Architektenhaftung: Werkmangel bei Planung einer Tiefgarage ohne Gefälle

Gegenstand der Klage sind Schadensersatzforderungen der Klägerin in Zusammenhang mit dem von den Beklagten als Architekten geplanten und bei der Bauausführung beaufsichtigten Bauvorhaben W. 37 in L. am B..

1. Die Klägerin errichtet als Bauträgerin drei Mehrfamilienhäuser mit 17 Wohnungen im W. 37 in L. am B.. Die Beklagten begleiteten das Bauprojekt bei der Planung und Ausführung. Ein schriftlicher Architektenvertrag wurde nicht geschlossen. Mit der Planung und Ausführung des Baus wurde nach Erwerb des Grundstücks im Jahr 2010 begonnen. Im Dezember 2014 wurde Herr M. von der Klägerin als zusätzlicher Bauleiter beauftragt. Am 09.09.2015 kündigten die Beklagten den mit der Klägerin mündlich geschlossenen Vertrag. Die letzte Wohnung wurde im Jahr 2018 verkauft.

Die Klägerin wirft den Beklagten verschiedene Pflichtverletzungen vor und beantragte erstinstanzlich die Feststellung der aus diesen Pflichtverletzungen resultierenden Schadensersatzpflicht der Beklagten. Im Einzelnen warf sie den Beklagten folgende Pflichtverletzungen vor:

Die Beklagten hätten den Boden der Tiefgarage ohne Gefälle geplant. Dies stelle einen Werkmangel dar, da sich auf dem Boden Pfützen bildeten und das Wasser nicht ablaufen könne. Die Entwässerungsmulden seien wegen des fehlenden Gefälles funktionslos. Die von den Beklagten am 09.09.2015 erklärte Kündigung des Vertragsverhältnisses sei unwirksam gewesen. Hierdurch sei der Klägerin ein Schaden entstanden, da sie den Bauleiter M. habe beauftragen und eine Vergütung in Höhe von € 180.000,00 brutto bezahlen müssen. Die Beklagten hätten eine fehlerhafte Kostenkalkulation erstellt. Die tatsächlichen Baukosten seien um ein Vielfaches höher gewesen als die von den Beklagten vor der Bauausführung kalkulierten Kosten. Die Differenz sei von den Beklagten als Schaden zu ersetzen. Die Beklagten hätten auch dafür einzustehen, dass eine Überzahlung an den Rohbauunternehmer, die B. GmbH (nachfolgend „B.“) erfolgt sei. Schließlich hafteten die Beklagten für die Schäden, die aus der verzögerten Fertigstellung des Bauprojekts nach Oktober 2014 entstanden seien.

Die Beklagten sind dem Vortrag der Klägerin entgegengetreten. Die Planung gefälleloser Tiefgaragen entspreche dem anerkannten Stand der Technik. Bei den Kosten für die nachträgliche Herstellung eines Gefälles handele es sich um Sowieso-Kosten, da die Klägerin ursprünglich eine gefällelose Tiefgarage habe erstellen lassen wollen. Die fristlose Kündigung vom 09.09.2015 sei wirksam und begründe keine Schadensersatzpflicht. Die von der Klägerin vorgelegte Kostenkalkulation für das Bauvorhaben sei nicht von den Beklagten erstellt worden. Es fehle auch ein schlüssiger Vortrag der Klägerin, welche Kostenabweichungen auf eine Pflichtverletzung der Beklagten zurückzuführen sei. Einen Fertigstellungstermin für das Bauvorhaben hätten die Parteien nicht vereinbart.

Wegen des weiteren unstreitigen Vorbringens, des streitigen Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

2. Das Landgericht hat mit Urteil vom 10.08.2022 (Bl. 655 ff. LGA) die Klage abgewiesen. Die Klage sei zulässig, da der Kläger grundsätzlich nicht gehalten sei, seine Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens bereits entstanden, die Entstehung eines weiteren Schadens aber zu erwarten sei. Jedoch sei die Klage unbegründet. Eine Pflichtverletzung der Beklagten in Zusammenhang mit der Planung des Bodens der Tiefgarage sei nicht dargetan. Unklar sei bereits, ob eine Tiefgarage mit Gefälle beauftragt worden sei. Jedenfalls entspreche auch eine Tiefgarage ohne Gefälle den anerkannten Regeln der Technik. Die weiteren behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten seien nicht schlüssig dargelegt. In Zusammenhang mit der von den Beklagten erklärten fristlosen Kündigung fehle auch ein schlüssiger Vortrag zu dem kausal entstandenen Schaden. Bezüglich der behaupteten fehlerhaften Kostenkalkulation habe die Klägerin nicht dargelegt, welche Kosten falsch kalkuliert worden seien. Dass die tatsächlichen Kosten höher gewesen seien als die von den Beklagten prognostizierten Kosten, genüge insoweit nicht. Es fehle auch ein schlüssiger Vortrag zum Vorliegen einer Pflichtverletzung der Beklagten in Zusammenhang mit der Freigabe der Rechnungen des Rohbauunternehmers B.. Die Klägerin habe nicht schlüssig dargelegt, welche Rechnungen die Beklagte zur Zahlung freigegeben habe und aus welchem Grund sie dies nicht hätte tun dürfen. Ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Fertigstellung des Bauvorhabens scheitere bereits daran, dass die Klägerin keine Tatsachen vorgetragen habe, aus denen sich eine Vereinbarung der Parteien über ein verbindliches Fertigstellungsdatum ergebe. Es fehle auch ein schlüssiger Vortrag, weshalb die Beklagten für die Verzögerung der Fertigstellung verantwortlich sein sollten.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.

3. Gegen das ihr am 05.09.2022 (Bl. 674a LGA) zugestellte Urteil hat die Klägerin am 06.09.2022 Berufung eingelegt (Bl. 1 BA) und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 05.12.2022 (Bl. 26 BA) am 05.12.2022 begründet (Bl. 30 ff. BA).

Im Berufungsverfahren bringt die Klägerin vor, die Entscheidung des Landgerichts stelle, soweit es die Klage als unschlüssig abgewiesen habe, eine unzulässige Überraschungsentscheidung dar. Das Landgericht habe es unterlassen, der Klägerin einen richterlichen Hinweis auf die fehlende Schlüssigkeit des Klagevortrages zu erteilen. Das Landgericht hätte ohne eine Anhörung des Sachverständigen nicht zu dem Ergebnis kommen können, dass die Planung einer Tiefgarage ohne Gefälle den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Die Klägerin habe dargelegt, dass insoweit sowohl ein Planungs- als auch ein Überwachungsfehler vorliege. Es werde beantragt, den Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens zu laden. Die Herstellung einer Tiefgarage ohne Wasserabfluss und mit Pfützen stelle einen Werkmangel dar. Die Beklagten hätten die Klägerin nicht über die Pfützenbildung bzw. Pfützenfreiheit aufgeklärt und keine Entscheidung der Klägerin über die Ausführung eingeholt. Die Klägerin genüge ihrer Darlegungs- und Beweislast, wenn sie den Mangel des Werkes benenne. Sie müsse diesen nicht einem Planungs- oder Überwachungsfehler des Architekten zuordnen.

Der aus der unberechtigten Kündigung der Beklagten entstandene Schaden bestehe jedenfalls in Höhe des Betrags, der an den Bauleiter M. nach der unberechtigten Kündigung bezahlt worden sei. Dieser belaufe sich auf € 148.403,04.

Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Kostenermittlung nicht dargelegt seien. Die Pflichtverletzung der Beklagten liege darin, dass die tatsächlichen Kosten höher gewesen seien als die prognostizierten. Verschiedene Kostenpositionen hätten die Beklagten vergessen. Die streitgegenständliche Kosten- und Erlöskalkulation habe die Beklagte erstellt. Eine Kostenkontrolle habe die Beklagte nicht vorgenommen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Klägerin auch zu einer Pflichtverletzung der Beklagten in Zusammenhang mit der behaupteten Überzahlung des Rohbauunternehmers B. schlüssig vorgetragen. Sie habe ausgeführt, dass die Beklagten Rechnungen freigegeben hätten, obwohl der Zahlungsempfänger fehlerhaft gearbeitet habe. Der Rohbauunternehmer habe einen Anspruch in Höhe von € 1.079.780,70 gehabt, tatsächlich aber Zahlungen in Höhe von € 1.761.312,17 erhalten. Die Klägerin habe auch in Bezug auf die behauptete verzögerte Fertigstellung des Bauvorhabens, die von den Beklagten zu vertreten sei, schlüssigen Vortrag gehalten, indem sie behauptet habe, dass die Kaufverträge über die Wohneinheiten, die die Beklagten in Vertretung der Klägerin mit den einzelnen Erwerbern abgeschlossen hätten, eine Bezugsfertigkeit im Jahr 2014 versprochen hätten. Dies könne der beurkundende Notar bestätigen, der zum Beweis als Zeuge angeboten werde.

