Aufhebung eines Schiedsspruchs wegen fehlender Schiedsvereinbarung KI-Titel

Die Antragstellerin begehrt die Aufhebung eines Schiedsspruchs, die Antragsgegnerin begehrt im Gegenzug, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären.

Die in Polen ansässige Antragstellerin stellt u.a. Mehl für Futter- und Lebensmittel her, die Antragsgegnerin handelt mit Getreide und weiteren landwirtschaftlichen Produkten. Die Antragstellerin verhandelte im Sommer 2021 mit der Antragsgegnerin über den Verkauf von Sojabohnenkuchen (vgl. Anl. AG 1 – AG 4). Die Kommunikation per E-Mail fand statt zwischen der Mitarbeiterin der Antragstellerin Frau ............ und der Mitarbeiterin der Antragsgegnerin Frau .............

Mit E-Mail vom 20.09.2021 8:31 Uhr schrieb Frau............ an Frau............ (Anl. AG 5):

„…

Bitte senden Sie mir einen Kontrakt fuer 200 To/ per Monat seit Januar bis Mai 2022 mit untengeschrieben Parameter: …“.

Am 21.09.2021 14:03 Uhr übersandte Frau............ (Antragsgegnerin) an Frau............ (Antragstellerin) eine E-Mail mit den Worten

„Hallo ……, anbei unser Kontrakt“ Vielen lieben Dank für das Vertrauen und das Geschäft! Auf gute Zusammenarbeit“!!!!“ (Anl. AG 8).

In dem beigefügten Purchase Contract 221101431 vom 20.09.2021 heißt es u.a. (Anl. AG 9):

We confirm having bought as follows:

Quantity approx. 1`000`000.00 kgs.

Commodity 6214 / Organic Soybean Cake

…

fixed price 950.00 EUR / 1`000 kgs.

… .

Unless explicitly stated otherwise in this contract, the Unfied Contract Terms for the German Cereals Trade (“Einheitsbedingungen im Deutschen Getreidehandel“ or EHB) as published by the German exchanges für cereals and products shall apply in the version effective on the day the business was concluded. A copy of the EHB can be obtained under https:/www.erling-verlag.com/ ... ). Specific provisions of this contract shall have precedence over the EHB. The parties agree on the arbitration court of grain traders association of the Hamburg exchange (Schiedsgericht des “Vereins der Getreidehändler der Hamburger Börse e.V.) as the place for dispute resolution. German law governs this contract. Applications of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of goods (CISG) is expressly ruled out. ...

Am Ende des Dokuments finden sich unter „Signature Buyer“ die Unterschriften von Frau ............ und eines Prokuristen mit einem Firmenstempel der Antragsgegnerin. Für die Antragstellerin hat unter „Signature Seller“ niemand unterzeichnet. Über den Unterschriftszeilen heißt es:

For good orders sake, we kindly ask you to confirm the receipt of this trading confirmation by returning a duly signed contract-copy to us. Please note that this contract is valid without being countersigned and stamped.

Die Antragstellerin belieferte die Antragsgegnerin nicht. Die Antragsgegnerin reichte daraufhin beim Schiedsgericht des Vereins der Getreidehändler der Hamburger Börse e.V. gegen die Antragstellerin einen Schiedsklageantrag vom 21.02.2022 ein (Anl. AG 20), den sie unter dem 2 3.03.2022 begründete (Anl. AG 21). Sie forderte Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 158.180,00 wegen der Nichterfüllung des ihrer Ansicht nach geschlossenen Kaufvertrages.

Während des Schiedsverfahrens beantragte die Antragstellerin, gem. § 1032 Abs. 2 ZPO die Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens festzustellen. Den Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 02.08.2022, Az. 6 Sch 3/22, mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen, das Schiedsgericht habe sich schon vor Eingang des Feststellungsantrags bei Gericht konstituiert (Anl. AG 26). Mit Beschluss vom 09.02.2023, Az. I ZB 62/22, hat der BGH die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen (SchiedsVZ 2023, 306). Dagegen hat die Antragstellerin Verfassungsbeschwerde eingelegt.

Das Schiedsgericht hat der Schiedsklage der Antragsgegnerin mit Schiedsspruch vom 11.05.2023 stattgegeben (Anl. AG 36). Zur Begründung seiner Zuständigkeit hat das Schiedsgericht ausgeführt, die Parteien hätten sowohl gem. § 2 der Einheitsbedingungen im Deutschen Getreidehandel (künftig: EHB) als auch gemäß den nach allgemeinem Recht geltenden Grundsätzen über das kaufmännische Bestätigungsschreiben einen wirksamen Vertrag geschlossen, der seinerseits eine wirksame Schiedsvereinbarung enthalte. In der Sache sei die Antragsgegnerin berechtigt, gem. §§ 18,19 EHB Schadensersatz statt der Leistung in Höhe der Preisdifferenz zu verlangen.

Die Antragstellerin bringt vor, der Schiedsspruch sei gem. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a) ZPO aufzuheben. Sie habe keine Schiedsvereinbarung abgeschlossen. Es bleibe deshalb bei der Zuständigkeit der ordentlichen, staatlichen Gerichte.

Die in den „Terms and Conditions“ des Purchase Contract erwähnten EHB (Anl. AG 9) seien mangels Mitteilung nicht vereinbart worden. Die formellen Voraussetzungen an die Vereinbarung einer Schiedsklausel im internationalen Rechtsverkehr seien nicht erfüllt, weder nach dem Europäischen Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. April 1961 (EuÜ) noch nach dem UN-Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNÜ). Auch die Formvorschriften des § 1031 ZPO seien nicht eingehalten. Es fehle an einem wirksamen Vertragsschluss mangels wirksamer rechtsgeschäftlich korrespondierender Willenserklärungen mit Rechtsbindungswillen. Die gesamte vor dem Purchase Contract vom 21.09.2021 ausgetauschte Kommunikation sei ohne jeden Rechtsbindungscharakter ausschließlich von Personen ohne Vertretungsmacht für die Parteien geführt worden. Der von der Antragsgegnerin übermittelte Purchase contract erfülle auch nicht die Anforderungen, die an ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zu stellen seien. Das Dokument enthalte keine Bestätigung zu einem bereits zuvor geschlossenen Vertrag. Es handele sich allenfalls um eine modifizierte Auftragsbestätigung, die erstmals einen unbesicherten Lieferantenkredit von 14 Tagen, neue Grenzwerte nach zwei EU-Verordnungen und neue Zertifizierungsanforderungen enthalte. Die wirksame Einbeziehung einer Schiedsklausel durch AGB in einen Vertrag bestimme sich nach dem materiellen Recht einschließlich des CISG. Nach Art. 8 Abs. 2 CISG sei es erforderlich, dass dem Erklärungsgegner der Text der Allgemeinen Geschäftsbedingungen übersandt oder anderweitig zugänglich gemacht werde. Daran fehle es im Hinblick auf die EHB.

