Erledigung eines Verfahrens auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung

1. Die nach Abgabe der Erledigungserklärung des Antragstellers zu treffende Entscheidung obliegt dem Senat. Die Entscheidungszuständigkeit des Berichterstatters nach § 87a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VwGO, wonach „bei“ Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache im vorbereitenden Verfahren der Berichterstatter entscheidet, betrifft nur die Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach beidseitiger Erledigungserklärung und nicht die zu treffende Entscheidung über die Erledigung, wie sie bei der einseitigen Erledigungserklärung zu treffen ist (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 18. Januar 2018 – OVG 10 S 7.17 – juris Rn. 2, m.w.N.). So liegt es hier auch. Da es sich bei dem Verfahren nach § 58 Abs. 8 AufenthG um ein nicht kontradiktorisches Verfahren handelt, bei dem von einer Anhörung des Antragsgegners sowie der Bekanntgabe der richterlichen Entscheidung an diesen abgesehen wird, um den Erfolg der Durchsuchung nicht zu gefährden (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. März 2021 – 18 E 221/21 – juris Rn. 33, m.w.N.), ist dem Antragsgegner der eine Durchsuchung ablehnende Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht bekanntgegeben worden. Er kann daher eine eigene Erledigungserklärung nicht abgeben, ist aber Verfahrensbeteiligter, dessen Zustimmung zur Erledigungserklärung des Antragstellers auch nicht fingiert werden kann. Eine Einstellung des Verfahrens entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO wie bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen mit einer Kostenentscheidung nach billigem Ermessen gemäß § 161 Abs. 2 VwGO unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Beschwerde kommt daher nicht in Betracht.

2. Allerdings kommt eine Feststellung der Erledigung des Verfahrens im Beschwerdeverfahren nur in Betracht, wenn die Beschwerde zulässig gewesen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Juni 1999 – 6 P 4/99 – juris Rn. 7). Dies ist hier aber der Fall.

Nach der überwiegenden Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. VGH BW, Beschluss vom 2. März 2026 – 12 S 424/26 – juris Rn. 2; OVG Brem, Beschluss vom 20. Dezember 2024 – 2 S 344/24 – juris Rn. 24 ff.; SchlHOVG, Beschluss vom 30. Oktober 2024 – 6 O 22/24 –, Rn. 5, juris; a.A.: BayVGH, Beschluss vom 27. Januar 2026 – 19 C 25.2434 – juris Rn. 8) sind Beschwerden in Verfahren zum Erlass von Durchsuchungsanordnungen zur Ergreifung von Personen im Vorfeld der Abschiebung § 58 Abs. 8 AufenthG auch dann nicht nach § 80 AsylG ausgeschlossen, wenn die beabsichtigte Abschiebung - wie hier - auf eine Abschiebungsandrohung nach § 34 AsylG gestützt wird.

a) Zwar ist eine Abschiebung, die aufgrund einer Abschiebungsandrohung des Bundesamts erfolgt, eine „Maßnahme zum Vollzug“ dieser Abschiebungsandrohung im Sinne von § 80 Alt. 2 AsylG (vgl. die Rechtsprechungsnachweise im Beschluss des OVG Bremen vom 20. Dezember 2024, a.a.O., Rn. 24). Von dem Beschwerdeausschluss des § 80 Alt. 2 AsylG sind nach der Rechtsprechung des Senats auch die Fälle umfasst, in denen sich der betreffende Antragsteller mit seinem Eilrechtsschutzbegehren unter Berufung auf inlandsbezogene Abschiebungshindernisse im Sinne des § 60a Abs. 2 AufenthG gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen zum Vollzug einer gegen ihn gerichteten Abschiebungsandrohung nach § 34 AsylG wendet (Beschluss des Senats vom 17. Oktober 2025 – 2 M 116/25 – juris Rn. 4, m.w.N.).

b) Etwas anderes gilt jedoch für die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung zur Ergreifung einer Person, die in Vollziehung einer Abschiebungsandrohung nach § 34 AsylG abgeschoben werden soll.

