VK Lüneburg · Niedersachsen Beschluss 05.11.2025

Vergabe von Erbbaurechten im Hafenbereich KI-Titel

Europaweite Ausschreibung · Dauer-Bieterverfahren · Nicht-formelles Vergabeverfahren · Erbbaurecht · Zuschlagskriterien

Rechtsmittel zurückgewiesen

Tenor

1.Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2.Die Kosten werden auf xxxxxx € festgesetzt.

3.Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

4.Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten war sowohl für die Antragsgegnerin als auch für die Beigeladene notwendig.

[Begründung]

Die Antragsgegnerin startete mit EU-Auftragsbekanntmachung vom xxxxxx.2015 ein Interessenbekundungsverfahren für die Vergabe von Erbbaurechten zur hafenaffinen Ansiedlung am Standort xxxxxx als Baukonzession.

Unter Ziffer II.1.3 "Kurze Beschreibung des Auftrages" wird mitgeteilt, dass das Verfahren offen ist und sich an interessierte Investoren und Projektentwickler mit dem Ziel der Ansiedlung von hafenaffinem Gewerbe mit Umschlag über die Kajen des Nordhafens xxxxxx richtet.

Unter Ziffer II.1.4 wird als gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) 45200000 Komplett- oder Teilbauleistungen im Hochbau sowie Tiefbauarbeiten festgelegt.

Weiter unter Ziffer III.1.3 "Technische und berufliche Leistungsfähigkeit" sind im weiteren Verlauf des Verfahrens Angaben bzgl. der geplanten Ansiedlung, wie u.a. Nutzungsabsicht, beabsichtigter Baubeginn und Inbetriebnahme, beabsichtigtes Investitionsvolumen und geplante Umschlagsmenge einzureichen.

Unter Ziffer IV.1 "Zuschlagskriterien" wird festgelegt, dass das Grundstückskontingent wegen der Besonderheit des Dauer-Bieterverfahrens zum einen nach zeitlichen Kriterien vergeben wird. Zum anderen wird als Zuschlagskriterium maßgebend sein, ob die Antragsgegnerin und deren Kontrollgremien das Ergebnis der Verhandlungen über den Erbbaurechtsvertrag grundsätzlich als zuschlagsfähig bewerten oder nicht. Die Bieter werden keinen Anspruch auf Abschluss eines Erbbaurechtsvertrages haben, weder für ein beliebiges der Grundstücke noch für ein bestimmtes Grundstück.

Weiter unter Ziffer VI.2 "Zusätzliche Angaben" heißt es:

"Die von diesem Verfahren umfassten Flächen werden freiwillig europaweit im Rahmen dieses Verfahrens ausgeschrieben, um möglichst viele potentielle Ansiedler anzusprechen. Das mit dieser Aufforderung zur Interessenbekundung eingeleitete strukturierte Dauer-Bieterverfahren ist kein formelles Vergabeverfahren."

Zwischen der Antragstellerin und damals noch dem xxxxxx bzw. später der Antragsgegnerin wurden mehrere Erbbaurechtsverträge zwischen 1989 und 2023 mit der jeweiligen Bauverpflichtung abgeschlossen.

Am 01.08.2023 versendete die Antragstellerin eine E-Mail über das Ergebnis des bereits stattgefundenen Gesprächs bzgl. der Vergabe von streitgegenständlichen Erbbaurechten an die Antragsgegnerin. Dort sei die beabsichtigte Erfüllung der Bauverpflichtung inkl. einer Ausweichlösung bestätigt worden.

Am 14.02.2025 forderte die Antragsgegnerin in einer E-Mail die Antragstellerin auf, die noch fehlenden Handelsregisterauszüge im Rahmen der Bewerbung der Antragstellerin für das streitgegenständliche Interessenbekundungsverfahren nachzureichen. Mit dem Einreichen der Handelsregisterauszüge würden die bereits eingereichten Bewerbungsunterlagen vollständig sein. In diesem Zuge wurde mitgeteilt, dass die Fläche mit einem Reservierungsvertrag mit gegenseitigem Ziel der beiden Vertragsparteien, einen Folgevertrag abzuschließen, bereits fest reserviert sei. Die Antragstellerin sei für den Fall vorgemerkt worden, dass kein Abschluss eines Folgevertrages erfolgen würde.

Am 18.02.2025 bestätigte die Antragsgegnerin den Eingang der Handelsregisterauszüge per E-Mail an die Antragstellerin.

Laut dem Freiflächenplan vom xxxxxx.2025 ist es vorgesehen, in der Leistungsphase 4 (Genehmigungsplanung) von der Beigeladenen einen xxxxxx-Umschlagsplatz auf den streitgegenständlichen Flächen zu realisieren.

Gemäß Ziffer 1.3 auf Seite 3 der Baubeschreibung von März 2025 der Beigeladenen werde die vorgesehene Fläche primär als Zwischenlager für fahrtüchtige Fahrzeuge genutzt, die kurzfristig innerhalb Deutschlands sowie für den Überseetransport verteilt werden.

Mit Schreiben vom 08.09.2025 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabe eines Erbbaurechts zur Errichtung eines Fahrzeugumschlagplatzes an die Beigeladene als rechtswidrig. Sie rügte vor allem die von der Antragsgegnerin gewählte Vergabeart, die Verletzung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung aufgrund des abgeschlossenen Reservierungsvertrags sowie die nach nicht nachvollziehbaren Kriterien getroffene Vergabeentscheidung.

Mit Nichtabhilfemitteilung vom 09.09.2025 wies die Antragsgegnerin die durch die Antragstellerin vorgetragenen Rügen zurück.

Am xxxxxx.2025 wurde ein Erbbaurechtsvertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen notariell beurkundet. Laut Ziffer 4.1 im Abschnitt 4 "Zweck und Umfang des Erbbaurechts" wurde festgehalten, dass der Eigentümer aus diesem Vertrag keine einklagbaren Ansprüche auf Bau- und Betriebsleistungen gegen die Erbbauberechtigte hat. Laut Ziffer 17 "Nutzungsentgelt, garantierte Mindestumschlagsmenge" sind garantierte Mindestumschlagsmengen nicht vereinbart worden.

Aufgrund der Nichtabhilfe der Rüge beantragte die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23.09.2025 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 160 GWB ff. bei der Vergabekammer.

Die Antragstellerin begründete ihren Nachprüfungsantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem o.g. Rügeschreiben.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

Laut der Bekanntmachung habe die Antragsgegnerin eine Baukonzession ausgeschrieben. Dementsprechend sei der CPV-Code festgelegt worden. Das Ziel des Verfahrens sei die Ansiedlung von hafenaffinem Gewerbe mit Umschlag angegeben worden. Dies sei von entscheidender Bedeutung, weil sich die Antragsgegnerin über den Umschlag refinanziere. Somit diene die Ansiedlung unmittelbar der Erzielung eigener Einnahmen. Nach der Bekanntmachung haben die Bieter davon ausgehen müssen, dass ihre Angaben gemäß Ziffer VI.2 über den Zuschlag entscheiden.