Die Antragstellerin rügt zudem Verfahrensfehler des Schiedsgerichts. So habe das Schiedsgericht entgegen § 1040 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht zunächst durch Zwischenentscheid über seine Zuständigkeit entschieden. Außerdem habe das Schiedsgericht entgegen Art. 6 EMRK trotz ihres Antrags die Öffentlichkeit von der Verhandlung ausgeschlossen.

Die Antragstellerin beantragt,

den in dem Schiedsverfahren zwischen den Parteien durch das Schiedsgericht bestehend aus dem Schiedsrichter …………. als Obmann und den Schiedsrichtern …………. und ………………… am 11.05.2023 ergangenen und den Parteien am 15.05.2023 übersandten Schiedsspruch, durch den die Antragstellerin zur Zahlung von 158.180,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sowie zur Zahlung weiterer 750,00 EUR und zur Zahlung der Kosten des Verfahrens in Höhe von 17.725,00 EUR verurteilt worden ist, aufzuheben,

und den Antrag der Antragsgegnerin, den Schiedsspruch für vorläufig vollstreckbar zu erklären, zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs vom 11.05.2023 zurückzuweisen, und im Wege des Gegenantrags,

den streitgegenständlichen Schiedsspruch vom 11.05.2023, ergangen im Verfahren zwischen den Parteien vor dem Schiedsgericht des Bundesverbandes Agrarhandel und des Vereins der Getreidehändler der Hamburger Börse e.V., Aktenzeichen V4/2022, für vollstreckbar zu erklären.

Die Antragsgegnerin behauptet, nachdem sich die Antragstellerin bei ihr als Lieferantin beworben habe, hätten die Parteien einen Vertrag über den Verkauf von Sojabohnenkuchen geschlossen und sich dem Schiedsgericht des Vereins der Getreidehändler der Hamburger Börse e.V. bei Geltung der "Einheitsbedingungen im Deutschen Getreidehandel" (EHB) unterworfen. Später habe die Antragstellerin den Vertragsschluss bestritten, nachdem sich die wirtschaftlichen Bedingungen geändert hatten und sie sich vom Vertrag insgesamt loslösen wollte.

Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, die Antragstellerin sei mit ihrer Rüge, das Schiedsgericht sei wegen des vermeintlichen Nichtabschlusses der Schiedsvereinbarung nicht für die Entscheidung zuständig, präkludiert. Dies ergebe sich aus dem Versäumnis der Antragstellerin, im schiedsrichterlichen Verfahren Berufung einzulegen. Der Instanzenzug im Schiedsgerichtsverfahren wirke sich auf den Gegenstand des Vollstreckbarerklärungs- bzw. des Aufhebungsverfahrens aus. Der Schiedsspruch der ersten Instanz stehe unter der aufschiebenden Bedingung seiner Bestätigung durch das Oberschiedsgericht. Darin, dass das Aufhebungsverfahren nur gegen Endentscheidungen des Schiedsgerichts, nicht jedoch gegen bei einem Oberschiedsgericht anfechtbare erstinstanzliche Schiedssprüche stattfinde (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2018 – I ZB 77/17, NJW-RR 2018, 1334 Tz. 14) zeige sich, dass in der Nichtanrufung des Oberschiedsgerichts ein Rechtsmittelversäumnis liege, welches konsequenterweise zur Präklusion der Rüge der Unzuständigkeit führe.

Im Übrigen sei die Schiedsvereinbarung in den „Terms and Conditions“ auch formgültig einbezogen worden. Die Ansicht der Antragstellerin zum Europäischen Übereinkommens über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. April 1961 (EuÜ) überzeuge nicht. Das EuÜ sollte das UNÜ nur ergänzen, habe jedoch bis heute wenig praktische Bedeutung erlangt. Es sei auch nicht richtig, dass das EuÜ einen Rückgriff auf das UNÜ verbiete und keine Meistbegünstigungsklausel kenne. Die Einbeziehung einer Schiedsklausel beurteile sich daher nach Art. II Abs. 2 UNÜ. Die nach dieser Bestimmung erforderliche schriftliche Vereinbarung liege vor. Es genüge die Bezugnahme auf die AGB in der Vertragsurkunde oder in den ausgetauschten Schreiben, wenn wie hier im Vertragsangebot oder in einer Auftragsbestätigung auf die in den AGB enthaltene Schiedsklausel ausdrücklich hingewiesen werde („specific reference“). Im internationalen Getreidehandel seien Schiedsklauseln auch die absolute Regel. Die Schiedsklausel sei vollständig in den „Payment and Terms and Conditions“ enthalten, die dem Bestätigungsschreiben als Seite 2 von 2 Seiten („page 2 of 2“) angefügt gewesen seien (Anl. AG 9). Hilfsweise wäre die Schiedsvereinbarung jedenfalls nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ über § 1031 Abs. 1 Hs. 2 ZPO (halbe Schriftform) formwirksam, da die Schiedsklausel ausdrücklich und schriftlich ihrer Annahmeerklärung beigefügt gewesen sei. Die EHB seien der Antragstellerin ohnehin schon bekannt gewesen. Bereits vor dem streitgegenständlichen Vertragsschluss habe die Antragstellerin mit anderen Handelsunternehmen Verträge über den Verkauf von Agrarrohstoffen unter Einbeziehung der EHB vereinbart, so Ende 2020 mit dem Handelsunternehmen ………….. GmbH.

Zwischen den Parteien sei eine wirksame Schiedsvereinbarung geschlossen worden, gleich ob bei Geltung des deutschen Rechts ohne oder mit UN-Kaufrecht (CISG).