Der Wortlaut von § 80 Alt. 2 AsylG lässt sowohl eine weite Auslegung zu, die sämtliche Maßnahmen zur Ermöglichung und Vorbereitung der Abschiebung in den Beschwerdeausschluss einbezieht, als auch eine enge Auslegung, die den Beschwerdeausschluss im Wesentlichen auf Rechtsbehelfe gegen die Abschiebung selbst beschränkt (OVG Brem, Beschluss vom 20. Dezember 2024, a.a.O., Rn. 36 ff.). Sinn und Zweck des § 80 Alt. 2 AsylG, des Rechts auf effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und des Anspruchs des Antragsgegners auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) rechtfertigen es jedoch, Beschlüsse über die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung zur Ergreifung der abzuschiebenden Person nach § 58 Abs. 8 AufenthG nicht in den Beschwerdeausschluss des § 80 Alt. 2 AsylG einzubeziehen.

aa) Wie das OVG Bremen in seinem Beschluss vom 20. Dezember 2024 (a.a.O., Rn. 30 ff., m.w.N.) zutreffend ausgeführt hat, ist es Intention des § 80 Alt. 2 AsylG, die Rückführung abgelehnter Asylantragsteller zu beschleunigen. Aufgrund der besonderen Konstruktion des Durchsuchungsanordnungsverfahrens als ein Verfahren, in dem die gerichtliche Entscheidung ohne Anhörung des Antragsgegners ergeht und diesem erst durch die Vollstreckungsbehörde bei der Durchführung der Maßnahme bekanntgegeben wird, kann eine Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts über einen Durchsuchungsantrag die Durchführung der Maßnahme nicht verzögern, sodass ein Beschwerdeausschluss die Durchführung der Durchsuchung bzw. der Abschiebung auch nicht beschleunigen oder erleichtern kann. Wird der Durchsuchungsantrag vom Verwaltungsgericht abgelehnt und legt die Ausländerbehörde Beschwerde ein, verzögert dies die Durchsuchung nicht: Entscheidet das Oberverwaltungsgericht noch vor dem geplanten Durchsuchungstermin über die Beschwerde und gibt es ihr statt, hat die Beschwerde die Durchsuchung sogar erst ermöglicht. Entscheidet das Oberverwaltungsgericht vor dem geplanten Durchsuchungstermin nicht mehr über die Beschwerde, ist es nicht die Beschwerdemöglichkeit, die dazu geführt hat, dass die Durchsuchung nicht stattfinden konnte, sondern die Antragsablehnung durch das Verwaltungsgericht. Ohne Beschwerde hätte die Durchsuchung erst recht nicht stattfinden können. Ordnet das Verwaltungsgericht die Durchsuchung an, können der Antragsgegner oder Drittbetroffene erst nach der Durchführung der Durchsuchung eine Beschwerde einlegen, die sich auf eine bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit des bereits durch Vollzug erledigten Durchsuchungsbeschlusses richtet. Da die Durchsuchung dann schon erfolgt ist, kann sie durch eine nachträgliche Beschwerde nicht verzögert werden.

Dem hält der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (vgl. Beschluss vom 27. Januar 2026, a.a.O., Rn. 12) entgegen, es sei nicht ausgeschlossen, dass ein Beschwerdeausschluss das Verfahren der Durchsetzung der vollziehbaren Ausreisepflicht eines Ausländers in seiner Gesamtheit beschleunigen könne. Zum einen bestünde ohne die Notwendigkeit, die Beschwerdeinstanz zu durchlaufen, zu einem früheren Zeitpunkt Rechtssicherheit über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Durchsuchung jedenfalls bei einem weiteren Abschiebeversuch. Zum anderen könnte die Ausländerbehörde eine Durchsuchung bei stattgebender Entscheidung des Verwaltungsgerichts grundsätzlich ohne das Risiko einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit durch die Beschwerdeinstanz und daraus eventuell resultierender Amtshaftungsansprüche vollziehen.