Diese Kriterien und Vorgaben seien auch an die Antragstellerin kommuniziert worden. Die Vergabe der streitgegenständlichen Fläche sei an die Voraussetzung geknüpft worden, dass sie eine Bauverpflichtung eingehe und eine Regelung zum Umschlagsentgelt oder zur Kompensation dieser Entgelte abschließe.

Es sei nicht klar, ob die Antragsgegnerin gegenüber der Beigeladenen von diesen Anforderungen abgerückt sei. In jedem Fall habe die Antragsgegnerin das Vergaberecht verletzt. Entweder habe die Antragsgegnerin Vereinbarungen getroffen, die als Baukonzession zu werten seien, oder sie habe sich während des Verfahrens nachträglich entschieden, gegenüber der Beigeladenen auf derartige Anforderungen zu verzichten.

Es sei rechtswidrig, wenn nur einem Bieter gestattet werde, nicht das eingereichte und zur Beauftragung ausgewählte Konzept zu realisieren, sondern einen xxxxxx-Umschlagplatz.

Bei der Beurteilung des Vorgangs sei nicht nur der Erbbaurechtsvertrag zu beurteilen, sondern auch weitere Vereinbarungen zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu Umschlagsentgelten oder deren Kompensationen.

Überdies habe die Antragsgegnerin keine Vorinformation gemäß § 134 GWB versandt. Somit sei der Vertrag von Anfang an gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam.

Mit Schriftsatz vom 27.10.2025 beantragte die Antragstellerin die erweiterte Akteneinsicht auf Akten zur Vorbereitung der Vergabebekanntmachung, sämtliche Verträge, die mit anderen Bietern auf der Grundlage der streitgegenständlichen Vergabebekanntmachung geschlossen worden seien, sowie sämtliche Vereinbarungen zu Umschlagsentgelten. Mit Verweis auf ein aktuelles EuGH-Urteil trug die Antragstellerin vor, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die rechtliche Beurteilung des durchzuführenden Verfahrens nicht der Vertragsschluss, sondern die Vergabebekanntmachung sei, und warf der Antragsgegnerin Umgehungsabsicht vor. Sie begründete es mit dem Verzicht auf die einklagbare Bauverpflichtung im Vertrag, der nach dem Eingang der Rüge geschlossen worden sei. Ferner verwies sie auf die E-Mail vom 01.08.2025, die von der Antragsgegnerin nicht erwidert worden sei und damit als kaufmännisches Bestätigungsschreiben gelte.

Mit Schriftsatz vom 04.11.2025 trug die Antragstellerin erneut vor, dass gemäß der Rechtsstellung des EuGHs ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil vorliege, wenn der öffentliche Auftraggeber Eigentum an dem Bauwerk erwerbe oder eher über einen Rechtstitel verfüge, der in die Verfügbarkeit der Bauwerke im Hinblick auf ihre öffentliche Zweckbestimmung sicherstelle. Beides sei vorliegend aufgrund der Heimfallregelungen im Erbbaurecht der Fall. Ferner trug die Antragstellerin vor, dass das Recht auf Akteneinsicht verfassungsrechtlich geschützt (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 20 Abs. 3 GG) sei. Auch sichere das Akteneinsichtsrecht das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG. Insbesondere sei dem Antragsteller Einsicht in die Unterlagen zu gewähren, die für die Beurteilung der Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit seines Antrags bedeutsam sein können. Aus diesem Grund habe die Antragstellerin Rechtsanspruch auf Akteneinsicht in die gesamte Dokumentation des Vorgangs einschließlich der auf der Grundlage der Bekanntmachung bereits getätigten Vergaben.

Die Antragstellerin beantragt,

1.festzustellen, dass der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene Erbbaurechtsvertrag über ein Grundstück im Nordhafen xxxxxx, südlich xxxxxx (Flurstücksbezeichnung im Bauantrag Flurstücke xxxxxx), von Anfang an unwirksam ist;

2.die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht über das durchzuführende Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu entscheiden;

3.der Antragstellerin Akteneinsicht in die Vergabeakten zu gewähren:

4.der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1.den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2.der Antragstellerin die Einsicht in die ungeschwärzte Version des Erbbaurechtsvertrags zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu versagen, da dies zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen geboten ist;

3.der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen;

4.die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Der Abschluss des streitgegenständlichen Verfahrens sei ohne die Durchführung eines formalen Vergabeverfahrens erfolgt. Die Antragsgegnerin habe in der Bekanntmachung darauf mehrfach aufmerksam gemacht. Die Formulare vom EU-Amtsblatt seien dabei zwingend zu verwenden und auf öffentliche Aufträge und Konzessionen ausgerichtet.

Auf das Interessenbekundungsverfahren habe die Muttergesellschaft der Beigeladenen am 30.05.2023 ihr Interesse an der streitgegenständlichen Fläche angemeldet, auf der u.a. auch ein Lagerplatz für xxxxxx durch eine andere Tochtergesellschaft habe errichtet werden sollen. Da es keine weiteren Interessenten zu dem Zeitpunkt für diese Flächen gegeben habe, habe sich die Antragsgegnerin 2023 entschieden, dieser Tochtergesellschaft die Fläche zur Verfügung zu stellen. Nachdem der Vertrag zwischen den Parteien 2024 verhandelt worden sei, habe es einen Wechsel auf der Geschäftsführungsebene der Muttergesellschaft gegeben. Daher sei keine Beurkundung erfolgt. Danach habe die Muttergesellschaft mit der Beigeladenen ein weiteres Tochterunternehmen gegründet, mit der der Erbbaurechtsvertrag habe abgeschlossen werden sollen. Zunächst sei aber am 01.01.2025 ein entgeltpflichtiger Reservierungsvertrag bis zum 30.06.2025 mit einer Verlängerungsoption um sechs Monate geschlossen worden. Auf der Grundlage habe sich der Vertrag bis Ende 2025 verlängert. Im Rahmen der Verhandlungen sei gemeinsam von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die Lagerung und der Umschlag von Fahrzeugen als zulässiger Nutzungsgegenstand in den Erbbaurechtsvertrag aufgenommen worden.

Die Antragsgegnerin habe sich entschieden, den Erbbaurechtsvertrag mit der Beigeladenen abzuschließen, weil die Beigeladene als erster Bieter ein Angebot für die Fläche abgegeben habe und die Fläche entgeltlich habe reservieren lassen; weil das Angebot der Beigeladenen höher als das der Antragsgegnerin gewesen sei und weil das Nutzungskonzept im höheren Maße der Hafenentwicklungsstrategie der Antragsgegnerin entsprochen habe. Der Erbbaurechtsvertrag sei am xxxxxx.2025 notariell beurkundet worden. Aus dem Vertrag resultiere kein einklagbarer Anspruch der Antragsgegnerin auf Bebauung oder Betrieb der Erbbauflächen. Es sei auch keine garantierte Mindestumschlagmenge vereinbart worden. Es würden auch neben dem Erbbaurechtsvertrag keine anderen Vereinbarungen zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu Umschlagsentgelten vorliegen, die im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Grundstück stehen würden.

Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig.

Der geschlossene Erbbaurechtsvertrag beinhalte weder einen öffentlichen Auftrag gemäß § 103 GWB noch eine Konzession i. S. v. § 105 GWB, so dass der Vergaberechtsweg laut § 155 GWB nicht eröffnet sei. Der Erwägungsgrund 15 der Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU verdeutliche, dass es keine allgemeine Anwendbarkeit des Vergaberechts auf Grundstücksgeschäfte im Hafen gebe. Wenn ein öffentlicher Auftraggeber oder ein Konzessionsgeber keine Bau- oder Dienstleistung beschaffe, sei das Vergaberecht auf die Nutzungsüberlassung von Hafengrundstücken nicht anwendbar. Laut der aktuellen deutschen Rechtsprechung seien Verträge ohne einklagbare Bau- und Betriebsverpflichtung des öffentlichen Auftraggebers keine öffentlichen Aufträge i. S. v. § 103 GWB bzw. keine Konzessionen i. S. v. § 105 GWB. Der streitgegenständliche Erbbaurechtsvertrag enthalte keine Bau- oder Betriebsverpflichtung. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin keinen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung sowie Art und Weise der Betriebsführung. Die Antragsgegnerin definiere keine Kriterien bzw. Merkmale für das Vorhaben, auf dem der Abschluss des Erbbaurechtsvertrages beruhe. Daher handele es sich hier nicht um eine Baukonzession. Gegen die Dienstleistungskonzession spreche der Umstand, dass die Antragsgegnerin nicht fordere, eine konkrete Dienstleistung auf dem Markt anzubieten. Das wird mit dem Verweis auf eine Entscheidung des Kammergerichts Berlin aus 2015 gestützt (Kammergericht Berlin, Urteil vom 22.01.2015, 2 U 14/14 Kart.).

Überdies habe die Antragstellerin gegen die Rügeobliegenheit verstoßen. Die Antragstellerin habe 2023 im Rahmen des Interessenbekundungsverfahrens bereits einen Vertrag abgeschlossen und nicht die Verfahrensweise der Antragsgegnerin gerügt.

Für die Bewertung und die Einordnung des Erbbaurechtsvertrages seien der CPV-Code und Bezeichnungen des Vertrages im Interessenbekundungsverfahren unerheblich.

Die Beanstandung der Antragstellerin hinsichtlich der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung sei nicht nachvollziehbar. Zum einen seien die Grundsätze nur auf öffentliche Aufträge nach § 103 GWB und Konzession nach § 105 GWB anwendbar. Zum anderen habe die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung angekündigt, im Rahmen eines Interessenbekundungsverfahrens ohne Anwendung förmlichen Vergaberechts den streitgegenständlichen Erbbaurechtsvertrag zu schließen.

Mit Schriftsatz vom 29.10.2025 nahm die Antragsgegnerin auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 27.10.2025 Stellung, in der sie ausgeführt hat, dass die Auffassung der Antragstellerin bzgl. des EuGH-Urteils unzutreffend sei. Ferner sei der Vorwurf mit "Umgehungsabsicht" nicht nachzuvollziehen. Auch die Auffassung bzgl. der E-Mail vom 01.08.2025 sei unzutreffend. Die Antragsgegnerin habe in dem Gespräch nicht mitgeteilt, dass sie einen Erbbaurechtsvertrag verhandeln wolle. Dass die Antragsgegnerin nicht auf die E-Mail reagiert habe, könne nicht als Bestätigung gewertet werden. Streitgegenstand des Nachprüfungsverfahrens sei allein der von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene Erbbaurechtsvertrag. Die Antragstellerin könne für das hier anhängige Nachprüfungsverfahren aus anderen Erbbaurechtsverträgen keine Rechtsposition herleiten.

Mit Schriftsatz vom 04.11.2025 verwies die Antragsgegnerin auf die Ausführungen der Beigeladenen bzgl. des Kriteriums des unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses und trug vor, dass die Ausführungen der Antragstellerin diesbezüglich nicht überzeugen würden.

Die Beigeladene beantragt,

1.den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2.der Beigeladenen Akteneinsicht in die Vergabeakte zu gewähren;

3.der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen;

4.die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene für notwendig zu erklären.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil es sich bei dem von der Antragstellerin beanstandeten Erbbaurechtsvertrag nicht um einen öffentlichen Auftrag oder eine Konzession handele. Das GWB-Vergaberecht sei erst dann zu beachten, wenn mit der Grundstücksveräußerung eine Beschaffung von Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber einhergehe. Mit Verweis auf die aktuelle Rechtsprechung trägt die Beigeladene vor, dass eine Beschaffung eine einklagbare Pflicht des Auftragnehmers bzw. Konzessionsgebers voraussetze. Daran fehle es hier. Die Vereinbarung eines bloßen Rückkauf- oder Widerrufsrechts begründe keine einklagbare Verpflichtung zum Bau. Entsprechendes gelte für ein in einem Erbbauvertrag geregeltes Heimfallrecht. Ein wesentliches Merkmal eines öffentlichen Auftrages stelle der Austausch von Leistungen im Gegenseitigkeitsverhältnis dar. Die Vereinbarung bloßer einklagbarer Nebenpflichten falle nicht darunter. Ferner sei ein Beschaffungsvorgang nur anzunehmen, wenn die Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber bzw. Konzessionsgeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekomme. Der Erbbaurechtsvertrag ziele nicht darauf, der Antragsgegnerin Eigentum an den Bauwerken zu verschaffen, die von der Beigeladenen errichtet werden würden. Es fehle auch sowohl an einer öffentlichen Zweckbestimmung etwaiger Bauwerke als auch an einem im Erbbaurechtsvertrag verankerten Rechtstitel für die Sicherstellung der Verfügbarkeit dieser Bauwerke. Die Antragsgegnerin könne die Bauwerke auch nicht selbst nutzen oder veräußern. Sie trage auch nicht das wirtschaftliche Risiko eines Fehlschlags von Bauwerken. Auch wenn die Nutzung des Grundstücks durch die Beigeladene für die Antragsgegnerin als Hafenbetreiberin mittelbar wirtschaftliche Vorteile verschaffe, begründe es nicht zwingend das nach § 103 Abs. 3 S. 2 GWB geforderte unmittelbare wirtschaftliche Interesse. Dabei verweist die Beigeladene auf den aktuellen Beschluss der Vergabekammer Niedersachen.