Eine Einigung durch Angebot und Annahme gemäß §§ 145 ff. BGB liege vor. Mit ihrer E-Mail vom 2 0.09.2020 8:31 Uhr habe die Antragstellerin ein hinreichend bestimmtes Vertragsangebot unterbreitet (Anl. AG 5). Dieses Angebot habe sie, die Antragsgegnerin, mit ihrer E-Mail vom 2 1.09.2021 14:03 Uhr angenommen (Anl. AG 8), mit der sie den entsprechend den Maßgaben der Antragstellerin ausgefüllten und unterschriebenen Kontrakt übersandt habe (Anl. AG 9). Hilfsweise sei ihre E-Mail vom 21.09.2021 14:03 (Anl. AG 8) als kaufmännisches Bestätigungsschreiben anzusehen, dem die Antragstellerin nicht unverzüglich widersprochen habe. Den Rechtsbindungswillen bestätige zudem die nachverträgliche Korrespondenz (Anl. AG 10 - AG 19).

Auch nach Art. 14 Abs. 1 CISG sei durch Angebot und Annahme eine Einigung über die Schiedsklausel zustande gekommen.

Die von der Antragstellerin erhobenen Verfahrensrügen seien präkludiert, weil die Antragstellerin sie mit einer Berufung vor dem Oberschiedsgericht hätte geltend machen können und müssen. Die Verfahrensrügen seien auch in der Sache unbegründet.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Antrag der Antragstellerin auf Aufhebung des Schiedsspruchs vom 11.05.2023 (Anl. AG 36) ist zulässig und begründet.

Der Antrag ist zulässig. Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a) ZPO kann ein Schiedsspruch aufgehoben werden, wenn es an einer wirksamen Schiedsvereinbarung fehlt.

Die Frist von drei Monaten nach Empfang des Schiedsspruchs für die Einreichung des Aufhebungsantrags gem. § 1059 Abs. 3 ZPO ist eingehalten. Der Schiedsspruch vom 11.05.2023 wurde der Antragstellerin am 15.05.2023 übersandt. Der Aufhebungsantrag der Antragstellerin ging am 13.07.2023 bei Gericht ein.

Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. Der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens (Hamburg) liegt im Bezirk des erkennenden Gerichtes.

Der Aufhebungsantrag hat auch in der Sache Erfolg. Der Schiedsspruch ist gem. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a) ZPO aufzuheben, weil es an einer Schiedsvereinbarung fehlt. Zur Entscheidung der Streitigkeit sind allein die staatlichen Gerichte berufen.

a) Die Antragsgegnerin rügt ohne Erfolg, die Antragstellerin sei mit ihrer Rüge, das Schiedsgericht sei mangels Schiedsvereinbarung unzuständig, präkludiert, weil sie keine Berufung gegen den erstinstanzlichen Schiedsspruch vom 11.05.2023 beim Oberschiedsgericht des Vereins der Getreidehändler der Hamburger Börse e.V. eingelegt habe. Richtig ist zwar, dass den Parteien gem. § 27 der Schiedsgerichtsordnung des Vereins der Getreidehändler der Hamburger Börse e.V. gegen den Schiedsspruch das Rechtsmittel der Berufung an das Oberschiedsgericht zusteht (Anl. AG 37). Besteht die Möglichkeit einer Berufung an ein Oberschiedsgericht, setzt ein Aufhebungsantrag aber nicht zwingend voraus, dass der in der ersten Instanz Unterlegene zuvor Berufung beim Oberschiedsgericht eingelegt haben muss (vgl. MüKoZPO/Münch, 6. Aufl., § 1059 Rn. 79 mit Fn. 454; Musielak/Voit, ZPO, 20. Aufl., § 1059 Rn. 3 mit Fn. 9). Dafür findet sich im Gesetz kein Anhaltspunkt. Entscheidend ist, dass es sich um einen endgültigen Schiedsspruch handelt, der gem. § 1055 ZPO die Wirkung eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils hat. Hier ist der Schiedsspruch vom 11.05.2023 endgültig geworden, nachdem die Frist zur Einlegung der Berufung von 10 Tagen seit Empfang des Schiedsspruchs gem. § 28 Schiedsgerichtsordnung (Anl. AG 37) abgelaufen war, ohne dass die Antragstellerin Berufung eingelegt hat. Damit war das gesamte Schiedsverfahren beendet. Gerade in den Fällen, in denen wie hier die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend gemacht wird, besteht kein Anlass, den Antragsteller eines Aufhebungsantrags auf eine Erschöpfung des Instanzenweges im Schiedsverfahren zu verweisen. Aus dem von der Antragsgegnerin in Bezug genommenen Beschluss des BGH vom 05.08.2018, Az. I ZB 77/17, zum zweistufigen Schiedsverfahren ergibt sich nichts anderes. Dort ging es um die Konstellation, dass die im erstinstanzlichen Schiedsverfahren unterlegene Partei Berufung gegen den Schiedsspruch eingelegt hatte, die vom Oberschiedsgericht aber als unzulässig verworfen wurde. Vor diesem Hintergrund hat der BGH entschieden, Gegenstand eines Verfahrens auf Aufhebung oder Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs könne nur ein Schiedsspruch sein, der gemäß § 1055 ZPO unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils habe. Sehe die Schiedsordnung ein Oberschiedsgericht vor, liege ein solcher Schiedsspruch erst vor, wenn das gesamte Schiedsverfahren beendet sei. Die Wirksamkeit des Schiedsspruchs erster Instanz stehe unter der aufschiebenden Bedingung seiner Bestätigung durch das Oberschiedsgericht, die eintrete, wenn die Berufung nicht fristgemäß eingelegt, als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen werde (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2018 – I ZB 77/17 –, Rn. 14, juris, NJW-RR 2018, 1334). Es macht aber keinen Unterschied, ob eine Berufung nicht fristgemäß oder überhaupt nicht eingelegt wird. Entscheidend ist, dass der Schiedsspruch, der aufgehoben werden soll, ein endgültiger Schiedsspruch i.S.v. §§ 1055, 1056 ZPO ist, was hier gegeben ist.