Nach einem Hinweis des Senats, dass er Bedenken gegen die Zulässigkeit einzelner Feststellungsanträge habe (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2023, Bl. 110 ff. BA), hat die Klägerin zuletzt beantragt:

1. Das Verfahren Landgericht Stuttgart 2 O 252/18 und das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10.08.2022 AZ: 2 O 252/18 werden aufgehoben und die Sache wird an das Landgericht Stuttgart zurückverwiesen.

Hilfsweise:

2. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart 2 O 252/18 vom 10.08.2022 wird abgeändert und es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden aus und im Zusammenhang mit den von ihnen erbrachten Leistungen beim Bauvorhaben W. 37 in L. B. zu ersetzen, soweit dieser daraus entstanden ist, dass die Beklagte Ziffer 1 die Tiefgarage ohne Gefälle geplant hat, das Vertragsverhältnis mit der Klägerin am 09.09.2015 unwirksam gekündigt hat, die Kostenermittlungen und die Kostenkontrolle fehlerhaft durchgeführt hat, eine Überzahlung des Rohbauunternehmens B. verursacht hat und das Bauvorhaben später als Oktober 2014 fertiggestellt wurde.

(Anträge aus der Berufungsbegründung vom 05.12.2022)

Weiter hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit der Feststellungsklage in Bezug auf die behauptete unberechtigte Kündigung der Beklagten am 09.09.2015 hat die Klägerin beantragt:

Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin 148.403,04 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.09.2015 zu bezahlen.

(S. 6 im Schriftsatz vom 22.08.2023, Bl. 127 f. BA)

Ebenfalls hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit der Feststellungsklage in Bezug auf die behauptete Überzahlung des Rohbauunternehmers B. hat die Klägerin beantragt:

Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin 681.431,47 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.09.2015 zu bezahlen.

(S. 12 im Schriftsatz vom 22.08.2023, Bl. 133 BA)

Mit Schriftsatz vom 12.03.2024 (Bl. 176 ff. BA) hat die Klägerin die hilfsweise geltend gemachten Leistungsanträge in Höhe von € 50.000,00 zusätzlich mit verschiedenen weiteren Mängeln begründet, die die Wohnungseigentümergemeinschaft zwischenzeitlich gegenüber der Klägerin gerügt habe und die infolge von Überwachungs- und teilweise Planungsfehlern der Beklagten entstanden seien.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils und wiederholen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz hilfsweise Leistungsanträge gestellt hat, bestreiten die Beklagten die von der Klägerin behauptete Schadenshöhe. In Bezug auf den Vorwurf der Klägerin, dass die Beklagten sie nicht über die Vor- und Nachteile einer gefällelosen Ausführung des Bodens in der Tiefgarage aufgeklärt und keine Entscheidung der Bauherrin über die Ausführung herbeigeführt hätten, tragen die Beklagten vor, dass diese Aufklärung und Entscheidungsfindung in einer gemeinsamen Besprechung am 18.04.2013 erfolgt sei. Die in der Berufungsinstanz behaupteten neuen Mängel würden bestritten und der diesbezügliche Vortrag als verspätet gerügt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf deren Schriftsätze sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2023 (Bl. 110 ff. BA) und 19.05.2024 (Bl. 191 ff. BA) verwiesen.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist überwiegend unbegründet. Die Feststellungsanträge sind teilweise bereits unzulässig. Soweit sie zulässig sind, besteht ein feststellungsfähiger Schadensersatzanspruch nur im Umfang der Mehrkosten, die für die nachträgliche Herstellung eines Bodengefälles zu den Entwässerungsmulden in der Tiefgarage entstehen. Im übrigen sind die Feststellungsanträge sowie die für den Fall der Unzulässigkeit der Feststellungsanträge hilfsweise gestellten Leistungsanträge unbegründet.

1. Der Klageantrag, gerichtet auf die Feststellung der Pflicht zum Ersatz aller Schäden, die daraus entstanden sind bzw. entstehen, dass die Beklagten die Tiefgarage ohne Gefälle geplant hat, ist zulässig, in der Sache jedoch nur teilweise begründet.

a) Der Feststellungsantrag ist zulässig. Eine Feststellungsklage ist auch dann in vollem Umfang zulässig, wenn ein Schaden bereits eingetreten, dessen Entwicklung aber noch nicht vollständig abgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 19.04.2006 – VI ZR 506/14, juris Rn. 6). Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Klageerhebung. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin war die Schadensentwicklung im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht abgeschlossen, da die Arbeiten zur Behebung des gerügten Mangels eines fehlenden Gefälles noch ausstanden. Insoweit ist ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO gegeben.

b) Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet, soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagten die Kosten für die nachträgliche Herstellung eines Gefälles in der gesamten Tiefgarage zu tragen haben. Er hat nur insoweit Erfolg, als die Beklagten verpflichtet sind, die Mehrkosten zu tragen, die für die nachträgliche Ausbildung eines Gefälles zu den Entwässerungsmulden erforderlich sind, um deren Funktionsfähigkeit herzustellen.

aa) Die von den Beklagten vorgenommene Planung einer Tiefgarage ohne Gefälle begründet keinen Werkmangel, so dass ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 631 Abs. 1, 280 Abs. 1 S. 1, § 281 BGB insoweit nicht besteht.

(1) Die Parteien haben keine Beschaffenheit des Werks vereinbart (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB). Dies hat die Klägerin selbst schriftsätzlich vorgetragen (zuletzt im Schriftsatz vom 03.05.2024, dort S. 3).

(2) Die Planung einer Tiefgarage ohne Gefälle stellt auch keinen Werkmangel gemäß § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 oder 2 BGB dar. Danach ist ein Werk mangelhaft, wenn es sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Nr. 1) oder für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten darf (Nr. 2). Unter Berücksichtigung der Ausführungen des erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass eine Tiefgarage ohne Bodengefälle keinen Werkmangel darstellt.

Der Sachverständige hat dargelegt, dass Tiefgaragen mit und ohne Gefälle ausgeführt werden könnten und in beiden Fällen den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen würden. Bei einer gefällelosen Ausführung müsse die Dauerhaftigkeit sichergestellt werden. Dies sei durch die geplante und eingebaute Beschichtung erreicht. Eine gefällelose Tiefgarage sei aus technischer Sicht nur dann fehlerhaft, wenn Pfützenfreiheit gefordert werde (S. 8 des Gutachtens des Sachverständigen K. vom 03.08.2020, Bl. 544 ff. LGA). Nach dem Vortrag der Klägerin haben die Parteien über eine mögliche Pfützenbildung bzw. Pfützenfreiheit in der Tiefgarage gerade nicht gesprochen. Eine seitens der Klägerin geforderte Pfützenfreiheit des Bodens in der Tiefgarage würde auch eine Beschaffenheitsvereinbarung darstellen, die die Klägerin explizit verneint hat.

Der Einwand der Klägerin in der Berufungsbegründung, das Landgericht hätte den Sachverständigen anhören müssen, um feststellen zu können, ob die Werkleistung den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht, vermag nicht zu überzeugen. Das Landgericht hat ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt zu der Frage, ob die Planung einer gefällelosen Tiefgarage den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Diese Frage hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten zweifelsfrei bejaht. Es ist nicht ersichtlich, wieso das Gericht den Sachverständigen zusätzlich mündlich anhören muss, um die Überzeugung zu gewinnen, dass die Planung einer gefällelosen Tiefgarage unter Berücksichtigungen der klar verständlichen Ausführungen des Sachverständigen den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht.

Da die Planung einer Tiefgarage ohne Gefälle mangels konkreter Absprachen über eine geforderte Pfützenfreiheit des Bodens keinen Werkmangel begründet, besteht insoweit auch kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Schadensersatz.

bb) Die Klägerin hat gegen die Beklagten auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die nachträgliche Herstellung eines Bodengefälles in der Tiefgarage gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer Hinweis- und Aufklärungspflicht.

(1) Bestehen verschiedene Ausführungsmöglichkeiten, muss der planende Architekt den Bauherren über die Vor- und Nachteile informieren, damit dieser in Kenntnis aller Vor- und Nachteile eine abgewogene Entscheidung über die Ausführungsweise treffen kann. Der Zweck solcher Aufklärungs-, Hinweis- und Beratungspflichten besteht auch darin, Klarheit darüber zu schaffen, ob der Bauherr, wenn ihm das jeweilige Risiko in seiner ganzen Tragweite bewusst gemacht wird, trotzdem an der ins Auge gefassten Maßnahme festhalten oder von ihr Abstand nehmen will (BGH, Urteil vom 05.07.1973 - VII ZR 12/73, NJW 1973, 1688). Die Entscheidung, ob der Boden einer Tiefgarage mit einem Gefälle und damit pfützenfrei oder gefällelos ausgeführt werden soll, muss der Bauherr treffen. Dies setzt eine umfassende Aufklärung des Bauherren durch den planenden Architekten und eine Abstimmung der Anforderungen an den Boden voraus. Hierauf hat auch der Sachverständige zutreffend hingewiesen (S. 8 des Gutachtens).