Mit Schriftsatz vom 30.10.2025 trug die Beigeladene vor, dass vergaberechtlich festzustellen sei, dass die Antragstellerin die von ihr benötigte Teilfläche durch "partnerschaftliches" Mitwirken der Beigeladenen erhalten habe, was die Frage der Antragsbefugnis gemäß § 160 Abs. 2 GWB aufwerfe. Ferne habe nach ständiger Rechtsprechung ein Anspruch auf Akteneinsicht über den Wortlaut von § 165 Abs. 1 GWB hinaus einen Akteneinsichtsgesuch begründenden beachtlichen und entscheidungsrelevanten Sachvortrag voraus. Das Akteneinsichtsgesuch bestehe in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des Antragstellers erforderlich sei. Vor diesem Hintergrund seien Verträge mit Dritten, die auf Basis der streitgegenständlichen EU-Vergabebekanntmachung geschlossen worden seien, irrelevant. Entsprechendes gelte auch für Vereinbarungen zu Umschlagsentgelten mit anderen erfolgreichen Bietern.

Mit Verfügung vom 23.10.2025 hat die Vergabekammer die Frist für die abschließende Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 19.11.2025 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 05.11.2025 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Der Rechtsweg zu den Vergabekammern gemäß §§ 155 ff. GWB ist nicht eröffnet, weil in dem von der Antragstellerin beanstandeten Erbbaurechtsvertrag weder ein Bauauftrag im Sinne des § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB noch eine Baukonzession i. S. d. § 105 GWB enthalten ist. Der von der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen geschlossene Erbbaurechtsvertrag unterfällt nicht den Vorschriften nach dem 4. Teil des GWB, weil er weder eine von der Antragsgegnerin rechtlich durchsetzbare Bauverpflichtung der Beigeladenen enthält noch eine beabsichtigte und für den Betrieb der Beigeladenen notwendige Bebauung der Antragsgegnerin i. S. v. § 103 Abs. Abs. 3 Satz 2 GWB unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt. Das jedem Erbbaurechtsvertrag immanente Heimfallrecht zugunsten des Grundstückseigentümers am Ende des vereinbarten Vertragszeitraumes oder auch im Falle vorzeitiger Beendigung des Vertrages erfüllt die Voraussetzungen des § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht (im Folgenden 1). Ein Anspruch der Antragstellerin auf Durchführung eines europaweiten Verfahrens für die Vergabe einer Baukonzession anstelle der Grundstücksvergabe im Wege des Erbbaurechts folgt auch nicht aus der widersprüchlichen Bekanntmachung der Antragsgegnerin aus dem Jahre 2015 zur Durchführung eines "Interessenbekundungsverfahrens für die Vergabe von Erbbaurechten zur hafenaffinen Ansiedlung am Standort xxxxxx" (im Folgenden 2).

1. Gemäß § 103 Abs. 1 GWB ist ein öffentlicher Auftrag ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und Unternehmer über die Beschaffung von Leistungen, die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen. Demgegenüber sind Baukonzessionen Verträge, mit denen der Konzessionsgeber ein Unternehmen mit der Erbringung von Bauleistungen betraut, wobei die Gegenleistung in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht (§ 105 Abs. 1 Nr. 1 GWB). Dienstleistungskonzessionen sind Verträge, mit denen der Konzessionsgeber Unternehmen mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betraut (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB).

Im Grundsatz gilt, dass das GWB-Vergaberecht auf einen reinen Veräußerungsvorgang wie den Verkauf eines Grundstücks nicht anwendbar ist, weil keine Beschaffung der öffentlichen Hand vorliegt. Vergaberecht ist erst dann zu beachten, wenn in der Grundstücksveräußerung quasi eine inkludierte Beschaffung von Leistungen durch den öffentlichen Grundstückseigentümer liegt (Schneider, "Veräußerung von kommunalen Grundstücken - (K)ein Fall für das Vergaberecht?", www.vergabeblog.de).

Deshalb liegt nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB ein Bauauftrag auch bei einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen vor, sofern dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

Diese Voraussetzungen müssen dann allerdings kumulativ vorliegen. Der Gesetzgeber hat mit dieser Konkretisierung der Rechtsprechung des EuGH Rechnung getragen (Hüttinger in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd.1, 4. Aufl., § 103 GWB, Rn. 192).

Nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache "XXX GmbH" (vgl. EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C-451/08, ergangen auf die Vorlage des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.10.2008 - Verg 25/08), ist von einem unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse eines öffentlichen Auftraggebers an einer Bauleistung dann auszugehen, wenn der öffentliche Auftraggeber

Eigentümer der Bauleistung oder des zu errichtenden Bauwerks werden soll,

über einen Rechtstitel verfügen soll, der die Verfügbarkeit der Bauwerke, die Gegenstand des Auftrags sind, im Hinblick auf die öffentliche Zweckbestimmung sicherstellt,

wirtschaftliche Vorteile aus der zukünftigen Nutzung oder Veräußerung des Bauwerks ziehen kann,

an der Erstellung des Bauwerks finanziell beteiligt ist (etwa in Form eines Baukostenzuschusses) oder

Risiken im Fall eines wirtschaftlichen Fehlschlags des Bauwerks trägt.

(Hervorhebung durch die Vergabekammer)

Diese Rechtsprechung des EuGH ist grundsätzlich auch auf eine verdeckte Baukonzession übertragbar. Dies gilt allerdings nicht für die Übernahme von Risiken im Fall eines wirtschaftlichen Fehlschlags des Bauwerks durch den öffentlichen Konzessionsgeber. Denn gemäß § 105 Abs. 2 GWB geht in Abgrenzung zur Vergabe öffentlicher Aufträge bei der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer über.

a) Die Beigeladene übernimmt mit dem verfahrensgegenständlichen Erbbaurechtsvertrag keine einklagbare Bauverpflichtung gegenüber der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin erhält keinen Rechtstitel i. S. d. Rechtsprechung des EuGH, mit dem sie die aus Ihrer Sicht gewünschte Ausübung eines hafenaffinen Betriebes durch die Erbbauberechtigte inklusive einer dafür erforderlichen Bebauung positiv einklagen könnte.

Für die Veräußerung kommunaler Grundstücke ist anerkannt, dass allein die Tatsache z. B., dass mit der Veräußerung von Grundstücken bestimmte städtebauliche Pläne oder Maßnahmen verfolgt werden, noch keinen öffentlichen Auftrag begründet (vgl. Willenbruch in: Willenbruch/Wieddekind/Hübner, Vergaberecht, 5. Aufl., § 103 GWB, Rn. 40). Dies gilt auch dann, wenn der Erwerber in einem Durchführungsvertrag (vorhabenbezogener Bebauungsplan) oder in einem sonstigen städtebaulichen Vertrag zur Bebauung verpflichtet wird. Das städtebauliche Interesse, dass die neu ausgewiesenen Flächen tatsächlich bebaut werden und keine Leerstände entstehen (Stichwort: unzulässige Vorratsplanung), begründet keine Beschaffung (Bulla, "Die Ausschreibungspflicht von Grundstücksgeschäften der öffentlichen Hand", VergabeR 2019, Seite 457 ff., 459).