Explizit zum Europäischen Übereinkommen über die Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. April 1961 (EuÜ), das auch hier einschlägig ist (dazu sogleich unter b)), hat der BGH zudem entschieden, dass Art. V Abs. 1 Satz 1 EuÜ nur vorsehe, dass eine Partei, will sie die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts mit der Begründung erheben, eine Schiedsvereinbarung bestehe nicht oder sei unwirksam, dies spätestens gleichzeitig mit ihrer Einlassung zur Hauptsache im schiedsrichterlichen Verfahren geltend zu machen habe. Anderenfalls sei sie mit dieser Rüge nach Maßgabe des Art. V Abs. 2 EuÜ auch in späteren Verfahren vor einem staatlichen Gericht ausgeschlossen. Eine weitergehende Präklusion wegen der Versäumung eines befristeten Rechtsmittels gegen den Schiedsspruch kenne das Europäische Übereinkommen nicht (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 – III ZB 100/09 –, BGHZ 188, 1-8, Rn. 12).

b) Der Schiedsspruch ist aufzuheben, weil es an dem erforderlichen Abschluss einer formwirksamen Schiedsabrede fehlt. Gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO kann ein Schiedsspruch aufgehoben werden, wenn der Antragsteller begründet geltend macht, dass die Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben oder, falls die Parteien nichts hierüber bestimmt haben, nach deutschem Recht ungültig ist. Dabei steht das Fehlen einer Schiedsvereinbarung ihrer Ungültigkeit gleich (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2018 – I ZB 2/15 –, Rn. 15, juris, SchiedsVZ 2019, 46; Zöller/Geimer, ZPO, 35. Aufl., § 1059 Rn. 39).

Schiedsvereinbarungsstatut ist das deutsche Recht. Dabei kann dahinstehen, ob sich das aus einer vorrangigen Rechtswahl oder dem sonst subsidiär anwendbaren deutschen Recht ergibt (vgl. MüKoZPO/Münch, 6. Aufl., § 1059 Rn. 20; § 1029 Rn. 34). Eine explizite Rechtswahl für die Schiedsvereinbarung gibt es nicht. Ob sich aus einer Rechtswahl zum Hauptvertrag oder aus der Bezeichnung einer Schiedsordnung eine konkludente Rechtswahl für eine Schiedsvereinbarung ableiten lässt (vgl. zur Problematik BGH, Urteil vom 26. November 2020 – I ZR 245/19 –, Rn. 53, juris = RdTW 2021, 61, NJW-RR 2021, 376, SchiedsVZ 2021, 97 Anm. Masser/Harraschain; MüKoZPO/Münch, a.a.O., § 1029 Rn. 38 ff; Wächter, SchiedsVZ 2023, 21, 26 f), muss nicht entschieden werden, weil die diesbezüglichen Textpassagen im Abschnitt „Payment“ des Purchase Contract gleichfalls zum deutschen Recht führen würden (Anl. AG 9).

Nach dem Schiedsvereinbarungsstatut bestimmt sich auch das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung (vgl. MükoZPO/Münch, a.a.O., § 1029 Rn. 43, § 1059 Rn. 20). Allerdings gehört zum deutschen Recht auch staatsvertragliches Einheitsrecht. Dazu zählt auch das New Yorker Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.06.1958 (UNÜ), auf das § 1061 ZPO verweist. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin findet das UNÜ hier aber keine Anwendung. Nach Art. I Abs. 1 UNÜ ist das Übereinkommen anwendbar auf die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen, die in dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates ergangen sind als demjenigen, in dem die Anerkennung und Vollstreckung nachgesucht wird. Es ist auch auf solche Schiedssprüche anzuwenden, die in dem Staat, in dem ihre Anerkennung und Vollstreckung nachgesucht wird, nicht als inländische anzusehen sind. Das ist hier nicht der Fall, weder im Hinblick auf den Antrag der Antragstellerin noch im Hinblick auf den Gegenantrag der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin begehrt die Aufhebung des Schiedsspruchs. Die Antragsgegnerin begehrt vor einem deutschen Gericht, einen inländischen Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Der Antrag beschränkt sich auf eine Vollstreckung auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, er erfasst nicht eine Vollstreckung im Ausland, insbesondere nicht in Polen. Über eine Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs in Polen haben allein die staatlichen polnischen Gerichte zu entscheiden. Es geht also nicht um die Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs in Deutschland gem. § 1061 ZPO i.V.m. dem UNÜ, sondern um einen Antrag auf Aufhebung und einen Gegenantrag auf Vollstreckbarerklärung eines inländischen Schiedsspruchs gem. §§ 1059, 1060 ZPO. Der Auslandsbezug, der sich daraus ergibt, dass die Parteien ihren Sitz in verschiedenen Staaten haben, genügt für die Anwendbarkeit des UNÜ nicht.

Anwendung findet hingegen das Europäische Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. April 1961 (EuÜ). Die hier streitige Schiedsvereinbarung fällt gem. Art. I Abs. 1 a) EuÜ in den Anwendungsbereich des Übereinkommens, weil sie Streitigkeiten aus internationalen Handelsgeschäften regelt und beide Parteien ihren Sitz in verschiedenen Vertragsstaaten haben, die Antragstellerin in Polen und die Antragsgegnerin in Deutschland (vgl. die Übersicht bei MüKoZPO/Adolphsen, 6. Aufl., Anh. 2 § 1061 (EuÜ), vor Art. I EuÜ).

Nach Art. V EuÜ muss die Einrede, es fehle an einer Schiedsvereinbarung, spätestens gleichzeitig mit der Einlassung zur Hauptsache vorgebracht werden. Aus der beigezogenen Akte 6 Sch 3/22 ergibt sich, dass dies der Fall war. Dort liegt als Anl. AG 2 ein Schreiben des Vereins der Getreidehändler vom 30.03.2022 vor, wonach die Antragstellerin mit Schreiben vom 2 8.03.2022 die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts gerügt habe. Die Antragstellerin hatte zudem schon unter dem 24.03.2022 beim Senat den Antrag gem. § 1032 Abs. 2 ZPO eingereicht (AG 22).