Diese Argumentation vermag indes nicht zu überzeugen. Insbesondere wenn das Verwaltungsgericht – wie hier – die beantragte Wohnungsdurchsuchung abgelehnt hat, kann die Ausländerbehörde das von ihr verfolgte Ziel, den Ausländer in dem von ihr ins Auge gefassten Zeitraum – häufig nur an einem mit anderen Stellen abgestimmten Flugtag – mit einer abändernden Beschwerdeentscheidung am schnellsten erreichen. Bei einem Beschwerdeausschluss würde auch nicht zu einem früheren Zeitpunkt Rechtssicherheit über die Zulässigkeit einer Wohnungsdurchsuchung eintreten. Auch kann sich die Ausländerbehörde bei einer stattgebenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts dem Risiko einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung nicht entziehen. Dann – wie unten noch auszuführen sein wird – muss der Antragsgegner die Möglichkeit haben, die Durchsuchungsanordnung nachträglich einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen.

bb) Geht man von der Zulässigkeit einer Beschwerde aus, ist damit am besten gewährleistet, dass der rechtsstaatlichen Garantie, Wohnungsdurchsuchungen einer nachträglichen gerichtlichen Kontrolle unterziehen zu können (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 30. April 2003 – 1 PBvU 1/02 - juris Rn. 32; Beschluss vom 30. April 1997 – 2 BvR 817/90 u.a. – juris Rn. 54) entsprochen wird.

Da der Antragsgegner vor Durchführung der Durchsuchung in der Regel weder vom Antragsteller noch im gerichtlichen Verfahren gehört wird, muss er die Möglichkeit haben, die Durchsuchungsanordnung nachträglich gerichtlich überprüfen zu lassen (SchlHOVG, Beschluss vom 30. Oktober 2024, a.a.O., Rn. 5).

Werden Gerichte außerhalb ihrer spruchrichterlichen Tätigkeit auf Grund eines ausdrücklich normierten Richtervorbehalts tätig, wie etwa bei der Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung, handeln sie zwar in voller richterlicher Unabhängigkeit, aber nicht in ihrer typischen Funktion als Instanzen der unbeteiligten Streitentscheidung. Vielmehr nehmen sie auf Antrag eigenständig einen Eingriff vor, der aber, auch soweit er funktional Ausübung vollziehender Gewalt ist, im Interesse eines besonderen rechtsstaatlichen Schutzes nicht der Exekutive oder jedenfalls nicht ihr allein überlassen wird. Die Besonderheit gegenüber der spruchrichterlichen Tätigkeit wirkt sich in der Möglichkeit spezifischer verfahrensrechtlicher Regeln für solche Entscheidungen aus, so häufig im Ausschluss rechtlichen Gehörs. Umso wichtiger ist die Garantie einer anschließenden gerichtlichen Kontrolle der Maßnahme unter Gewährung rechtlichen Gehörs. Dies garantiert Art. 19 Abs. 4 GG (zum Ganzen: BVerfG, Beschluss vom 30. April 2003 – 1 PBvU 1/02 – juris Rn. 32). Allerdings muss Rechtsschutz gegen Akte eines Richters nicht zwingend zur Befassung einer höheren Instanz führen, sofern die rechtsstaatlich notwendige Kontrolle des behaupteten Verfahrensfehlers anderweitig in hinreichender Weise gesichert werden kann (BVerfG, Beschluss vom 30. April 2003, a.a.O. Rn. 40), so dass auch bei richterlichen Maßnahmen, die nicht in einem kontradiktorischen Verfahren getroffen werden, die Möglichkeit, Anhörungsrüge erheben zu können, unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten ausreichend sein mag (in diesem Sinne: BayVGH, Beschluss vom 27. Januar 2026, a.a.O., Rn. 15 f.).