Nichts anderes gilt nach Auffassung der Vergabekammer auch für die Ansiedlung hafenaffiner Betriebe auf den Flächen der landeseigenen Häfen, deren Verwaltung für das xxxxxx der Antragsgegnerin obliegt. Hier hat die Antragsgegnerin ein nachvollziehbares Interesse, dass die in den Häfen zur Verfügung stehenden Flächen nur Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, die einen hafenaffinen Betrieb insbesondere mit Umschlag über die vorhandenen Kajen beabsichtigen. Auch hier gilt es, Leerstände zu vermeiden und die Hafenflächen optimal zu nutzen und möglichst auszulasten.

Das Vorliegen eines Bauauftrages gemäß § 103 Abs. 3 GWB erfordert aber auch immer die Eingehung einer einklagbaren Bau- oder Realisierungsverpflichtung. Der Auftragnehmer muss also direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistung, welche Gegenstand des Auftrages ist, übernehmen (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - Rs. C-451/08; OLG Jena, Beschluss vom 15.04.2017, 2 Verg 3/16, BeckRS 2017, 128365). Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

Eine "indirekte" Verpflichtung kann zwar genügen. Nicht ausreichend ist aber die Vereinbarung eines Rückkauf- oder Widerrufsrechts, wenn ein Grundstück nicht bebaut wird; denn dies führt nur zu einem Bauanreiz, nicht zu einer Bauverpflichtung (v. Engelhardt/Kaeble in: Müller-Wrede, GWB, § 103, Rn. 119; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2019, VII-Verg 22/18, Rn. 48).

Dementsprechend hat die VK Rheinland mit dem von der Antragsgegnerin zitierten und der Antragserwiderung als Anlage AG 2 beigefügten Beschluss vom 29.04.2020 - VK 4/20 - L. - zu einem mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Erbbaurechtsvertrag über die Nutzung von Hafenflächen entschieden, dass eine einklagbare Verpflichtung notwendige Voraussetzung für die Annahme einer Konzession ist. In dem entschiedenen Fall schloss ein öffentliches Hafenunternehmen einen Erbbaurechtsvertrag über Hafenflächen mit einem Betreiber. Der öffentliche Erbbaurechtsgeber hatte nach dem Erbbaurechtsvertrag keinen einklagbaren Anspruch auf Betriebs- oder Bauleistungen. Im Erbbaurechtsvertrag war lediglich ein Heimfallrecht für den Fall eingeräumt, dass die avisierte Errichtung eines Containerterminals durch den Erbbaurechtsnehmer nicht erfolgt.

Die Vergabekammer Rheinland hat dementsprechend entschieden, dass keine Konzession nach § 105 GWB vorliegt. Sie hat unter Berufung auf die obergerichtliche Rechtsprechung betont, dass das Erfordernis einer solchen rechtlich durchsetzbaren Verpflichtung auch für eine Konzession gilt (OLG Celle, Beschluss vom 16.10.2018 - 13 Verg 3/18 - zitiert nach juris, dort Rn. 14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2019, zitiert nach juris, dort Rn. 55 ff.). In dem der dortigen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt genügten die Regelungen des Erbbaurechtsvertrages nicht für die Annahme einer einklagbaren Verpflichtung der Erbbauberechtigten.

Auch die Regelungen im verfahrensgegenständlichen Erbbaurechtsvertrag gehen darüber nicht hinaus. Die Antragsgegnerin bleibt Grundstückseigentümerin, erhält jedoch keine gegenüber der Beigeladenen einklagbaren Rechte auf eine Realisierung des hafenaffinen Betriebes und der Errichtung einer dafür notwendigen Bebauung.

Sie hat lediglich im Falle der Nichtrealisierung des Betriebes gegen die Beigeladene einen Anspruch auf vorzeitige Rückgabe der Flächen. Im Erbbaurechtsvertrag vom xxxxxx.2025 auf Seite 6 und 7 unter "4. Zweck und Umfang des Erbbaurechts":

"4.1 Die Erbbauberechtigte ist berechtigt, auf dem Erbbaugrundstück Bauwerke und Anlagen für den Betrieb zum Umschlag und zur längerfristigen Lagerung von xxxxxx (xxxxxx), xxxxxx, Units (beladen), Units (leer), . . . näher dargestellt in den Anlagen . . . zu errichten und zu nutzen. Die Erbbauberechtigte ist nicht dazu verpflichtet, das Erbbaugrundstück für die vorgenannten Zwecke zu nutzen. Zulässig ist auch - unter Beachtung der Ziffer 21 - die ganze oder teilweise Vermietung der Flächen, Bauwerke und Anlagen durch die Erbbauberechtigte an Dritte zu einer entsprechenden Nutzung. Die Parteien stellen klar, dass der Eigentümer aus diesem Vertrag keine einklagbaren Ansprüche auf Bau- oder Betriebsleistungen gegen die Erbbauberechtigte hat. . . .4.4 Der Eigentümer gewährt der Erbbauberechtigten keinen Konkurrenzschutz."(Hervorhebungen durch die Vergabekammer)

b) Die von der erbbauberechtigten Beigeladenen für ihren Betrieb benötigten künftigen Bauwerke kommen der Antragsgegnerin auch nicht - wie von § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB vorausgesetzt - unmittelbar wirtschaftlich zugute.

Ziffer 23 auf Seite 25, 26 des Vertrages regelt den Heimfall. Dort heißt es:

"23.1 Der Eigentümer ist berechtigt, von der Erbbauberechtigten die Übertragung des Erbbaurechts an sich selbst oder einen von ihm zu bezeichnenden Dritten zu verlangen, wenn. . .f) die Erbbauberechtigte nicht bis zum 10.09.2027 das Erbbaugrundstück mit Bauwerken und Anlagen nach Ziffer 4.1 bebaut und das Erbbaugrundstück nicht für die Zwecke der Ziffer 4.1 in Betrieb nimmt oder den Betrieb mehr als 12 Monate unterbricht,g) den Geschäftsbetrieb einstellt oder die Erreichung des Zwecks nach Maßgabe von Ziff. 4.1 sonst wie ernsthaft gefährdet, . . ."

Unter 24.2 heißt es:

"Bei Ausübung des Heimfallanspruches des Eigentümers und bei sonstiger Beendigung des Erbbaurechtsvertrages (nachfolgend zusammen "Beendigung des Erbbaurechtsvertrages") ist die Erbbauberechtigte verpflichtet, auf eigene Kosten die auf dem Erbbaugrundstück errichteten Bauwerke und Anlagen inkl. derer Fundamente zu beseitigen und das Grundstück in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen . . ."