Die Voraussetzungen des EuÜ für eine wirksame Schiedsvereinbarung sind nicht erfüllt. Art. I Abs. 2 a) EuÜ lautet:

(2) Im Sinne dieses Übereinkommens bedeutet

a)„Schiedsvereinbarung“ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen, Telegrammen oder Fernschreiben, die sie gewechselt haben, enthalten ist und, im Verhältnis zwischen Staaten, die in ihrem Recht für Schiedsvereinbarungen nicht die Schriftform fordern, jede Vereinbarung, die in den nach diesen Rechtsordnungen zulässigen Formen geschlossen ist;

Die im ersten Halbsatz verlangte Schriftform ist nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat den Kontrakt (Anl. AG 9) nicht unterzeichnet. Es gibt auch kein Schriftstück der Antragstellerin, das die Schiedsvereinbarung enthält. Ein einseitiges Zusenden von Briefen etc. mit einer Schiedsklausel genügt nicht (vgl. MüKoZPO/Adolphsen, a.a.O., Art. I EuÜ Rn. 12).

Der zweite Halbsatz sieht eine Auflockerung des Schriftformerfordernisses vor. Danach ist von dem grundsätzlichen Erfordernis der Schriftlichkeit nur dann abzusehen, wenn beide Parteien Vertragsstaaten angehören, nach deren Rechtsordnungen für Schiedsvereinbarungen keine Schriftform gefordert wird. Können nach den betreffenden nationalen Rechtsordnungen Schiedsvereinbarungen auch stillschweigend oder mündlich geschlossen werden, so kann der Schiedsrichter einer solchen Vereinbarung nicht unter Berufung auf das Erfordernis der Schriftlichkeit des Abs. 2 lit. a die Wirksamkeit versagen. Es kommt dann auf die Voraussetzungen nach beiden Rechtsordnungen an, eine Formerleichterung nur nach dem Recht einer Partei oder dem Schiedsvertragsstatut genügt nicht (vgl. BGH WM 1970, 1050, 1051; BayObLG NJW-RR 2003, 719, 720; MüKoZPO/Adolphsen, a.a.O., Rn. 13; Zöller/Geimer, a.a.O., § 1031 Rn. 27).

Es besteht insoweit ein Unterschied zum Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 Alt. 2 UNÜ. Danach nimmt das UNÜ „keiner beteiligten Partei das Recht, sich auf einen Schiedsspruch nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts oder der Verträge des Landes, in dem er geltend gemacht wird, zu berufen.“ Dieser Unterschied wirkt sich im Streitfall allerdings nicht aus, weil hier über die Aufhebung und Vollstreckbarkeit eines inländischen Schiedsspruchs im Inland zu entscheiden ist, so dass das UNÜ schon nach seinem eigenen sachlichen Anwendungsbereich nicht zum Zuge kommt. Es kommt deshalb auch nicht auf das Verhältnis zwischen UNÜ und EuÜ an (vgl. dazu MüKoZPO/Adolphsen, Anh. 1 § 1061 (UNÜ), Art. VII Rn. 6 ff).

Die Antragsgegnerin kann mithin nur dann eine wirksame Schiedsvereinbarung geltend machen, wenn sowohl nach deutschem Recht als auch nach polnischem Recht eine Schiedsvereinbarung ohne Schriftform abgeschlossen werden kann (Art. I Abs. 2 a EuÜ) und ggf. die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind. Das gilt auch, soweit es um eine Schiedsvereinbarung durch Einbeziehung von AGB geht (vgl. MüKoZPO/Adolphsen, Anh. 2 §1061, Rn. 14). Auf das polnische Recht käme es nicht mehr an, wenn es schon nach deutschem Recht an einer wirksamen Schiedsvereinbarung fehlt. Das ist der Fall.

c) Nach deutschem Recht liegt eine formwirksame Schiedsabrede nicht vor. Dabei kann dahinstehen, ob der Hauptvertrag (Kaufvertrag) zustande gekommen ist, worüber die Parteien auch streiten.

aa) Die Schiedsvereinbarung muss gem. § 1031 Abs. 1 ZPO entweder in einem von den Parteien unterzeichneten Dokument oder in zwischen ihnen gewechselten Schreiben, Fernkopien, Telegrammen oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung, die einen Nachweis der Vereinbarung sicherstellen, enthalten sein. Weder die Voraussetzungen der ersten noch der zweiten Alternative liegen vor. Auf die Ausführungen zu Art. I Abs. 2 a) EuÜ wird verwiesen.

bb) Nach § 1031 Abs. 2 ZPO gilt die Form des Absatzes 1 auch dann als erfüllt, wenn die Schiedsvereinbarung in einem von der einen Partei der anderen Partei oder von einem Dritten beiden Parteien übermittelten Dokument enthalten ist und der Inhalt des Dokuments im Falle eines nicht rechtzeitig erfolgten Widerspruchs nach der Verkehrssitte als Vertragsinhalt angesehen wird. Darunter fallen kaufmännische Bestätigungsschreiben. Der von der Antragsgegnerin übersandte Kontrakt vom 20.09.2021 (Anl. AG 9) erfüllt die Voraussetzungen eines kaufmännisches Bestätigungsschreiben indes nicht.

Im Handelsverkehr gilt der Grundsatz, dass der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens unverzüglich widersprechen muss, wenn er den Inhalt des Schreibens nicht gegen sich gelten lassen will. Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben muss eindeutig gefasst und erkennbar dazu bestimmt sein, einen Vertragsschluss und den Inhalt der getroffenen Vereinbarung verbindlich festzulegen. Die Rechtsfolgen einer widerspruchslosen Entgegennahme eines Bestätigungsschreibens treten deshalb nur ein, wenn das Schreiben in seinem Wortlaut mit hinreichender Deutlichkeit auf ernsthafte Vertragsverhandlungen Bezug nimmt, die zumindest aus der Sicht des Absenders zu einem gültigen Abschluss geführt haben (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2000 – I ZR 213/98 –, Rn. 25, juris, NJW-RR 2001, 1044; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 83. Aufl., § 147 Rn. 13).

Nach Ansicht der Antragstellerin fehlt es an der erforderlichen Bezugnahme, da es im Purchase Contract nur heiße: „We confirm having bought als follows“ (Anl. AG 9). Angesichts der unmittelbar zuvor zwischen Frau............ und Frau............ ausgetauschten E-Mails und der ausdrücklichen Bitte von Frau............ vom 20.09.2021, ihr einen Kontrakt mit den dort genannten Parametern zu übersenden (Anl. AG 5), genügt das aber.