(2) Der Klägerin ist es nicht gelungen, den Nachweis zu führen, dass die Beklagten ihre Hinweis- und Aufklärungspflicht verletzten, indem sie versäumten, die Bauherrin über die Vor- und Nachteile einer gefällelosen Ausführung des Bodens aufzuklären und eine Entscheidung der Bauherrin über die Ausführungsweise herbeizuführen.

(2.1) Als Anspruchsstellerin muss die Klägerin den Nachweis einer Pflichtverletzung führen. Besteht diese in einer unterlassenen Beratung oder Aufklärung, wird die Beweislast dadurch ausgeglichen, dass der in Anspruch Genommene im Einzelnen darlegen muss, in welcher Weise er die Aufklärung oder Belehrung vorgenommen haben will. Der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass derjenige, der einen zur umfassenden Belehrung und Aufklärung Verpflichteten auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch nimmt, weil dieser seine Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt habe, für dieses Unterlassen die Beweislast trägt. Bei dem Beweis negativer Tatsachen ändert sich an den allgemeinen Beweisregeln nichts. Der Schwierigkeit des sogenannten Negativbeweises wird dadurch Rechnung getragen, dass die andere Partei nach Lage des Falles die Behauptung substantiiert bestreiten und diejenige Partei, welche die Beweislast trägt, die Unrichtigkeit der Gegendarstellung beweisen muss (vgl. BGH, Urteil vom 05.02.1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, beck-online m.w.N.; Fritsche, in Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 138 Rn. 24 ff.).

Der Klägerin ist dahingehend zuzustimmen, dass diese Grundsätze der sekundären Darlegungslast zum Nachweis einer negativen Tatsache insbesondere bei der Haftung von Rechtsanwälten und Steuerberatern zur Anwendung kommen, da der Mandant zur Begründung seines Schadensersatzanspruchs gegen seinen Berater häufig die negative Tatsache einer unterlassenen Aufklärung beweisen muss. Gleichwohl sind diese Grundsätze nicht auf die Rechtsanwalts- und Steuerberaterhaftung beschränkt, sondern stellen einen allgemeinen Grundsatz dar, der auch in vielen anderen Vertragsverhältnissen zur Anwendung kommt, wenn der Anspruchsteller eine unterlassene Aufklärung oder einen fehlenden Hinweis zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs nachweisen muss (vgl. BGH, Urteil vom 05.02.1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, beck-online; vgl. Anders, in Anders/Gehle, ZPO, 82. Auflage 2024, § 138 Rn. 33 Stichwort „negative Tatsachen“). Soweit die Klägerin weiter eingewendet hat, dass es vorliegend nicht um die Verletzung einer Aufklärungspflicht gehe, sondern darum, dass der von den Beklagten geschuldete Erfolg eines mangelfreien Werkes nicht eingetreten sei (S. 8 des Schriftsatzes vom 03.05.2024), verkennt sie, dass vorliegend eine mangelhafte Planung der Beklagten gerade nicht besteht. Die Planung einer gefällelosen Tiefgarage entspricht grundsätzlich den anerkannten Regeln der Technik. Hat aber der planende Architekt den Bauherren vor der Ausführung einer solchen gefällelosen Tiefgarage nicht über die Vor- und Nachteile aufgeklärt und fehlt eine bewusste Entscheidung des Bauherren über eine gefällelose Ausführung in Kenntnis aller Vor- und Nachteile, kann dies einen Schadensersatzanspruch des Bestellers gegen den Architekten gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen einer geschuldeten und unterlassenen Aufklärung und Information begründen.

(2.2) Die Beklagten Ziffer 2 und 3 haben im Rahmen ihrer informatorischen Anhörung vor dem Senat substantiiert zum Inhalt des von ihnen behaupteten Besprechungstermin mit dem Geschäftsführer der Klägerin am 18.04.2013 ab 15.00 Uhr in den Büroräumen der Beklagten Ziffer 1 Angaben gemacht. Der Beklagte Ziffer 3 hat erklärt, dass er bei der Besprechung darauf hingewiesen habe, warum eine Bodenplatte erforderlich sei (S. 2 und S. 5 des Protokolls vom 19.03.2024, Bl. 191 ff. BA). Unstreitig war der Boden der Tiefgarage ursprünglich mit einem Belag aus Pflastersteinen geplant worden. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass in einem Gutachten der Geologen S. und Partner vom 22.03.2013 ausgeführt worden sei, dass voraussichtlich auf lastverteilenden Bodenplatten gegründet werde (S. 10 des Schriftsatzes der Klägerin vom 03.05.2024). Insoweit erscheint die Darstellung des Beklagten Ziffer 3 nachvollziehbar, dass bei einer knapp einen Monat nach Erstellung dieses geologischen Gutachtens stattfindenden Besprechung zwischen den Parteien die Ausführung des geänderten Bodens besprochen wurde. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Parteien möglicherweise schon im Jahr 2012 wussten, dass aufgrund der geologischen Gegebenheiten der ursprünglich vorgesehene Pflastersteinbelag nicht ausgeführt werden kann.

Der Beklagte Ziffer 3 hat weiter ausgeführt, dass der Geschäftsführer der Klägerin Bedenken gegen eine Tiefgarage mit Gefälle geäußert habe, weil eventuell Trolleys oder Kinderwägen wegrollen könnten. Die Klägerin sei darauf hingewiesen worden, dass bei einem Gefälle das Wasser besser ablaufe und bei einer gefällelosen Ausführung nachträglich noch ein Gefälle eingebaut werden könne. Die Parteien seien davon ausgegangen, dass relativ geringer Wassereintrag erfolgen werde, weil es sich um eine private Tiefgarage handele. Der Geschäftsführer der Klägerin habe schließlich gefragt, ob er eine Entscheidung treffen müsse, was die Beklagten bejaht hätten. Daraufhin habe die Klägerin entschieden, dass die Tiefgarage ohne Gefälle weiter geplant werden solle (S. 2 f. des Protokolls vom 19.03.2024).

Mit dieser detaillierten Einlassung zum Inhalt der Besprechung am 18.04.2013 haben die Beklagten ihrer sekundären Darlegungslast genügt. Der Vorwurf der Klägerin, der Senat habe den fehlenden Sachvortrag der Beklagten durch deren Anhörung in der mündlichen Verhandlung ersetzt, obwohl die Beklagten zuvor keinen Sachvortrag gehalten hätten, geht fehl. Die Beklagten haben im Schriftsatz vom 20.10.2023 detailliert zu Datum, Uhrzeit und Inhalt der Besprechung vorgetragen und die Einvernahme der Beklagten Ziffer 2 und 3 als Partei, hilfsweise deren informatorische Anhörung, beantragt (S. 3 des Schriftsatzes, Bl. 154 BA). Gleichzeitig haben sie eine E-Mail des Geschäftsführers der Klägerin vom 17.04.2013 (Anlage B 25) vorgelegt, in der dieser die Uhrzeit 15.00 Uhr bestätigt hat.

(2.3) Der Klägerin ist es nicht gelungen, die Unrichtigkeit dieser Darstellung der Beklagten zu beweisen. Der Geschäftsführer der Klägerin hat lediglich bestritten, dass die Besprechung am 18.04.2013 den von den Beklagten beschriebenen Inhalt gehabt habe. Aus der Korrespondenz der Parteien vor und nach dem Besprechungstermin, in der das Thema Gefälle nicht erwähnt worden sei, ergebe sich, dass dieses Thema nicht Gegenstand der Besprechung gewesen sei (S. 4 des Protokolls vom 19.03.2024). Dieser Vortrag vermag den Senat nicht dahingehend zu überzeugen, dass das Gespräch der Parteien nicht wie von den Beklagten geschildert stattgefunden hat. Selbst wenn in der Korrespondenz vor oder nach der Besprechung das Thema Gefälle nicht erwähnt wurde, ist dies allenfalls ein Indiz, dass die Ausführung des Bodens in der Besprechung nicht thematisiert wurde, genügt aber nicht, um einen entsprechenden Nachweis zu führen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagten die von ihnen dargelegte Aufklärung und Entscheidung der Klägerin nicht schriftlich dokumentiert haben, wozu sie nach Angaben des Sachverständigen K. laut dem einschlägigen Merkblatt verpflichtet gewesen wären (S. 8 des Gutachtens vom 03.08.2020, Bl. 544 ff. LGA). Die Verletzung einer solchen - nicht gesetzlich geregelten - Dokumentationspflicht führt nicht zu einer Umkehr der Beweislast.

cc) Begründet ist dagegen der Schadensersatzanspruch gemäß §§ 631 Abs. 1, 280 Abs. 1 S. 1, § 281 BGB in Zusammenhang mit der Ausführung funktionsloser Entwässerungsmulden. Die Beklagten haben die Mehrkosten zu tragen, die für die nachträgliche Ausbildung eines Gefälles zu den Entwässerungsmulden erforderlich sind, um deren Funktionsfähigkeit herzustellen.