24.3 enthält jedoch eine alternative Option zum Räumungsanspruch der Antragsgegnerin. Dort heißt es:

"Der Eigentümer kann durch schriftliche Mitteilung verlangen, dass die auf dem Erbbaugrundstück errichteten Bauwerke und Anlagen ganz oder teilweise auf dem Grundstück verbleiben."

Ziffer 25 enthält Entschädigungsregelungen bei Beendigung des Erbbaurechtsvertrages, darunter auch für den Fall der Ausübung dieser Option. Dort heißt es unter 25.1:

"Bei Ausübung des Heimfallanspruches durch den Eigentümer und bei sonstiger Beendigung des Erbbaurechts sind Entschädigungsansprüche / Vergütungsansprüche der Erbbauberechtigten für das Erbbaurecht selbst sowie für Bauwerke und Anlagen auf dem Erbbaugrundstück ausgeschlossen. Dies gilt jedoch nicht für den Fall, dass der Erbbaurechtsgeber das Verlangen zum Belassen von Bauwerken und Anlagen gem. Ziff. 24.3 ausübt, in diesem Fall hat der Eigentümer der Erbbauberechtigten eine Entschädigung von einem Drittel des Verkehrswertes der Bauwerke und Anlagen zu zahlen, jedoch nicht über einem Drittel der Gestehungskosten hinaus. . . ."

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass durch die Aufnahme dieser Option in den Erbbaurechtsvertrag ein verdeckter Bauauftrag vorliegt. Jedenfalls komme die Bebauung der Antragsgegnerin letztlich unmittelbar wirtschaftlich zugute, da sie die Bauleistung bei Beendigung des Erbbaurechtsvertrages sehr günstig - zu einem Drittel des Verkehrswertes - erwerben kann.

Einem unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil der Antragsgegnerin steht jedoch entgegen, dass das Erbbaurecht gemäß Ziffer 3.3 des Vertrages auf die Dauer von 30 Jahren, gerechnet ab dem Beginn des auf das Jahr des Vertragsschlusses folgenden Jahres (2026), bestellt wird; es endet somit am 31.12.2055. Es ist unbestimmt, ob die Antragsgegnerin nach Ablauf dieser Zeit eine Verwendung der von der Beigeladenen für den eigenen Betrieb benötigten und errichteten Bauwerke haben wird oder ob sie für den zukünftigen Betrieb eines nachfolgenden Erbbauberechtigten oder Erwerbers der Flächen geeignet sind.

Es ist daher nachvollziehbar, dass der Erbbaurechtsvertrag vorrangig und als Regelfall unter Ziffer 24.2 die Erbbauberechtigte verpflichtet, auf eigene Kosten die auf dem Erbbaugrundstück errichteten Bauwerke und Anlagen inkl. derer Fundamente zu beseitigen und das Grundstück in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen.

c) Nach der zitierten Rechtsprechung des EuGH kann ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse des öffentlichen Auftraggebers u.a. auch vorliegen, wenn sich der öffentliche Auftraggeber finanziell an der Erstellung des Bauwerks beteiligt.

Dies wird auch in den Fällen angenommen, in denen der öffentliche Auftraggeber bei der Veräußerung des Grundstücks einen Kaufpreisnachlass gewährt oder das betroffene Grundstück unter Marktwert veräußert wird, denn eine Reduzierung des dem Marktwert entsprechenden Kaufpreises stellt faktisch einen Zuschuss zur baulichen Realisierung einer Maßnahme dar und muss damit im Ergebnis als finanzielle Beteiligung an der Realisierung des Bauwerkes betrachtet werden (Ganske in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, 4. Aufl. 2018, § 103, Rn. 124).

Eine finanzielle Beteiligung der Antragsgegnerin an einem Bauvorhaben der Beigeladenen als Erbbauberechtigte oder eine auch nur teilweise Übernahme des wirtschaftlichen Risikos liegt hier jedoch nicht vor.

Die Erbbauberechtigte erhält nach der vorliegenden Aktenlage das streitbefangene Grundstück nicht etwa zu einem zu niedrigen Erbbauzins, der für eine Subventionierung und damit ggf. für ein wirtschaftliches Interesse der Antragsgegnerin an einer künftigen Bauleistung sprechen könnte (vgl. Otting, Anm. zu EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - Rs. C-451/08, IBR 2010, 284). Der im Erbbaurechtsvertrag genannte Erbbauzins, den die Erbbauberechtigte gemäß Ziffer 16.1 des Vertrages vom Tage der Eintragung des Erbbaurechts an, spätestens ab 01.01.2026 jährlich pro Quadratmeter zu zahlen hat, orientiert sich am Marktwert. Er wurde laut Vertrag auf Basis einer jährlichen Verzinsung von 6 % des zum Zeitpunkt der Bestellung des Erbbaurechts gegebenen Bodenwertes des Erbbaugrundstücks vereinbart.

Ein nur mittelbares fiskalisches Eigeninteresse des xxxxxx resp. der Antragsgegnerin, etwa an der Ansiedlung eines hafenaffinen Gewerbebetriebs im Hinblick auf die Erzielung des reinen Erbbauzinses oder eine "Umwegrendite" (Schaffung gut bezahlter Arbeitsplätze etc.), begründet kein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse (so für Gewerbeansiedlungen im Zusammenhang mit der Veräußerung kommunaler Grundstücke, VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.01.2011 - 1VK7 60/10 - zitiert nach juris; Düsterdiek in: Ingenstau Korbion, VOB, 21. Aufl, § 23 VOB/A, Rn. 12).

Damit fehlt es im vorliegenden Fall auch unter diesem Gesichtspunkt an dem Merkmal des unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses der Antragsgegnerin.

Die Anwendung des Vergaberechts scheidet daher mangels eines unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses der öffentlichen Hand in derartigen Fällen aus (Otting, VergabeR 2013, Seite 343). Ein Rechtsschutz in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren kann in diesen Fällen nicht erfolgen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.10.2010 - Verg 25/08, zitiert nach ibr-online).

d) Schließlich erhält die Antragsgegnerin auch nicht - wie von § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB zusätzlich vorausgesetzt - über den Erbbaurechtsvertrag "einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung" durch die Erbbauberechtigte. Das Merkmal einer "Bauleistung gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen" wird in § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB selbst konkretisiert durch die Voraussetzung, dass der Auftraggeber einen "entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat". Entscheidend ist, ob die öffentliche Hand auf die Planung und Ausführung des konkreten Bauvorhabens einen im Detail bestimmenden und spezifizierenden Einfluss nimmt und sich damit quasi wie ein Bauherr benimmt (Bulla, VergabeR 2019, Seite 457 ff., 461). Zum Teil wird in den Kommentierungen sogar verlangt, dass zu fragen ist, ob das Vorhaben auf einer Beschaffungsinitiative des Auftraggebers beruht und dieser die Merkmale der Leistung definiert oder ob es sich um eine eigenständige Entwicklung des Unternehmers handelt (Wegener/Pünder in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl., § 103 GWB, Rn. 6). Eine gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen zu erbringende Bauleistung liegt etwa vor, wenn er in der Leistungsbeschreibung sowie in den übrigen Vergabeunterlagen zahlreiche detaillierende sowie qualifizierende Forderungen an das Projekt, an die Räume, deren Ausgestaltung, Lage und Beschaffenheit stellt (Röwekamp in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 103 GWB, Rn. 252).