Widerspricht der Empfänger nicht, wird der Vertrag mit dem aus dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben ersichtlichen Inhalt rechtsverbindlich, es sei denn, dass der Bestätigende das Verhandlungsergebnis bewusst unrichtig wiedergegeben hat oder das kaufmännische Bestätigungsschreiben inhaltlich so weit vom Verhandlungsergebnis abweicht, dass der Absender vernünftigerweise nicht mit dem Einverständnis des Empfängers rechnen konnte (vgl. Grüneberg/Ellenberger, a.a.O., § 147 Rn. 8; MüKoZPO/Münch a.a.O., § 1031 Rn. 39).

Ohne Erfolg behauptet die Antragstellerin eine Abweichung vom zuvor Besprochenen, weil der Antragsgegnerin in dem Purchase Contract erstmalig ein unbesicherter Lieferantenkredit von 14 Tagen eingeräumt worden sei. Das ist aber nur ein Zahlungsziel, das nicht ungewöhnlich sein dürfte.

Die Antragstellerin moniert vergeblich, dass der Purchase Contract erstmalig die Einhaltung von Grenzwerten nach zwei EU-Verordnungen verlange sowie eine Zertifizierung nach „GMP+ FSA“. So überraschend kann das aber nicht gewesen sein, weil die Antragstellerin vorträgt, schon aus den Angaben der Antragsgegnerin in der E-Mail vom 17.09.2021 (Anl. AG 3) sei es auch einem Fachmann nicht möglich gewesen, ohne weitere Rückfragen zu ermitteln, welche Art der Konformitätsuntersuchung konkret vertraglich verlangt werden sollte. Zudem weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Antragstellerin auf ihrer Homepage damit werbe, sie verwende nur zertifiziertes Saatgut und sie sei Bio-zertifiziert. In ihrer ersten E-Mail vom 25.05.2021 weist die Antragstellerin zudem ausdrücklich darauf hin, dass sie GMP+ habe, am Ende findet sich auch das GMP+ Logo (Anl. AG 1).

Selbst wenn aber die engeren Voraussetzungen eines kaufmännisches Bestätigungsschreiben erfüllt wären, könnte eine Schiedsvereinbarung ebenso wie jeder andere Vertrag aber auch unter den erleichterten Bedingungen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens nur geschlossen werden, wenn auf beiden Seiten vertretungsberechtigte Personen gehandelt haben (vgl. BGH NJW 2007, 987 Rn 23 ff). Daran fehlt es.

Soweit es um den dem Purchase Contract (Anl. AG 9) vorangegangenen E-Mail-Verkehr geht, kann noch dahinstehen, ob Frau............ Vertretungsmacht für die Antragstellerin hatte. Denn ein Vertrag kommt durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben auch dann zustande, wenn für den - vertretungsberechtigten - Empfänger des Schreibens bei den Vertragsverhandlungen ein vollmachtloser Vertreter aufgetreten ist. Der Vertretene haftet demnach in einem solchen Fall für den von dem vollmachtlosen Vertreter vorgenommenen Geschäftsabschluss auch dann, wenn seine Einstandspflicht nach den Grundsätzen der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht nicht in Betracht kommt (BGH NJW 2007, 987 Rn. 21).

Da Frau............ von der Antragsgegnerin ihre E-Mail (Anl. AG 8) mit dem angehängten Purchase Contract (Anl. AG 9) an Frau............ geschickt hat, müsste Frau............ Vertretungsmacht gehabt haben, um der Antragstellerin ihr Schweigen zurechnen zu können. Das bestreitet die Antragsstellerin mit der Behauptung, Frau............ arbeite im Vertrieb und bereite Vertragsabschlüsse nur vor.

Dagegen verweist die Antragsgegnerin ohne Erfolg darauf, dass Frau............ nach ihrer E-Mail-Signatur Sales Manager sei (Anl. AG 1), was sie zum Vertragsschluss befuge. Das überzeugt nicht. Die Signatur weist vielmehr auf eine Tätigkeit im Vertrieb hin. Das schließt zwar eine Vollmacht zum Vertragsschluss nicht aus, die Tätigkeitsbezeichnung als solche genügt aber nicht. Die Antragsgegnerin nimmt weiter Bezug auf die E-Mail vom 25. Mai 2021 (Anl. AG 1), mit der Frau............ erstmalig auf die Antragsgegnerin zwecks Abschlusses eines Geschäfts über Soja- und Leinsamenprodukte, insbesondere Bio-Sojakuchen, zugetreten und sich auf Englisch und Deutsch wie folgt vorgestellt habe:

„My name is ............ and I represent the Polish company ………. […] Mein Name ist ............ und ich vertrete das polnische Unternehmen ………..“

Damit hat Frau............ zwar deutlich gemacht, dass sie für die Antragstellerin handelt, es sich also um kein Eigengeschäft handele, das Wort „represent“ ist aber zu allgemein, um daraus abzuleiten, Frau............ habe damit deutlich gemacht, sie sei auch zum Vertragsschluss befugt. Selbst wenn man das anders sähe, kommt es darauf an, ob auch tatsächlich eine Vollmacht vorliegt.

Da die Antragsgegnerin eine rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht nicht darlegen und beweisen kann, kommt nur eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht in Betracht. Die Antragsgegnerin behauptet eine Duldungsvollmacht. Den gesamten Umständen nach sei ihre Kommunikation mit der Antragsgegnerin mit Wissen und Wollen der Antragstellerin geschehen. Sie bestreitet, dass nur die Geschäftsführung der Antragstellerin Bestellvorgänge unterzeichne. Frau............ habe einen solchen Vorbehalt zuvor niemals erwähnt. Sie bestreitet ferner, dass eine gesonderte Bonitätsprüfung zur Unterschrift der Geschäftsführung stattfinde. Damit sind schon die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht nicht hinreichend dargelegt. Eine Duldungsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt, und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH NJW 2007, 987 Rn. 19). Bezogen auf das hier streitige Geschäft fehlt es schon daran, dass Frau............ wie eine Vertreterin aufgetreten ist. Ihr Auftreten lässt sich auch damit vereinbaren, dass sie Vertragsschlüsse nur vorbereitet, zumal es sich um den ersten geschäftlichen Kontakt überhaupt handelte.