(1) Werden Entwässerungsmulden geplant bzw. eingebaut, die funktionslos sind, stellt dies einen Werkmangel gemäß § 633 Abs. 2 S. 2 BGB dar. Vorliegend hat der Sachverständige festgestellt, dass die ausgeführten Entwässerungsmulden funktionslos seien, da kein ausreichendes Gefälle zu den Mulden hin vorhanden sei (S. 12 des Gutachtens vom 03.08.2020, Bl. 544 ff. LGA). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die dem Sachverständigen vorliegenden Ausführungspläne der Beklagten keine Angaben zur Entwässerung der Tiefgarage enthielten (S. 12 des Gutachtens vom 03.08.2020), so dass unklar ist, ob die Entwässerungsmulden später noch geplant oder ohne Planung unter Aufsicht der Beklagten ausgeführt wurden. Der Auftraggeber legt einen Mangel des Architektenwerks in Gestalt einer fehlerhaften Planung oder Bauaufsicht, der sich im Bauwerk realisiert hat, hinreichend substantiiert dar, wenn er die am Bauwerk sichtbaren Mangelerscheinungen bezeichnet und einer Leistung des Architekten zuordnet. Zu den Ursachen der Mangelerscheinung muss er sich nicht äußern und sie daher nicht als Planungs- oder Überwachungsfehler einordnen (BGH, Urteil vom 08.05.2003 – VII ZR 407/01 –, Rn. 10, juris). Die Klägerin hat den vom Sachverständigen bestätigten Mangel klar bezeichnet, so dass es für das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs unerheblich ist, ob der Mangel infolge einer fehlerhaften Planung oder bei der von den Beklagten überwachten Ausführung entstanden ist.

(2) Die Beklagten dringen mit ihrem Einwand nicht durch, dass die Parteien vereinbart hätten, Entwässerungsmulden ohne Gefälle einzubauen (Einvernahme der Beklagten Ziffer 3 in der mündlichen Verhandlung, S. 4 des Protokolls vom 19.03.2024, Bl. 194 BA). Insoweit fehlt jegliche substantiierte Darlegung der Beklagten zu den Umständen, unter denen sich die Klägerin in Kenntnis der Funktionslosigkeit der Entwässerungsmulden mit einem solchen Einbau einverstanden erklärt haben soll. Die Klägerin hat zu den vorhandenen Entwässerungsmulden erklärt, dass sie Stolperfallen darstellten (S. 4 des Protokolls vom 19.03.2004) und es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, aus welchem Grund die Klägerin dem Einbau funktionsloser Entwässerungsmulden zugestimmt haben sollte.

(3) Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Eine Fristsetzung war vorliegend nicht erforderlich. Hat sich ein Planungsfehler bereits im Bauwerk verkörpert und kann durch Nachbesserung der Planung nicht mehr ungeschehen gemacht werden, ist das erfolglose Setzen einer Frist zur Nachbesserung nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 65/06, NZBau 2008, 187 Rn. 15). Da die Klägerin als Bauherrin von einem Planungsfehler ausging und nicht verpflichtet war, die Ursache eines bestehenden Mangels einem Planungs- oder Überwachungsfehler des Architekten zuzuordnen, war eine Fristsetzung vorliegend jedenfalls gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich.

(4) Über die Schadenshöhe ist im Rahmen des Feststellungsantrags nicht zu entscheiden. Bei der Frage, welche Kosten die Beklagten für die nachträgliche Einrichtung eines Bodengefälles zu den Entwässerungsmulden hin zu tragen haben, wird zu berücksichtigen sein, dass die Klägerin die Mehrkosten für die Erstellung eines solchen Gefälles auch hätte aufwenden müssen, wenn dieses bei der Bauausführung erstellt worden wäre. Ersatzfähig sind somit nur die Mehrkosten, die durch die nachträgliche Herstellung eines Gefälles zu den Entwässerungsmulden anfallen.

(5) Soweit die Klägerin ihren Feststellungsantrag dahingehend formuliert hat, festzustellen, dass die Beklagten die Schäden zu ersetzen haben, die aus der Planung der Tiefgarage ohne Gefälle entstanden sind, war dieser Antrag dahingehend auszulegen, dass auch die Schäden umfasst sein sollen, die in Bezug auf das von der Klägerin bemängelte fehlende Gefälle möglicherweise erst bei der Ausführung entstanden sind.

2. Der Klageantrag, gerichtet auf die Feststellung der Ersatzpflicht für Schäden, die durch die von den Beklagten am 09.09.2015 erklärte Kündigung des Architektenvertrages entstanden sind, ist unzulässig. Der hilfsweise gestellte Leistungsantrag, die Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 148.403,04 zu verurteilen, ist unbegründet.

a) Der Feststellungsantrag ist mangels Bestehen eines Feststellungsinteresses gemäß § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig.

Die Schadensentwicklung in Zusammenhang mit der von den Beklagten am 09.09.2015 erklärten Kündigung des Architektenvertrages ist nach dem Vortrag der Klägerin abgeschlossen, so dass der Vorrang der Leistungsklage gilt und eine Feststellungsklage unzulässig ist. Als Schaden benennt die Klägerin Mehrkosten, die dadurch entstanden seien, dass sie dem Bauleiter M. eine höhere Vergütung hätte zahlen müssen. Die Zahlungen an den Bauleiter M. seien im Zeitraum von Januar 2015 bis Ende Oktober 2018 in Höhe von insgesamt € 199.930,04 erfolgt (Bl. 495 LGA). In der Berufungsbegründung hat die Klägerin diesen Vortrag weitgehend wiederholt und ausgeführt, dass der Schaden jedenfalls der Betrag sei, der dem Bauleiter M. nach der unberechtigten Kündigung habe bezahlt werden müssen, da ab diesem Zeitpunkt die Beklagten überhaupt keine Leistungen mehr erbracht hätten (S. 17 der Berufungsbegründung vom 05.12.2022, Bl. 46 BA). Dieser von der Klägerin behauptete Schaden in Gestalt einer an den Bauleiter M. bis Ende Oktober 2018 bezahlten Vergütung ist entstanden und bezifferbar. Es sind keine Umstände vorgetragen oder ersichtlich, die die Möglichkeit eines zukünftigen weiteren Schadens aufzeigen, der durch die Kündigung der Beklagten im September 2015 entstanden sein könnte.

Der Einwand des Klägervertreters, dass es für die Frage der Zulässigkeit der Feststellungsklage wegen des Erfordernisses eines Gesamtvermögensvergleichs darauf ankomme, ob die Schadensentwicklung bezüglich aller behaupteten Pflichtverletzungen abgeschlossen sei, verfängt nicht. Dem Feststellungsantrag der Klägerin liegen verschiedene Streitgegenstände zugrunde, denn sie begehrt die Feststellung der Ersatzpflicht für verschiedene, voneinander unabhängige Pflichtverletzungen der Beklagten. Die von der Klägerin und dem Landgericht zitierte Rechtsprechung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 19.04.2006 – VI ZR 506/14, juris Rn. 6), nach der eine Feststellungsklage in vollem Umfang zulässig ist, wenn ein Schaden bereits eingetreten, dessen Entwicklung aber noch nicht vollständig abgeschlossen ist, setzt voraus, dass es sich um denselben Streitgegenstand handelt. Vorliegend liegt jedoch eine objektive Klagehäufung vor, mit der mehrere selbstständige Ansprüche in einem Antrag und einer Klage zusammengefasst sind. Somit ist für jeden Streitgegenstand gesondert zu prüfen, ob eine Feststellungsklage zulässig ist. Der von dem Klägervertreter zitierte Gesamtvermögensvergleich ist bei der Frage des Eintritts eines kausal durch eine Pflichtverletzung entstandenen Schadens durchzuführen. Er beeinflusst aber nicht die Abgrenzung einzelner Streitgegenstände, die durch einen bestimmten Lebenssachverhalt und den entsprechenden Klageantrag bestimmt werden.

b) Der hilfsweise gestellte Leistungsantrag, gerichtet auf die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 148.403,04, ist unbegründet. Die Klägerin hat die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 631 Abs. 1, 280 Abs. 1 S. 1 BGB nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen. Dabei kann dahinstehen, ob die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 09.09.2015 (Anlage K 1, Bl. 17 LGA) eine Pflichtverletzung begründet hat, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, welcher Schaden durch diese Kündigung entstanden ist.