Detaillierte Vorgaben, die sich letztlich bereits aus gesetzlichen oder untergesetzlichen Regelungen ergeben, begründen dagegen noch keinen Bauauftrag (Bulla, a. a. O., S. 461).

Ziffer 7 des Erbbaurechtsvertrages enthält die Vereinbarungen zu "Errichtung und Betrieb von Bauwerken und Anlagen". Dort heißt es:

"7.1 Die Erbbauberechtigte hat für alle nach öffentlichem Recht genehmigungspflichtigen Baumaßnahmen auf dem Erbbaugrundstück, einschließlich der Ersterrichtung und aller Um-, Ersatz- und Erweiterungsbauten, die schriftliche Genehmigung des Eigentümers einzuholen, und zwar bevor sie den Antrag bei der jeweils zuständigen Behörde stellt. Der Eigentümer wird die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern. Die Genehmigung für die in den Anlagen zu Ziff. 4.1 dargestellten und beschriebenen Bauwerke gilt als erteilt.7.2 Vorhandene Bauwerke und Anlagen dürfen nur mit schriftlicher Zustimmung des Eigentümers ganz oder teilweise abgebrochen oder wesentlich verändert werden. Der gleichen Zustimmung bedarf die Anbringung von Fremd-Reklame und Leuchtschriften. Die Erbbauberechtigte hat dem Eigentümer vor dem Beginn der Bauausführung Ablichtungen der Anträge auf Erteilung der öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und je eine Ausfertigung dieser Genehmigungen zu übergeben sowie ihn über die Bestandskraft dieser Genehmigungen zu unterrichten. Unmittelbar nach Fertigstellung von Bauwerken und Anlagen sind dem Eigentümer Bestandspläne zu übergeben, die Fundamente und Nebenanlagen (z.B. Löschwasserrückhaltung, Gründungen, Kabel- und Leitungen etc.) ausweisen. 7.3 Die Erbbauberechtigte stellt sicher, dass die Errichtung und Änderung sowie der Betrieb von Bauwerken und Anlagen auf dem Erbbaugrundstück stets nach dem Stand der Technik, den anerkannten Regeln der Baukunst und den Bauvorschriften sowie im Einklang mit den einschlägigen sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgen. Durch den Bau, das Vorhandensein und den Betrieb dürfen weder Hafen-/Uferanlagen noch Bauwerke, Schächte, Kabel, Leitungen, Einrichtungen oder sonstiges Eigentum des Eigentümers gefährdet werden. . . ."

Diese Vereinbarungen stellen lediglich sicher, dass die Erbbauberechtigte die von ihr vorgesehenen und für den Betrieb benötigten Baumaßnahmen nur unter Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften und nach Einholung der notwendig behördlichen Genehmigungen durchführt. Darüber hinaus sichert sich der Grundstückseigentümer dagegen ab, dass durch den Bau und Betrieb der Erbbaurechtsberechtigten die vom Grundstückseigentümer errichtete und vorgehaltene Hafeninfrastruktur nicht beschädigt wird.

Eine Möglichkeit der Antragsgegnerin zu einer entscheidenden Einflussnahme - geschweige denn eine "Initiative" - enthält der verfahrensgegenständliche Erbbaurechtsvertrag nicht.

Der verfahrensgegenständliche Erbbaurechtsvertrag enthält somit keine Merkmale, die für einen öffentlichen Auftrag nach § 103 GWB oder eine öffentliche Konzession nach § 105 GWB erforderlich sind.

2. Ein Anspruch der Antragstellerin auf Durchführung eines europaweiten Verfahrens für die Vergabe einer Baukonzession anstelle der Grundstücksvergabe im Wege des Erbbaurechts folgt auch nicht aus der widersprüchlichen Bekanntmachung der Antragsgegnerin aus dem Jahre 2015 zur Durchführung eines "Interessenbekundungsverfahrens für die Vergabe von Erbbaurechten zur hafenaffinen Ansiedlung am Standort xxxxxx".

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass die Antragsgegnerin für den Fall, dass der streitbefangene Erbbaurechtsvertrag nach Auffassung der Vergabekammer nicht die Voraussetzungen eines öffentlichen Auftrags oder einer öffentlichen Konzession erfüllt, jedenfalls zulasten der Antragstellerin und zugunsten der Beigeladenen gegen die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB verstoßen habe. Die Antragsgegnerin sei aber aufgrund der Bekanntmachung aus dem Jahre 2015 daran gebunden, für die Vergabe der streitbefangenen Flächen ein förmliches Verfahren zu Vergabe einer Baukonzession unter Beachtung sämtlicher vergaberechtlichen Grundsätze und Regelungen durchzuführen.

Die Antragsgegnerin habe den Abschluss von Erbpachtverträgen mit der Antragstellerin stets davon abhängig gemacht, dass eine Bauverpflichtung eingegangen wird. Sie hat als Anlage ASt 13 hierzu das Schreiben der Antragsgegnerin vom 23.01.2013 überreicht. Zu den Bedingungen einer Flächenerweiterung wurde dort ausgeführt:

"Der abzuschließende Erbbaurechtsvertrag beinhaltet eine Bauverpflichtung, die innerhalb von zwei Jahren nach Abschluss des Vertrages umgesetzt sein muss. Bei Nichterfüllung der Bauverpflichtung fällt dieses Grundstück automatisch an xxxxxx zurück."

Mit Mail vom 20.10.2016 (Anl. ASt 17) hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin daraufhin mitgeteilt, dass sie nicht in der Lage sei, eine Bauverpflichtung innerhalb der nächsten 24 Monate einzugehen. In einem Gespräch am 11.04.2023 habe die Antragsgegnerin aber erneut bekräftigt, dass die Vergabe eines Erbpachtgrundstücks nur in Betracht kommt, wenn eine Bauverpflichtung eingegangen wird. Dies habe die Antragsgegnerin auch noch einmal mit E-Mail vom 19.02.2025 (Anlage ASt 19) bestätigt.