Es fehlt auch an der Voraussetzung, dass der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen darf, der als Vertreter Handelnde sei bevollmächtigt. Das setzt in der Regel voraus, dass der Geschäftsgegner die Tatsachen kennt, aus denen sich der Rechtsschein der Bevollmächtigung ergibt (BGH NJW 2007, 987 Rn. 25). An dieser Voraussetzung sowohl der Duldungs- als auch der Anscheinsvollmacht fehlt es hier auf Seiten der Antragsgegnerin, so dass letztlich offen bleiben kann, ob die Antragstellerin aufgrund der Gespräche mit Frau ………. sowie aufgrund deren anschließenden Verhaltens gewusst und geduldet hat oder zumindest hätte wissen müssen und verhindern können, dass Frau............ Kaufverträge über Getreide in ihrem Namen abschließt.

Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin nach Treu und Glauben annehmen durfte, Frau ……….. sei abschlussbevollmächtigt, ergeben sich zudem daraus, dass es auf ihrer Seite eine Heraufstufung in der Hierarchie gegeben hat. Denn den Purchase Contract hat nicht nur Frau............ unterzeichnet, sondern auch ein Prokurist (Anl. AG 9). Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin darum bat, eine unterzeichnete und gestempelte Vertragskopie zu retournieren, lässt Zweifel daran aufkommen, ob sie wirklich darauf vertraute, Frau............ sei bevollmächtigt. Daran ändert auch der Hinweis über der Unterschriftenleiste nichts, der Vertrag sei auch ohne Unterzeichnung und Stempelung wirksam. Denn hier geht es um die Setzung eines Rechtsscheins und um Treu und Glauben.

Desgleichen hilft der Hinweis der Antragsgegnerin auf das „nachvertragliche“ Verhalten der Antragstellerin nicht weiter. Denn auch zu dieser Zeit war für die Antragstellerin nur Frau ………. tätig, so dass sich daraus auch keine nachträgliche Genehmigung gem. § 177 BGB ableiten lässt.

cc) Der Abschluss einer Schiedsvereinbarung lässt sich auch nicht gem. § 1031 Abs. 3 ZPO herleiten. Nach dieser Vorschrift wird eine Schiedsvereinbarung begründet, wenn ein den Formerfordernissen des Absatzes 1 oder 2 entsprechender Vertrag auf ein Dokument Bezug nimmt, das eine Schiedsklausel enthält, und die Bezugnahme dergestalt ist, dass sie diese Klausel zu einem Bestandteil des Vertrags macht. Wie dargelegt, fehlt es schon an den Formerfordernissen des § 1031 Abs. 1 oder 2 ZPO.

Aber selbst wenn man das unterstellt, sind die weiteren Anforderungen des § 1031 Abs. 3 ZPO für die Einbeziehung einer - wie hier - nur in AGB vereinbarten Schiedsklausel nicht erfüllt. Der Kontrakt nimmt zwar am Ende im Abschnitt „Payment and Terms and Conditions“ Bezug auf die EHB, die in § 1 Abs. 1 eine Schiedsklausel enthalten, diese Bezugnahme reicht aber nicht aus, um sie zum Bestandteil des Vertrages zu machen.

Die Beurteilung bestimmt sich nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH nach dem materiellen Recht (BGH, Urteil vom 26. November 2020 – I ZR 245/19 –, Rn. 31, juris = RdTW 2021, 61, NJW-RR 2021, 376, SchiedsVZ 2021, 97 Anm. Masser/Harraschain; vgl. dazu Kröll SchiedsVZ 2021, 128 f; Wächter SchiedsVZ 2023, 21, 22 f). Ist die Schiedsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten, auf die Bezug genommen wird, müssen die allgemein für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nötigen Voraussetzungen gegeben sein. Danach ist maßgeblich, ob die EHB mit der Schiedsklausel nach deutschem Recht einschließlich des CISG wirksam in den Vertrag zwischen den Parteien einbezogen wurden (vgl. BGH a.a.O. Rn. 31 ff). Soweit der BGH ausführt, die Anwendbarkeit der Art. 14 bis 24 CISG auf die Frage der Einbeziehung einer Schiedsklausel in den Vertrag gelte jedenfalls für Fälle, in denen mangels Einhaltung der Form des Art. II Abs. 2 UNÜ nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII Abs. 1 UNÜ) auf das nationale Sachrecht oder Kollisionsrecht abzustellen sei (BGH a.a.O., Rn. 37), muss das gleichermaßen für den Fall gelten, wenn – wie hier – gem. Art. I Abs. 2 a) EuÜ mangels Einhaltung der Schriftform auf die erleichterten Wirksamkeitsvoraussetzungen der Rechtsordnungen der Parteien abgestellt werden kann.

Die Schiedsvereinbarung ist - unterstellt, sie ist wirksam in den Vertrag einbezogen worden - Teil eines Kaufvertrags über Waren zwischen Parteien, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, wobei beide Staaten - Deutschland und Polen - Vertragsstaaten des CISG sind (vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter, CISG, 7. Aufl., Anhang I). Damit ist das CISG grundsätzlich anwendbar. Auf die Frage, ob der in den EHB-Bedingungen enthaltene Ausschluss des CISG – der auch in den „Terms and Conditions“ des Kontrakts erwähnt wird (Anl. AG 9) - wirksam ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Diese Rechtswahl der Parteien kann zwar das Schiedsvereinbarungsstatut beeinflussen, bleibt aber bei der Prüfung des nationalen Sachrechts unberücksichtigt (BGH a.a.O. Rn 32). Nach Ansicht des BGH beurteilt sich die Frage des materiell wirksamen Zustandekommens von Schiedsvereinbarungen im Anwendungsbereich des CISG daher nach dem CISG (BGH a.a.O. Rn 33 ff; vgl. auch Kröll, SchiedsVZ 2021, 128 f; Wächter, SchiedsVZ 2023, 21, 22 f).

Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einen dem CISG unterliegenden Vertrag richtet sich nach den für diesen geltenden Vertragsabschlussvorschriften (Art. 14, 18 CISG). Allerdings enthält das CISG keine besonderen Regeln für die Einbeziehung standardisierter Geschäftsbedingungen in den Vertrag. Es ist deshalb durch Auslegung nach Maßgabe von Art. 8 CISG zu ermitteln, ob die EHB-Bedingungen mit der Schiedsvereinbarung wirksam einbezogen worden sind. Das kann sich schon aufgrund der Verhandlungen zwischen den Parteien, der zwischen ihnen bestehenden Gepflogenheiten oder der internationalen Gebräuche ergeben (Art. 8 Abs. 3 CISG). Im Übrigen ist gem. Art. 8 Abs. 2 CISG darauf abzustellen, wie eine "vernünftige Person der gleichen Art wie die andere Partei" das Angebot aufgefasst hätte (BGH, a.a.O. Rn 41).

Für eine Einbeziehung der EHB aufgrund der Verhandlungen zwischen den Parteien oder der zwischen ihnen bestehenden Gepflogenheiten gibt es keine Anhaltspunkte. Es handelt sich um den ersten geschäftlichen Kontakt.

Soweit sich die Antragsgegnerin auf einen internationalen Handelsbrauch bezieht, kann sie damit keinen Erfolg haben. Danach sollen im internationalen Handel mit Getreide Schiedsklauseln die Regel sein. Selbst wenn das grundsätzlich zutreffen sollte, könnte sich die Antragsgegnerin aber schon deshalb nicht darauf berufen, weil sie in sämtlichen E-Mails am Ende auf den „Gerichtsstand Freiburg im Breisgau“ hingewiesen hat, auch in ihrer E-Mail vom 21.09.2021 (Anl. AG 8), mit der sie der Antragstellerin den Purchase Contract (Anl. AG 9) übersandt hat (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 42).

Wird darauf abgestellt, wie eine "vernünftige Person der gleichen Art wie die andere Partei" das Angebot aufgefasst hätte (Art. 8 Abs. 2 CISG), ist es erforderlich, dass dem Erklärungsgegner der Text der Allgemeinen Geschäftsbedingungen übersandt oder anderweitig zugänglich gemacht wird (BGH a.a.O., Rn. 43). Die Anforderungen sind insoweit strenger als nach dem deutschen unvereinheitlichten Recht, wo im Verkehr zwischen Unternehmern die in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch dann Vertragsinhalt werden, wenn die andere Partei sie nicht kennt, jedoch die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme - etwa durch Anforderung beim Verwender – hat (vgl. BGH a.a.O., Rn. 44).

Hier hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin die EHB nicht übersandt. Für ein „sonst Zugänglichmachen“ genügt es auch nicht, dass die Antragsgegnerin in den im Kontrakt abgedruckten „Terms and Conditions“ darauf hingewiesen hat, dass man eine Kopie der EHB unter https://www.erling-verlag.com …“ erhalten könne (Anl. AG 9). Der BGH betont ausdrücklich, dass im internationalen Handel nach Treu und Glauben keine Erkundigungspflicht zugemutet werden könne (BGH a.a.O., Rn. 44). Der Hinweis auf den Link des Verlages, über den die EHB bezogen werden können, ist schon deshalb nicht ausreichend, weil die Übersendung der EHB kostenpflichtig ist. Der Verlag verlangt eine Gebühr von € 19,90. Hinzukommt, dass sich der Link in einem langen eng bedruckten Text mit anderen Informationen befindet, zudem noch unter der irreführenden Überschrift „Payment“.

Soweit die Antragsgegnerin behauptet, die Antragsstellerin habe die EHB gekannt, weil sie schon Ende 2020 ein Geschäft auf der Grundlage der EHB mit einer ……………… GmbH getätigt habe, fehlt es an dem entscheidenden Vortrag dazu, ob der Antragsstellerin damals die EHB übersandt wurden.

Es genügt auch nicht, dass es in den abgedruckten „Terms and Conditions“ heißt, die Parteien vereinbarten das Schiedsgericht des Vereins der Getreidehändler der Hamburger Börse e.V. als „ the place for dispute resolution“ (Anl. AG 9). Das deutet zwar darauf hin, dass es auch eine Schiedsvereinbarung gibt. Wörtlich geht es aber nur um die örtliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts. So heißt es in § 1 Abs. 3 S. 1 EHB: „Zuständig ist das Schiedsgericht, das zwischen den Parteien vereinbart ist.“ Das setzt aber eine wirksame Schiedsvereinbarung voraus. Wenn die EHB aber gar nicht Vertragsbestandteil geworden sind, fehlt es an einer Grundlage für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit. Im Übrigen gilt auch hier, dass die textliche Gestaltung unübersichtlich und irreführend ist. Desgleichen ist auch an dieser Stelle zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin in ihren E-Mails am Ende auf den Gerichtsstand Freiburg im Breisgau hinweist, so auch in der E-Mail vom 21.09.2021, mit der sie der Antragstellerin den Kontrakt übersandt hat (Anl. AG 8).

Anders als im zitierten Urteil des BGH sind hier nicht noch nach dem nationalen Kollisionsrecht anwendbare Vorschriften (Art. 11 Abs. 2 EGBGB) zu prüfen (vgl. BGH a.a.O., Rn. 45 ff). Der BGH führt dazu aus, nach der Meistbegünstigung gem. Art. VII Abs.1 UNÜ gehörten zu dem schiedsfreundlicheren Recht auch die nationalen Kollisionsnormen für die Anknüpfung der Form (BGH a.a.O. Rn. 46). Hier ist aber das UNÜ überhaupt nicht anwendbar, sondern nur das EuÜ. Hinsichtlich der Form verweist Art. I Abs. 2 a) Hs. 2 EuÜ abschließend auf das Sachrecht der Rechtsordnungen beider Parteien und nicht auch auf das Kollisionsrecht (vgl. auch BGH WM 1970, 1050, wo nur auf das deutsche und österreichische Sachrecht und nicht auf das deutsche und österreichische IPR eingegangen wird).

Der Antrag der Antragsgegnerin auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ist zulässig, hat aber aus denselben Gründen, aus denen der Schiedsspruch aufzuheben ist, in der Sache keinen Erfolg (§ 1060 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a)).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.