aa) Die Klägerin trug in der Klageschrift vor, sie habe infolge der Kündigung der Beklagten den Bauleiter M. beauftragen müssen. Dieser habe ein Zeithonorar beansprucht, das über der den Beklagten geschuldeten Vergütung gelegen habe. Die Klägerin habe dem Bauleiter M. monatlich € 5.000,00 netto und insgesamt € 180.000.00 bezahlt (Klageschrift, Bl. 4 LGA). Mit Schriftsatz vom 04.04.2019 trug die Klägerin weiter vor, sie habe den Bauleiter M. zusätzlich zu der Beklagten Ziffer 1 beauftragt, die Bauleitung und Organisation des Bauablaufs zu betreuen, da die Leistungen der Beklagten Ziffer 1 mangelhaft und unzureichend gewesen seien (Bl. 165 LGA; so auch im Schriftsatz vom 11.12.2019, Bl. 494 LGA). In der Berufung hat die Klägerin zur Begründung ihres hilfsweise erhobenen Leistungsantrags den behaupteten Schaden mit € 148.403,04 beziffert (S. 6 des Schriftsatzes vom 22.08.2023). Dieser sei die Differenz zwischen dem an den Bauleiter M. insgesamt bezahlten Honorar (€ 199.930,04) und dem bis zur fristlosen Kündigung bezahlten Honorar (€ 51.527,00).

bb) Dieser Vortrag genügt nicht, um einen durch die Kündigungserklärung der Beklagten kausal entstandenen Schaden zu beziffern. Nach den Feststellungen im unstreitigen Tatbestand des angegriffenen Urteils beauftragte die Klägerin den Bauleiter M. bereits im Dezember 2014. Die Beklagten erklärten ihre Kündigung am 09.09.2015, so dass als kausaler Schaden nur die Mehrkosten in Betracht kommen, die für den Bauleiter M. infolge der Kündigung ab dem 09.09.2015 für dessen gesteigerte Tätigkeit am Bau bezahlt wurden. Gleichzeitig ist die Vergütung, die die Klägerin für die weitere Bauleitung der Beklagten an diese hätte zahlen müssen und durch die Kündigung erspart hat, abzuziehen. Hierauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung am 23.05.2023 (S. 3 des Protokolls, Bl. 112 ff. BA) hingewiesen. Die Klägerin hat auch in der Folge nicht dargelegt, inwieweit durch die Kündigung Mehrkosten entstanden sind, die ohne die Kündigung nicht angefallen wären. Der von der Klägerin geltend gemachte Differenzbetrag (€ 148.403,04) stellt nicht die bei einer unterstellten pflichtwidrigen Kündigung erstattungsfähigen Mehrkosten dar, sondern allein die an den Bauleiter M. nach der Kündigung der Beklagten bezahlte Vergütung.

Soweit die Klägerin weiter vorgetragen hat, dass die Beklagten bis zum Zeitpunkt der Kündigung im September 2015 ihre vertraglichen Pflichten nicht oder schlecht erfüllt hätten, so dass die Klägerin den Bauleiter M. zusätzlich zu den Beklagten ab Dezember 2014 habe einsetzen müssen (Schriftsatz vom 11.12.2019, Bl. 494 LGA), sind die Kosten für die Vergütung des Bauleiters M. nicht kausal durch die Kündigung der Beklagten am 09.09.2015 entstanden. Zu der behaupteten Schlecht- oder Nichtleistung der Beklagten, die nach dem Vortrag der Klägerin ursächlich für die Beauftragung des zusätzlichen Bauleiters M. war, hat die Klägerin nicht weiter vorgetragen, da sie ihren Schadensersatzanspruch ausschließlich auf die behauptete pflichtwidrige Kündigung der Beklagten im September 2015 gestützt hat.

3. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gemäß §§ 631 Abs. 1, 280 Abs. 1 S. 1 BGB auf Feststellung der Ersatzpflicht für Schäden wegen falscher Kostenermittlung und -kontrolle der Beklagten bei der Planung und Ausführung des Bauvorhabens.

a) Der Feststellungsantrag ist zwar zulässig. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 11.12.2019 (Bl. 485 LGA) vorgetragen, dass der Gesamtschaden noch nicht endgültig feststehe. Infolge der Insolvenz des Dachdeckers und noch ausstehender Restarbeiten könne der tatsächliche Schaden nur teilweise beziffert werden. Unerheblich ist, ob eine Bezifferung zum heutigen Zeitpunkt möglich wäre, da ein zulässiger Feststellungsantrag im Laufe des Rechtsstreits nicht unzulässig wird, wenn der Klagepartei eine teilweise oder vollständige Bezifferung möglich wird (BGH, Urteil vom 28.09.1999 – VI ZR 195/98, BeckRS 19999, 30074856 Rn. 17).

b) Der Feststellungsantrag ist aber nicht begründet.

aa) Streitig ist bereits, ob eine Kostenkalkulation seitens der Beklagten geschuldet war. Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie die Beklagten im August 2010 beauftragt habe, die Leistungen der Vollarchitektur zu erbringen (Klageschrift, Bl. 3 LGA). Sie hat eine Vielzahl an Kostenschätzungen vorgelegt, die die Annahme nahelegen, dass die Beklagten tatsächlich eine Kostenkalkulation schuldeten (vgl. K2, Bl. 25 LGA, K 5 – K17, Bl. 34 ff. LGA). Die Beklagten haben bestritten, die Kostenschätzung vom 27.08.2010 (Anl. K 2) erstellt zu haben (Klageerwiderung vom 04.03.2019, Bl. 137 LGA). Auch die Erlöskalkulation und die Preisliste März 2012 (Anl. K5 und K6) hätten sie nicht erstellt (Bl. 139 LGA). Die Klägerin hat hierauf repliziert, die Beklagten hätten die Projektkalkulation (Anl. K2) und die Preisliste erstellt und bei der H.-Bank vorgelegt (Replik vom 04.04.2019, Bl. 168 LGA). Dies kann letztlich dahinstehen, da der Schadensersatzanspruch bereits aus anderen Gründen unbegründet ist.

bb) Der von der Klägerin behauptete Schadensersatzanspruch scheitert jedenfalls daran, dass sie die Voraussetzungen einer Pflichtverletzung der Beklagten bei der Kostenkalkulation/ Kostenkontrolle für das streitgegenständliche Bauprojekt nicht schlüssig dargelegt hat.

(1) Die Kostenschätzung ist eine strukturierte Prognose von Kosten, die so weit zu konkretisieren ist, dass ihre Überprüfung möglich ist. Ist eine Überprüfung nicht möglich, ist die Kostenschätzung mangelhaft (Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, 3. Auflage 2018, B Rn. 82).

Die Baukosten in den von der Klägerin vorgelegten Kostenkalkulationen (vgl. Anl. K2, K5 ff.) werden in einem Gesamtbetrag beziffert, der sich aus vier Einzelbeträgen für Tiefgarage, Häuser, Verbau und Außenanlage zusammensetzt. Eine solch grobe Kostenkalkulation ohne weitere Erläuterung oder Aufschlüsselung der Beträge ist für den Bauherren nicht überprüfbar. Soweit die fehlende Prüfbarkeit einen Mangel der Kostenkalkulation begründen kann, hätten die Beklagten der Klägerin gemäß §§ 634 Nr. 4, 636 BGB jedoch zunächst eine Frist zur Nachbesserung setzen müssen. Hierzu ist kein Vortrag erfolgt.

(2) Neben der fehlenden Überprüfbarkeit kommen Fehler in der Kostenschätzung als Anknüpfungspunkt für eine Pflichtverletzung der Beklagten in Betracht.

(2.1) Die Erstellung einer unzutreffenden Kostenschätzung kann eine Pflichtverletzung des Architekten begründen. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Fehlers bei der Kostenschätzung trägt der Bauherr (Kniffka/ Koeble/ Jurgeleit/ Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020 Rn. 871). Dies erfordert einen Vergleich zwischen der beanstandeten Kostenschätzung und den zum Ermittlungszeitpunkt realistischen Kosten, nicht den Vergleich zwischen der Kostenschätzung und den später tatsächlich angefallenen Kosten (OLG Braunschweig, Urteil vom 07.02.2002 – 8 U 10/01, BeckRS 2002, 14671; OLG Köln, Urteil vom 27.01.1993 11 U 166/92, NJW-RR 1993, 986 mit NZB des BGH vom 12.07.2007 – VII ZR 138/06; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a.a.O.). Allein der Umstand, dass die Kosten der späteren Bauausführung über die geschätzten Kosten hinausgingen, genügt insoweit nicht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.12.2002 – 5 U 28/02, BeckRS 2002, 30297226). Für die Darlegung im Rechtsstreit genügt es insoweit, dass der Bauherr behauptet, die Kostenberechnung hätte Quadratmeterpreise oder Kubikmeterpreise oder Erfahrungswerte mit bestimmten, weit höheren Summen zum Gegenstand haben müssen (Kniffka/ Koeble/ Jurgeleit/ Sacher, a.a.O.). Alternativ kann der Bauherr, um seiner Darlegungs- und Beweislast zu genügen, die Kostenermittlung des Architekten den tatsächlichen Baukosten unter Abzug zusätzlicher, nicht vorhersehbarer Kosten gegenüberstellen (Kniffka/ Koeble/ Jurgeleit/ Sacher, a.a.O.).