Gemäß § 97 Abs. GWB seien die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln. Damit sei es unvereinbar, nach einer Vergabebekanntmachung gegenüber einem Bieter einen Zuschlag von der Eingehung einer Bauverpflichtung abhängig zu machen und in Kauf zu nehmen, dass er daher vom Vertragsschluss absieht und anschließend einem anderen Bieter gegenüber auf eine Bauverpflichtung verzichtet. Das Gleichbehandlungsgebot erfasse vielmehr alle Verfahrensstadien von dem Entschluss des Auftraggebers zur Beschaffung bis zur wirksamen Zuschlagserteilung (Fehling, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht GWB, § 97, Rn. 80). Unter den Bedingungen, die der Beigeladenen eingeräumt wurden, so die Antragstellerin, hätte sie selbst im Jahr 2023 den Flächenerwerb durchgeführt.

Gegen die von der Antragstellerin beanstandete vermeintliche Ungleichbehandlung der Bewerber um die Flächen spricht vorliegend allerdings bereits, dass sich auch aus der o.g. von der Antragstellerin zitierten Korrespondenz (insbes. Schreiben der Antragsgegnerin vom 23.01.2013 - Anlage ASt 13) lediglich ergibt, dass bei Nichterfüllung der sog. Bauverpflichtung das Grundstück automatisch an die Antragsgegnerin zurückfällt. Eine einklagbare, positive Bauverpflichtung - wie nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB für einen Bauauftrag oder eine Konzession nach § 105 GWB erforderlich - stand somit auch in den Verhandlungen mit der Antragstellerin nie im Raum.

Es handelte sich bei der Bauverpflichtung (lediglich) um eine auflösende Bedingung für den Erbbaurechtsvertrag und entspricht genau den Heimfallregelungen im vorliegend streitbefangenen Erbbaurechtsvertrag. Eine solche Regelung erfüllt aber - wie oben unter II. 2 ausgeführt - nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Bauauftrag oder eine Baukonzession.

Unabhängig davon teilt die Vergabekammer aber durchaus die Kritik der Antragstellerin an die widersprüchliche Bekanntmachung vom xxxxxx.2015, mit der die Antragsgegnerin ihr europaweites "Interessenbekundungsverfahren" für die Ansiedlung hafenaffiner Betriebe gestartet hat. In Ermangelung einer für derartige Interessenbekundungen vom Amtsblatt der EU zur Verfügung gestellten Vorlage hat die Antragsgegnerin einfach die Maske für eine vergaberechtspflichtige Baukonzession ausgefüllt, was bei den interessierten Unternehmen ohne weiteres zunächst jedenfalls die Erwartung auslösen musste, dass eine eben solche auch vergeben werden soll.

Erst unter VI.2. Zusätzliche Angaben hat die Antragsgegnerin klargestellt, dass dem nicht so ist. Dort heißt es:

Die von der EU eingerichtete Plattform für die Bekanntmachung europaweiter Vergabeverfahren ist aber eben nur für eben solche Verfahren geschaffen worden und kein geeignetes Medium für eine Akquise zur Ansiedlung hafenaffiner Betriebe durch Vermarktung geeigneter Grundstücke.

Die Antragstellerin vertritt den Standpunkt, dass für die rechtliche Beurteilung des durchzuführenden Verfahrens nicht der Vertragsschluss, sondern die Vergabebekanntmachung entscheidend ist. So habe der Europäische Gerichtshof klargestellt. dass diejenige Richtlinie auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zeitlich anwendbar ist, die zu dem Zeitpunkt gilt, zu dem der öffentliche Auftraggeber die Art des Verfahrens auswählt und endgültig entscheidet, ob die Verpflichtung zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe des öffentlichen Auftrags besteht (EuGH, Urteil vom 17.10.2024 - C-28/23).

Vorliegend hat die Antragsgegnerin aber gerade - wie oben unter II.1. dargelegt - keinen Vertrag geschlossen, der einen öffentlichen Auftrag oder eine öffentliche Konzession enthält. Sie ist nicht gehindert, Pacht- oder Erbbaurechtsverträge zu schließen.

Da mit dem von der Antragstellerin beanstandeten Erbbaurechtsvertrag kein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 103 GWB und auch keine Konzession i. S. d. § 105 GWB einhergeht, war der Nachprüfungsantrag vorliegend als unzulässig zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

In Ermangelung einer Angebotssumme oder eines Auftragsgegenstandes setzt die Vergabekammer eine Gebühr in Höhe der gesetzlichen Mindestgebühr in Höhe von xxxxxx € fest.

Diese Basisgebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg hatte.

Aufwendungen der Antragsgegnerin:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten. Die Hinzuziehung einer Rechtsanwaltskanzlei war erforderlich. Die anwaltliche Vertretung des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Daher kann die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den Antragsgegner regelmäßig nicht als notwendig ansehen.

Das vorliegende Nachprüfungsverfahren betrifft jedoch rechtlich wie tatsächlich komplexe und anspruchsvolle Fragestellungen. Es erscheint zur Abarbeitung des Nachprüfungsverfahrens daher angemessen, das anhand der regelmäßigen Linienarbeit bemessene Personal für das Nachprüfungsverfahren anwaltlich zu verstärken. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für die Antragsgegnerin insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit in diesem Fall als notwendig anzuerkennen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 31.01.2012 - VgK-58/2011; Beschluss vom 18.09.2012 - VgK-36/2012).

Aufwendungen der Beigeladenen

Gemäß Ziffer 4 des Tenors sind auch die Kosten der Beigeladenen erstattungsfähig. Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010 - Verg W 10/09, zitiert nach juris Tz. 46; OLG Celle, Beschluss vom 29.06.2010 - 13 Verg 47/10, zit. nach ibr-online). Die aktive Beteiligung sah die Rechtsprechung (BGH NZBau 2001, 151 [BGH 19.12.2000 - X ZB 14/00]) ursprünglich erst dann als gegeben an, wenn der Beigeladene sich - entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO - umgekehrt auch selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hatte, indem er selbst eigene Sachanträge gestellt hatte. Inzwischen muss lediglich eine dem Beitritt eines Streithelfers der ZPO vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, anhand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-)Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27.08.2008 - 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen der Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (OLG Celle, Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4/10, zit. nach ibr-online). Hat sich die Beigeladene in einen bewussten Interessensgegensatz zu der unterlegenen Partei gestellt und sich dadurch aktiv am Verfahren beteiligt, dass sie eigene Anträge gestellt und diese begründet oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat, entspricht die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen billigem Ermessen (vgl. Wiese in: Röwekamp//Kus/Portz/Prieß, GWB, 5. Auflage, § 182, Rn. 45; OLG Celle, Beschluss vom 12.01.2012 - 13 Verg 9/11).

Die Beigeladene förderte das Verfahren maßgeblich mit Schriftsätzen und stellte eigene Anträge. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG für die Beigeladene antragsgemäß als notwendig anzuerkennen. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, ist wegen der Komplexität des Vergaberechts, des Verfahrensrechts im Nachprüfungsverfahren sowie der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltliche Beratung und Begleitung für die Beigeladene erforderlich.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses die Gebühr in Höhe von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

V. Rechtsbehelf

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