der Union darstellen, und deren Ausschluss von der Teilnahme an Verfahren, die der Haushaltsordnung 2018 unterliegen, zu erleichtern. Die Ausschlussentscheidung soll damit ermöglichen, dass Informationen über eine Risikosituation für den Haushalt der Union in der in Art. 142 dieser Verordnung genannten Datenbank erfasst werden. Der Ausschluss dient somit präventiven bzw. vorsorglichen Zwecken und nicht repressiven.

Schließlich bin ich der Ansicht, dass ein vorübergehender Ausschluss, der gegen den betreffenden Wirtschaftsteilnehmer für eine Dauer von höchstens drei Jahren verhängt wird und ihn daran hindert, sich an europäischen öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen, ohne ihm jedoch die Ausübung seiner wirtschaftlichen Tätigkeit im Übrigen zu verbieten, nicht von solcher Schwere ist, dass er als strafrechtlich eingestuft werden könnte(52).

Folglich stellt die fragliche Ausschlussentscheidung meiner Meinung nach eine verwaltungsrechtliche und keine strafrechtliche Sanktion dar. Zwar hat der Gerichtshof, wie das Gericht ausgeführt hat, im Urteil Vialto im Rahmen des Vergleichs der Ausschlusssanktion mit der Maßnahme zur Veröffentlichung dieses Ausschlusses festgestellt, dass Erstere „vor allem Strafcharakter“ hat, während mit der zweiten eher das „Ziel der Abschreckung und Vorbeugung“ verfolgt wird, dass sie aber gleichwohl komplementär sind, da sie auf das gleiche Ziel gerichtet sind, alle Betroffenen von einem möglichen Regelverstoß abzuhalten(53). Auch wenn die Erwähnung des „Strafcharakters“ der Ausschlusssanktion durch den Gerichtshof Verwirrung stiften kann, bin ich dennoch der Ansicht, dass dies – insbesondere im Rahmen des Vergleichs mit der Maßnahme der Veröffentlichung des Ausschlusses – für sich genommen nicht bedeutet, dass diese Sanktion Strafcharakter im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs hat.

Ich teile daher die Auffassung der Kommission, dass ein Rechtsfehler festgestellt werden kann, soweit das Gericht durch den Verweis auf den „Strafcharakter“ des Ausschlusses und auf den allgemeinen Grundsatz der individuellen Zumessung von „Strafen“ die Ausschlussentscheidung als strafrechtliche Sanktion einstufen wollte.

Auch wenn mir der Gerichtshof in der Feststellung folgt, dass das Gericht hinsichtlich der Einstufung der Ausschlusssanktion als „strafrechtlich“ einen Rechtsfehler begangen hat, bin ich dennoch der Ansicht, dass eine solche Feststellung nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen kann.

Denn soweit das angefochtene Urteil mittels des Begriffs „Strafcharakter“(54) auf den strafrechtlichen Charakter der Ausschlussmaßnahme verweist, geschieht dies nur, um die Schlussfolgerung, die sich aus der Gesamtheit der zuvor dargelegten relevanten Gesichtspunkte ergibt, zu bekräftigen („umso mehr“), wonach der zuständige Anweisungsbefugte zu einer konkreten und individualisierten Beurteilung des Verhaltens der beschuldigten Person anhand aller relevanten Gesichtspunkte verpflichtet ist. Ebenso wird in Rn. 73 des angefochtenen Urteils auch die Wahrung des allgemeinen Grundsatzes der individuellen Zumessung von Strafen, der auf den Strafcharakter des Ausschlusses hinweist, angeführt, um die Verpflichtung zu begründen, das individuelle Verhalten der beschuldigten Person vor dem Erlass eines solchen gegen sie gerichteten Ausschlusses zu prüfen.

Auch wenn mangels Strafcharakters der Sanktion die strafrechtlichen Garantien keine Anwendung finden, bleibt dennoch die Verpflichtung bestehen, das individuelle Verhalten der beschuldigten Person zu prüfen. Denn eine verwaltungsrechtliche Sanktion wie der im vorliegenden Fall in Rede stehende Ausschluss fällt zwar nicht in den strafrechtlichen Bereich, ist aber dennoch mit Garantien verbunden, insbesondere der Garantie, dass sie erst nach einer Prüfung des individuellen Verhaltens der beschuldigten Person verhängt wird, was sich insbesondere aus der Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ergibt(55).

Daraus folgt, dass der Verweis auf den Strafcharakter der Ausschlusssanktion, auch wenn er rechtsfehlerhaft ist, nicht dazu führt, dass die Feststellung des Gerichts hinsichtlich der Verpflichtung zur konkreten und individualisierten Prüfung des Verhaltens der beschuldigten Person rechtsfehlerhaft ist.

Folglich ist der erste Rechtsmittelgrund meiner Ansicht nach zurückzuweisen.

Nach alledem und unabhängig von einer Entscheidung über die Begründetheit des zweiten Rechtsmittelgrundes schlage ich dem Gerichtshof vor, den ersten Rechtsmittelgrund als unbegründet zurückzuweisen.