(2.2) Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht schlüssig vorgetragen.

(i) Das Landgericht hat in dem angegriffenen Urteil bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin nicht dargelegt habe, welche Kosten falsch kalkuliert worden seien. Allein die Darlegung, dass die tatsächlichen Kosten höher gewesen seien als die von der Beklagten prognostizierten Kosten genüge insoweit nicht (S. 15 des landgerichtlichen Urteils). Die Klägerin hat in der Berufung ihren Vortrag wiederholt, dass die tatsächlichen Kosten höher gewesen seien als die von den Beklagten prognostizierten Kosten. Darin liege eine „Pflichtverletzung (im Zusammenhang mit der Behauptung einer fehlerhaften Kostenkalkulation)“ (Berufungsbegründung vom 05.12.2022, Bl. 48 BA). In der Klageschrift (dort S. 6) habe sie bereits vorgetragen, dass die Beklagten verschiedene Kostenpositionen (Gerüstkosten, Geothermie) vergessen hätten bzw. gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit gehandelt hätten bei der Veranlassung von „Spengler- und Außenanlage im Stundenlohn“ ohne Ausschreibung (Berufungsbegründung vom 05.12.2022, Bl. 48 BA). Auf Seite 6 der Klageschrift findet sich kein entsprechender Vortrag. Auf Seite 7 der Klageschrift hat die Klägerin vorgetragen, dass die Beklagten die Gerüstkosten und die Geothermie vergessen hätten und im Übrigen Leistungen für den Spengler und die Außenanlagen ohne Ausschreibung im Stundenlohn vergeben hätten (Klageschrift, Bl. 7 LGA).

Zwar kann eine vergessene Position grundsätzlich die Fehlerhaftigkeit einer Kostenermittlung begründen (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a.a.O.). Allerdings begründet nicht jede Abweichung von den in den Kostenermittlungen des Architekten enthaltenen Zahlen eine Haftung des Architekten. Vielmehr wird dem Architekten insoweit eine Toleranz gewährt, die nur ausnahmsweise entfällt, wenn dem Architekten grobe Fehler unterlaufen sind. Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Überschreitung des Toleranzrahmens trägt der Bauherr (Kniffka/ Koeble/ Jurgeleit/ Sacher, a.a.O. Rn. 873). Die Klägerin hat keinen Vortrag dazu gehalten, welchen Umfang die Arbeiten hatten, die die Beklagten vergessen haben sollen.

(ii) Die Klägerin hat in der Berufung eine Aufstellung (Anl. K 56 zum Schriftsatz vom 22.08.2023) vorgelegt mit verschiedenen Gewerken, die die Beklagten in ihrer Kostenschätzung nicht berücksichtigt hätten. Dies genügt ebenfalls nicht für einen schlüssigen Vortrag. Die Aufstellung (Anl. K 56) ist in weiten Teilen nicht verständlich, weil lediglich Namen (wohl von Handwerkern) und Rechnungsbeträge genannt werden. Es kann nicht nachvollzogen werden, um welche Arbeiten es sich handeln soll, die hier nach dem Vortrag der Klägerin zur Abrechnung kamen, in der Kostenschätzung aber fehlten. Insoweit wäre von der Klägerin auch vorzutragen gewesen, welche Kosten die Beklagten in ihre, von der Klägerin als fehlerhaft gerügte Kostenschätzung aufgenommen hatten, um in einem zweiten Schritt das Fehlen zentraler Kostenpositionen feststellen zu können.

(iii) In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagten erstinstanzlich bereits vorgetragen hatten, der Bauleiter M. habe mehrfach auch während der Bauphase gravierende Veränderungen in den Grundrissen vorgenommen (Klageerwiderung vom 04.03.2019, Bl. 139 LGA). Auch sei die Kubatur auf Forderung der Klägerin erhöht worden, was zu Mehrerlösen geführt habe, die den Mehrkosten gegenüberständen (Bl. 140 LGA). Die Kosten für den Verbau hätten erst nach der Beauftragung von Sonderfachleuten (Geologe, Statiker, Verbauplaner) tatsächlich ermittelt werden können (Bl. 141 LGA). Die Klägerin trug in der Klageschrift selbst vor, dass im Jahr 2012 die Gesamtkubatur des Bauvorhabens von 13.900 m³ umbauter Raum auf 15.900 m³ erhöht worden sei. Dies bedeutet einerseits höhere Baukosten, andererseits schafft es mehr veräußerbare Fläche und damit einen höheren Verkaufspreis. Somit gab es unstreitig Umstände, die zu einer Steigerung der Baukosten führten. Dass die Beklagten zum Zeitpunkt der behaupteten Erstellung der Kostenkalkulation eine fehlerhafte Kostenermittlung vornahmen, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin dagegen nicht. Die Rechtsauffassung der Klägerin, dass entgegen dem Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2023 (dort S. 4) kein Vergleich zwischen der gerügten Kostenschätzung und den zum Ermittlungszeitpunkt realistischen Kosten zu erfolgen habe, weil sich der aus der Pflichtverletzung entstandene Schaden bereits in den nicht mehr korrigierbaren Verkaufspreisen verwirklicht habe, vermag nicht zu überzeugen. Eine Steigerung der Baukosten wird vielfach allein durch eine Änderung der Planung oder Ausführung - wie auch vorliegend durch die Erhöhung der Kubatur des umbauten Raums - eintreten und lässt nicht per se den Rückschluss auf eine falsche Kostenschätzung zu.

(3) Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22.08.2023 (dort S. 10) weiter behauptet, die Beklagten hätten die von ihr geschuldeten Kostenermittlungen – Kostenschätzung, -berechnung, -anschlag und -feststellung – nicht erbracht, macht sie eine Nichtleistung geltend. Ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterbringens der geschuldeten Leistung setzt gemäß § 281 Abs. 1 BGB jedoch eine Fristsetzung zur Nacherfüllung voraus. Eine solche wurde nicht vorgetragen. Zu der behaupteten weiteren Schadensersatzpflicht wegen einer fehlerhaften Kostenkontrolle fehlt ebenfalls ein ausreichender Vortrag zu den Umständen, auf die eine solche Pflichtverletzung gestützt wird, und zu dem Schaden, der dadurch entstanden sein kann. Auch wenn die Bezifferung des Schadens im Rahmen einer Feststellungsklage nicht erforderlich ist, setzt das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs den Eintritt eines Schadens voraus, den die Anspruchstellerin darlegen muss.

4. Die von der Klägerin beantragte Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Überzahlung des Rohbauunternehmers B. ist unzulässig, der in der Berufungsinstanz hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von € 681.431,47 unbegründet.

a) Der Feststellungsantrag ist mangels Bestehen eines Feststellungsinteresses gemäß § 256 Abs. 1 ZPO wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig.

Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung (Bl. 51 BA) ausgeführt, das Schreiben der Klägerin vom 14.08.2017 (Anl. K37, Bl. 337 LGA) enthalte eine detaillierte Begründung, warum an den Rohbauunternehmer ein Betrag von € 681.000,00 zu viel gezahlt worden sei. Mit diesem Vortrag hat die Klägerin deutlich gemacht, dass die Schadensentwicklung bereits im Jahr 2017 abgeschlossen war und ein Schadensbetrag konkret beziffert werden konnte.

b) Die Klägerin hat die Voraussetzungen eines Schadensersatzes in Höhe von € 681.431,47 gemäß §§ 631 Abs. 1, 280 Abs. 1 S. 1 BGB nicht zur Überzeugung des Senats dargelegt.

aa) Die Klägerin trug erstinstanzlich lediglich vor, eine Überzahlung an den Rohbauunternehmer B. sei in Höhe von € 681.000,00 erfolgt (Replik vom 04.04.2019, Bl. 172 LGA). Mit Schriftsatz vom 11.07.2019 (Bl. 392 LGA) führte sie weiter aus, dass der Rohbauunternehmer zwischen Januar 2014 und März 2014 einen Werklohn in Höhe von € 335.909,16 erhalten habe. Der Nachunternehmer der Firma B., der die Leistungen tatsächlich ausgeführt habe, habe in diesem Zeitraum die Leistungen mit € 68.885,75 an die Firma B. berechnet.

In der Berufung hat die Klägerin ihren hilfsweise gestellten Leistungsantrag wie folgt begründet: Der Rohbauunternehmer B. habe einen Betrag in Höhe von € 1.235.722,80 Euro in Rechnung gestellt (Baustelleneinrichtung € 42.632,00, Erdarbeiten € 160.948,84, Kanalarbeiten € 62.803,08, Beton- und Stahlbetonarbeiten € 822.098,06, Maurerarbeiten € 33.802,40, Nachträge € 113.438,52 Euro). Die Klägerin habe Rechnungen von Lieferanten des Rohbauunternehmers B. in Höhe von € 163.171,17 direkt bezahlt. Damit verbleibe ein rechnerischer Anspruch des Rohbauunternehmers B. in Höhe von € 1.072.551,70. Die Klägerin habe Skonto in Höhe von vereinbarungsgemäß 6 % in Abzug bringen können und deshalb € 1.008.198,60 Euro netto zahlen müssen (brutto € 1.199.756,30). Abzüglich eines Sicherheitseinbehalts von 5 % (Gewährleistung) habe der Rohbauunternehmer B. € 1.079.780,70 zu beanspruchen gehabt. Die von den Beklagten veranlassten Zahlungen der Klägerin an den Rohbauunternehmer beliefen sich demgegenüber auf € 1.761.212,17 (S. 10 f. im Schriftsatz vom 22.08.2023, Bl. 131 ff. BA).