Die Möglichkeit, Beschwerde gegen die richterliche Anordnung erheben zu können, wird aber der Rechtsschutzgarantie am besten und weitgehendsten gerecht. Dieser Weg ist das gesetzliche Leitbild des nachträglichen Rechtsschutzes gegen Durchsuchungsanordnungen, wie es in anderen Prozessordnungen, z.B. in § 304 StPO, §§ 58, 62 FamFG, §§ 758a und 793 ZPO, zum Ausdruck kommt (OVG Brem, Beschluss vom 20. Dezember 2024, a.a.O., Rn. 37). Hinzu kommt, dass Gegenstand einer zulässigen Anhörungsrüge die Frage ist, ob der Anspruch eines Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt worden ist (vgl. § 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO), nicht aber die nachträgliche Überprüfung der Zulässigkeit einer im Einklang mit Verfahrensrecht ohne vorherige Anhörung des Betroffenen angeordneten und durchgeführten Wohnungsdurchsuchung. Zweck der Norm ist es, fachgerichtlichen Rechtsschutz gegen Gehörsverletzungen durch Gerichte in rechtsstaatlich einwandfreier, den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts genügender Weise im Wege einer Selbstkontrolle zu gewährleisten. Mittelbar soll damit das Bundesverfassungsgericht von einer Vielzahl von Verfassungsbeschwerdeverfahren gegen Gerichtsentscheidungen entlastet werden, die ohne einen vorgeschalteten angemessenen fachgerichtlichen Rechtsschutz direkt bei ihm anfallen würden, worum es bei der Beschwerde aber nicht geht (VGH, BW, Beschluss vom 2. März 2026, a.a.O., Rn. 2).

Der Beschluss ist auch für die Behörde, deren Antrag abgelehnt wird, beschwerdefähig (vgl. VGH BW, Beschluss vom 11. Dezember 2025 – 12 S 2433/25 – juris Rn. 1), auch wenn die Ablehnung der Durchsuchung Rechte des Antragsgegners nach Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 103 Abs. 1 GG nicht verletzen kann. Gebietet es die rechtsschutzfreundliche Auslegung der Vorschrift, die Durchsuchungsanordnung vom Anwendungsbereich des § 80 AsylG auszunehmen, verlangt der Grundsatz der Waffengleichheit dies auch für die Ablehnung der Durchsuchungsanordnung (OVG Bremen, Beschluss vom 5. September 2025 – 2 S 233/25 – juris Rn. 8). Zudem trägt die Möglichkeit, dass die Ausländerbehörde mit einer Beschwerde noch eine Durchsuchungsanordnung erlangen kann, der Intention des § 80 Alt. 2 AsylG Rechnung, die Rückführung abgelehnter Asylbewerber zu beschleunigen.

3. Das Verfahren hat sich auch tatsächlich durch Zeitablauf erledigt, da der Antragsteller eine Durchsuchungsanordnung nur für den 28. Juli 2026 beantragt hat (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2021 – 18 E 920/20 – juris Rn. 13).

4. Da die Erledigung des Rechtsstreits erst in der Rechtsmittelinstanz eingetreten ist, ist der ergangene, noch nicht rechtskräftige Beschluss des Verwaltungsgerichts zusammen mit dem Ausspruch über die Erledigung für unwirksam zu erklären (vgl. Clausing, in: Schoch/Schneider, VwGO 48. EL Juli 2025, § 161 Rn. 35, m.w.N.).

5. Einer Kostenentscheidung und Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, da ein Verfahren nach § 58 Abs. 8 AufenthG nicht kontradiktorischer Art ist und nach Nr. 5502 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG (Kostenverzeichnis) nur für den Fall eine Festgebühr in Höhe von 66,00 € EUR erhoben wird, dass die Beschwerde verworfen oder zurückgewiesen wird (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. März 2021, a.a.O. juris Rn. 37).

6. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).