Diese Begründung der behaupteten Schadenshöhe hat die Beklagte vollumfänglich bestritten (S. 9 im Schriftsatz der Beklagten vom 20.10.2023, Bl. 160 BA). In der Folge hat die Klägerin weiter vorgetragen, der Rohbauunternehmer habe Abschlagsrechnungen gestellt, die von den Beklagten geprüft und freigegeben worden seien. Die letzte von den Beklagten geprüfte Abschlagsrechnung weise einen Rechnungsstand von € 1.651,452,11 auf (S. 8 im Schriftsatz vom 12.03.2024, Bl. 183 BA).

Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat für die von ihr genannten Beträge keinen Beweis angetreten, weder für ihre Behauptung, dass dem Rohbauunternehmer B. nach Abzug von 6% Skonto und einem Sicherheitseinbehalt von 5% insgesamt ein Vergütungsanspruch in Höhe von nur € 1.079.780,70 zugestanden hat, noch für die Behauptung, dass die Beklagten Zahlungen der Klägerin in Höhe von insgesamt € 1.761.212,17 an den Rohbauunternehmer veranlassten. Den Differenzbetrag macht die Klägerin als Schaden geltend. Soweit sie im letzten Schriftsatz auf geleistete Abschlagszahlungen an den Rohbauunternehmer B. in Höhe von € 1.651,452,11 verweist, kann dieser Betrag mit der Schadensberechnung der Klägerin nicht in Einklang gebracht werden. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang bereits darauf hingewiesen, die Klägerin habe nicht nachvollziehbar dargestellt, welche Rechnungen die Beklagten aus welchem Grund und in welcher Höhe zur Zahlung freigegeben hätten, obwohl eine entsprechende mangelfreie Werkleistung nicht erbracht worden sei. Soweit die Klägerin insoweit auf die erstinstanzlich vorgelegten Anlagen K 32 bis K 36a verweist (S. 21 der Berufungsbegründung, Bl. 50 BA), ersetzt der Verweis auf Anlagen nicht den schlüssigen Vortrag. Hinzu kommt, dass die Anlagen keinen Aussagegehalt in Bezug auf die behauptete Pflichtverletzung der Beklagten bei der Freigabe der Rechnungen des Rohbauunternehmen B. haben.

Die Klägerin hat somit nicht zur Überzeugung des Senats den Nachweis führen können, dass ihr durch Überzahlung des Rohbauunternehmers B. ein Schaden in der behaupteten Höhe entstanden ist.

5. Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Fertigstellung gemäß §§ 631 Abs. 1, 280 Abs. 1 S. 1 BGB gegen die Beklagten zu. Der Feststellungsantrag ist jedenfalls unbegründet. Über den für den Fall der Unzulässigkeit der Feststellungsklage hilfsweise gestellten Leistungsantrag auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 451.621,52 war nicht zu entscheiden, er wäre jedoch ebenso wie der Feststellungsantrag unbegründet.

a) Es kann dahinstehen, ob der Feststellungsantrag wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig ist.

aa) Die Klägerin wirft den Beklagten eine von ihnen verschuldete verspätete Fertigstellung des Bauprojekts vor. Zur Begründung hat sie vorgetragen, dass sie € 249.284,57 Vertragsstrafe an einzelne Wohnungserwerber habe zahlen müssen. Zusätzlich seien Kosten für die Aufhebung einzelner Kaufverträge in Höhe von € 369.883,45 angefallen (Bl. 390 LGA unter Verweis auf Anlage K 40). In der Berufung hat die Klägerin nach dem Hinweis des Senats, dass die Möglichkeit eines weiteren Schadenseintritts nicht dargetan sei und deshalb Zweifel an der Zulässigkeit des Feststellungsantrages bestünden (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2023, Bl. 113 BA), weiter vorgetragen, sie habe sich erst im Januar 2023 mit einer Erwerberin (Frau H.) in einem von dieser wegen der verspäteten Fertigstellung der Wohnung geführten Schadensersatzprozess vor dem Landgericht Kempten auf eine Restzahlung geeinigt. Diesen Vortrag haben die Beklagten bestritten (S. 10 des Schriftsatzes vom 20.10.2023, Bl. 161 BA), woraufhin die Klägerin Beweis durch Einvernahme der Zeugin G. angeboten hat (S. 13 des Schriftsatzes vom 22.08.2023, Bl. 134 BA).

bb) Bei dem von § 256 Abs. 1 ZPO geforderten rechtlichen Interesse handelt es sich nicht um eine Prozessvoraussetzung, deren Vorliegen eine zwingende Voraussetzung für eine Sachprüfung und ein Sachurteil darstellt. Die Feststellungsklage kann daher auch bei fehlendem Feststellungsinteresse als unbegründet abgewiesen werden, wenn die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Feststellungsklage erfüllt sind (BGH, Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 225/08, BGHZ 183, 60 = NJW 2010, 361 Rn. 12; BGH, Urteil vom 14.03.2023 - XI ZR 420/21, NJW 2023, 2177 Rn. 18, beck-online). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, so dass eine Entscheidung in der Sache möglich war.

b) Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen der verspäteten Fertigstellung des Bauvorhabens, dessen Feststellung die Klägerin begehrt, besteht nicht, da die Klägerin eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht zur Überzeugung des Senats dargelegt hat.

Der Klägerin ist bereits nicht der Nachweis gelungen, dass sie mit den Beklagten einen verbindlichen Fertigstellungstermin vereinbarte, dessen Überschreitung eine Pflichtverletzung der Beklagten begründen könnte. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass ein schlüssiger Vortrag zur Vereinbarung eines konkreten Fertigstellungsdatums fehle. In der Berufungsbegründung hat die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag (Schriftsatz vom 04.04.2019, Bl. 171 LGA) wiederholt, wonach sich die versprochene Bezugsfertigkeit im Jahr 2014 daraus ergebe, dass in den mit den Wohnungserwerbern abgeschlossenen Kaufverträgen ein solcher Termin vereinbart gewesen sei (S. 24 der Berufungsbegründung vom 05.12.2022, Bl. 53 BA).

Nach einem Hinweis des Senats, dass die Klägerin den Nachweis eines verbindlichen Fertigstellungstermins nicht erbracht habe (S. 4 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2023, Bl. 113 BA), hat die Klägerin weiter vorgetragen, dass die Beklagten die Fertigstellungstermine dem beurkundenden Notar Dr. F. vorgegeben hätten, der diese dann in die Kaufvertragsentwürfe übernommen habe (S.13 des Schriftsatzes vom 22.08.2023, Bl. 134 BA). Der von der Klägerin hierzu angebotene Beweis - die Einvernahme des Notars Dr. F. als Zeuge - war nicht zu erheben. Nach den Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil wäre die Klägerin gehalten gewesen, bereits mit der Berufungsbegründung unter Beweisantritt zur verbindlichen Vereinbarung eines Fertigstellungstermins vorzutragen. Unabhängig davon würde die Vernehmung des nunmehr als Zeugen angebotenen Notars Dr. F. auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen. Es fehlen konkrete Angaben zu den einzelnen Kaufverträgen, bei denen die Beklagten dem Notar bestimmte Fertigstellungszeitpunkte vorgegeben haben sollen. Schließlich begründet allein der Umstand, dass die Beklagten dem Notar Fertigstellungstermine vorgegeben haben, die dieser in einzelne Kaufverträge einfügen sollte, nicht den Nachweis, sondern allenfalls ein Indiz dafür, dass die an den Notar weitergegebenen Daten zuvor zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits verbindlich vereinbart worden waren.

Da die Klägerin bereits nicht nachzuweisen vermochte, dass sie mit den Beklagten ein konkretes Fertigstellungsdatum vereinbarte, sind die Voraussetzungen für eine mögliche Pflichtverletzung der Beklagten durch eine verspätete Fertigstellung nicht dargelegt.

c) Über den hilfsweise gestellten Leistungsantrag, gerichtet auf die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 451.621, war nicht mehr zu entscheiden. Die Klägerin hat den Leistungsantrag unter die innerprozessuale Bedingung gestellt, dass der Feststellungsantrag als unzulässig abgewiesen wird. Der Feststellungsantrag wurde jedoch als unbegründet zurückgewiesen, so dass die Bedingung nicht eingetreten ist. Unabhängig davon teilt der Leistungsantrag das Schicksal des Feststellungsantrags, da ein Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen verzögerter Fertigstellung des Bauvorhabens nicht besteht und somit auch der Leistungsantrag als unbegründet abzuweisen wäre. In diesem Zusammenhang wird ergänzend darauf hingewiesen, dass der von der Klägerin in Höhe von € 451.621,52 geltend gemachte Schaden nicht nachvollzogen werden kann. Der Betrag kann allein der Aufstellung der Klägerin (Anl. K 57) entnommen werden, in der einzelne als Verzugsschaden bezeichnete Beträge den Erwerbern der Wohneinheiten zugeordnet werden. Es finden sich weder in der Aufstellung noch in den Schriftsätzen der Klägerin Ausführungen, um welchen Verzugsschaden es sich handeln soll und wie die einzelnen Schadensbeträge entstanden sein sollen.

6. Schließlich steht der Klägerin auch kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 631 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB in Höhe von € 50.000,00 wegen weiterer Mängel zu, die die Wohnungseigentümergemeinschaft zwischenzeitlich gegenüber der Klägerin geltend macht.

a) Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 12.03.2024 (Bl. 176 ff. BA) vorgetragen, die Wohnungseigentümergemeinschaft mache zwischenzeitlich verschiedene Baumängel ihr gegenüber geltend (fehlerhafte Aufkantung an der Attika; Eindringen von Wasser in die Dämmebene des Daches und in den Keller in Haus Nr. 37; fehlerhafte Ableitung des Wassers vom Hang; fehlerhafte Verlegung eines Abflussrohres im Terrassenbereich der Wohnung Sc.; fehlerhafte Abdichtung der Türlaibung in der Wohnung A.; nicht fachgerechte Verlegung der Entwässerungsrohre im Außenbereich des Hauses Nr. 37; keine barrierefreien Schleusentüren zwischen Tiefgarage und Keller; Undichtigkeit des Daches der Tiefgarage; vgl. hierzu im Einzelnen S. 4 ff. des Schriftsatzes vom 12.03.2024, Bl. 179 ff. BA). Diese Mängel seien auf Überwachungs- und teilweise auch Planungsfehler der Beklagten zurückzuführen. Wegen dieser Mängel mache die Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von € 50.000,00 geltend und begründe in Höhe dieses Teilbetrages ihre Forderung mit diesem Rechtsgrund (S. 6 des Schriftsatzes vom 12.03.2024, Bl. 181 BA).

b) Die Behauptung neuer Mängel zur Begründung der auf Zahlung von Schadensersatz gerichteten Leistungsanträge in Höhe von € 50.000,00 stellt eine Klageänderung dar. Diese ist nicht nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig und erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 533 ZPO, so dass sie als unzulässig abzuweisen ist.

aa) Eine Klageänderung fällt nicht in den Anwendungsbereich des § 264 ZPO, wenn der Klagegrund geändert wird. Die Identität des Klagegrundes wird aufgehoben, wenn durch neue Tatsachen der Kern des in der Klage angeführten Lebenssachverhalts verändert wird. Dabei muss es sich um wesentliche Abweichungen handeln; die bloße Ergänzung oder Berichtigung der tatsächlichen Angaben fällt unter § 264 Nr. 1 ZPO und stellt daher keine Änderung des Klagegrundes dar (BGH, Beschluss vom 11. 10. 2006 - KZR 45/05, NJW 2007, 83, Rn. 11 beck-online).

Vorliegend werden neue Mängel an dem Bauvorhaben gerügt, so dass unzweifelhaft ein neuer Lebenssachverhalt und damit ein neuer Klagegrund vorgetragen wird. Der Vortrag der Klägerin ist dahingehend zu verstehen, dass ihr auf Zahlung von Schadensersatz gerichteter Leistungsantrag in Höhe von € 50.000,00 auf zwei Klagegründe gestellt wird: einerseits auf die bereits erstinstanzlich behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten und daneben auf die neuen, in der Berufungsinstanz erstmals behaupteten weiteren Pflichtverletzungen der Beklagten. Insoweit liegt eine Klageänderung durch Erweiterung des Klagegrundes vor, die nicht unter § 264 ZPO fällt.

bb) Die Klageänderung in der Berufungsinstanz erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO. Es kann dahinstehen, ob die Klageänderung – unabhängig von einer Einwilligung der Gegenseite – als sachdienlich anzusehen wäre (§ 533 Nr. 1 ZPO), da sie einen neuen Prozess vermeiden kann und die Zulassung deshalb prozessökonomisch sinnvoll sein könnte. Jedenfalls kann die Klageänderung nicht auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 1 ZPO). Das sind die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen, die den Prozessstoff der Berufungsinstanz im Hinblick auf das ursprüngliche Berufungsbegehren bilden. Dazu kann neues, auf den (ursprünglichen) Berufungsgegenstand bezogenes Vorbringen kommen, das nach § 531 Abs. 2 zuzulassen oder unstreitig ist (Rimmelspacher, in MüKoZPO, 6. Aufl. 2020, ZPO § 533 Rn. 14). Eine Erweiterung des nach § 533 Nr. 2 ZPO maßgeblichen Sach- und Streitstands durch neue, für die Berufung nicht entscheidungserhebliche Angriffs- und Verteidigungsmittel lässt sich auch nicht über § 531 Abs. 2 erreichen (Ball, in Musielak/Voit/Ball, 20. Aufl. 2023, ZPO § 533 Rn. 22).

Die neuen Mängel bzw. Pflichtverletzungen, mit denen der Leistungsantrag kumulativ begründet wird, stellen neue Tatsachen dar, die für die Entscheidung des Senats über die Berufung keine Bedeutung haben und dieser nicht zugrunde gelegt werden. Insoweit ist die Klageänderung in Gestalt einer Erweiterung des Klagegrunds nach § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Das Obsiegen der Klägerin in Bezug auf den Ersatz der Mehrkosten für die nachträgliche Herstellung eines Bodengefälles zu den Entwässerungsmulden in der Tiefgarage ist verhältnismäßig geringfügig und hat nur geringfügig höhere Kosten veranlasst. Der Sachverständige hat die Mehrkosten für die nachträgliche Erstellung eines Gefälles in der gesamten Tiefgarage in der Größenordnung von etwa € 80.000,00 bis € 105.000,00 angegeben. Streitgegenständlich ist nur der Feststellungsantrag, dessen Wert mit etwa 80 % des Wertes der Forderung anzusetzen ist. Die Beklagten schulden die Mehrkosten für die nachträgliche Herstellung eines Gefälles zu den Entwässerungsmulden, die keinesfalls höher sein werden als die vom Sachverständigen prognostizierten Kosten für die Herstellung eines Gefälles in der gesamten Tiefgarage. Insoweit unterliegen die Beklagten mit maximal rund 4 %. Die insoweit durch einen Gebührensprung entstandenen höheren Kosten machen weniger als 10 % der Gesamtkosten aus und sind damit geringfügig im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den § 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt:

Komplex Tiefgarage (Feststellung): € 100.000,00

Insoweit liegt eine Feststellungsklage vor, so dass ein Wert von 80 % des von der Klägerin behaupteten Schadens (rund € 125.000,00) angesetzt wurde.

Kündigung der Beklagten (hilfsweise Leistungsantrag): € 148.403,04

Angesetzt wurde gemäß § 45 Abs. 1 S. 2 und 3 GKG der gesamte Wert des hilfsweise gestellten Leistungsantrags, über den entschieden wurde.

Fehlerhafte Kostenkalkulation (Feststellung): € 640.000,00

Insoweit liegt eine Feststellungsklage vor, so dass ein Wert von 80 % des von der Klägerin behaupteten Schadens (rund € 800.000,00) angesetzt wurde.

Überzahlung Rohbauunternehmer (hilfsweise Leistungsantrag): € 681.431,47

Angesetzt wurde gemäß § 45 Abs. 1 S. 2 und 3 GKG der gesamte Wert des hilfsweise gestellten Leistungsantrags, über den entschieden wurde.

Verspätete Fertigstellung (hilfsweise Leistungsantrag): € 362.000,00

Insoweit liegt eine Feststellungsklage vor, so dass ein Wert von 80 % des von der Klägerin behaupteten Schadens (€ 451.621,52) angesetzt wurde.

Klageänderung durch Einführung eines neuen Klagegrundes: € 50.000,00

Wechselt der Kläger im Wege der Klageänderung den Klagegrund für einen Zahlungsanspruch aus, sind die Werte des ursprünglichen und des wirtschaftlich nicht identischen neuen Streitgegenstands bei der Wertfestsetzung für das gerichtliche Verfahren zu addieren (OLG Celle, Beschluss vom 20.05.2008 - 2 W 108/08, NJOZ 2008, 2277, beck-online).

Der Gesamtstreitwert der Berufung beträgt somit € 1.981.834,51.

4. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um die Entscheidung eines Einzelfalls.