Einkommensteuer: Zur Anwendung des § 50d Abs. 11 EStG a.F. auf doppelstöckige Konstruktionen mit Organschaft

Die Beteiligten streiten über die Anerkennung von Verlusten des Klägers als persönlich haftender Gesellschaft einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) in den Jahren 2012 und 2013 (Streitjahre).

Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger. Er zog im Jahr 2006 mit seiner späteren Ehefrau, A, in der Schweiz zusammen. Zu postalischen Zwecken hatte der Kläger danach zunächst noch eine Meldeadresse in Hamburg, von der er sich im Jahr 2010 abmeldete. Ein inländischer Wohnsitz bestand seit 2006 nicht mehr. Der Kläger war in den letzten zehn Jahren vor seinem Wegzug in die Schweiz in der Bundesrepublik Deutschland mindestens fünf Jahre lang unbeschränkt einkommensteuerpflichtig. In den Streitjahren hielt sich der Kläger an einzelnen Tagen in der Bundesrepublik Deutschland auf. Auf die eingereichten Aufstellungen zum Aufenthalt in Hamburg, Deutschland und anderen Orten (...) wird Bezug genommen.

Der Kläger wurde im Kanton B, Schweiz, nach eigenen Angaben in den Streitjahren nach der sog. Besteuerung nach dem Aufwand mit einer Steuerbelastung in Höhe von ca. ... CHF (2012) bzw. ... CHF (2013) besteuert. Im Kanton C, Schweiz, wurden das Einkommen und die Vermögenswerte des Klägers bei der ordentlichen Besteuerung seiner Ehefrau in den Streitjahren anteilig berücksichtigt. Daraus ergab sich für den Kläger und seine Ehefrau eine weitere Steuerbelastung in Höhe von ca. ... CHF (2012) bzw. ca. ... CHF (2013).

Der Kläger war an verschiedenen Gesellschaften der D-Unternehmensgruppe in der Bundesrepublik Deutschland beteiligt. Die D-Gruppe war seit 18XX eine Unternehmensgruppe für .... Der Kläger verkaufte im Jahr 2010 Teile seiner Unternehmensgruppe an ein anderes Unternehmen mit Sitz in den USA. Als inländische Obergesellschaften der verbleibenden Unternehmensgruppe fungierten im Jahr 2012 die D1 KG (GmbH & Co.), an der der Kläger zu 94,5 % beteiligt war (eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg unter HRA xxx, gegründet 198X), sowie die Kommanditgesellschaft E GmbH & Co (HRA xxx des Amtsgerichts Hamburg, gegründet 200X), an der der Kläger zu 100 % beteiligt war. Komplementärin der D1 KG (GmbH & Co.) war die Verwaltungsgesellschaft D2 mbH (HRB xxx des Amtsgerichts Hamburg). Den Veräußerungserlös hatte die Verwaltungsgesellschaft D3 mbH (gegründet 198X, HRB xxx des Amtsgerichts Hamburg, bzw. nach Verschmelzung im Jahr 2015 die D4 GmbH, HRB xxx des Amtsgerichts Hamburg) vereinnahmt. Auch an der Verwaltungsgesellschaft D3 mbH war der Kläger mittelbar zu 100 % beteiligt. Die D1 KG (GmbH & Co.) war bis 2013 Eigentümerin eines Gebäudekomplexes in dem Areal XX/X-Straße und YY. Einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Verwaltungsgesellschaft D3 mbH und der Verwaltungsgesellschaft D2 mbH war in den Streitjahren der Kläger. Nach Veräußerung des Gebäudes im Jahr 2013 war die D1 KG (GmbH & Co.) aufgrund einer Vereinbarung mit dem Erwerber berechtigt, die Räumlichkeiten bis Ende 2013 zu nutzen.

Der Kläger veräußerte die einzelnen Gesellschaften bzw. ihre Geschäftsbereiche über mehrere Jahre bis zum Ende des Jahres 2012. Parallel zur Veräußerung suchte der Kläger neue Investitionsmöglichkeiten in der Branche der ....

Mit Vertrag vom XX. 2012 gründeten der Kläger, seine Ehefrau und seine drei volljährigen Kinder die F KGaA (HRB xxx des Amtsgerichts Hamburg, im Folgenden: KGaA). Der Kläger war alleiniger persönlich haftender Gesellschafter mit einer Vermögenseinlage von ... €, die nicht auf das Grundkapital geleistet wurde. Seine Ehefrau und die Kinder waren die Kommanditaktionäre, die zu jeweils gleichen Teilen am Grundkapital der KGaA in Höhe von insgesamt ... € beteiligt waren. Der Kläger war danach am Vermögen der KGaA mit 95,24 % beteiligt. Der Sitz der Gesellschaft befand sich an der Anschrift X-Straße, Hamburg, in den Räumlichkeiten der D1 KG (GmbH & Co.). Am Eingang des Hauses X-Straße befand sich ein Geschäftsschild der KGaA. Der Kläger unterhielt dort ein Büro. Im Juni 2013 verlegte die KGaA ihren Sitz in die Räumlichkeiten des Klägervertreters, ..., Hamburg. Die Geschäftsunterlagen wurden seit dieser Zeit dort aufbewahrt. Gegenstand des Unternehmens war ausweislich der Handelsregistereintragung der ....

Die KGaA gründete mit der Verwaltungsgesellschaft D3 mbH die F1 Beteiligungsgesellschaft mbH (HRB xxx des Amtsgerichts Hamburg, im Folgenden: GmbH) mit Gesellschaftsvertrag vom XX. September 2012 (mit Änderung vom XX. September 2012). Der Kläger war einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer. Die KGaA war zu 90 % am Stammkapital der GmbH beteiligt. Die übrigen 10 % hielt die Verwaltungsgesellschaft D3 mbH. Geschäftsjahr der GmbH war das Kalenderjahr. Für den Zeitraum XX. September 2012 bis 31. Dezember 2012 wurde ein Rumpfgeschäftsjahr gebildet. Die KGaA wurde im Jahr 2012 mit Eigenkapital i.H.v. ca. ... € ausgestattet. Gegenstand des Unternehmens war ausweislich der Handelsregistereintragung der .... Sitz der GmbH war die X-Straße, Hamburg. Dort befand sich am Eingang des Hauses ein Geschäftsschild der GmbH.

Zwischen der GmbH und der KGaA als herrschendem Unternehmen wurde am XX. September 2012 ein Ergebnisabführungsvertrag geschlossen (mit Nachtrag vom XX. September 2012). Der Vertrag galt rückwirkend für die Zeit ab Beginn des bei Eintragung in das Handelsregister der Organgesellschaft laufenden Geschäftsjahres und konnte frühestens zum Ablauf des 31. Dezember 2018 gekündigt werden. Der Ergebnisabführungsvertrag enthielt u.a. folgende Regelungen:

"§ 2 Verlustübernahme(1) Die Organträgerin ist gemäß allen Vorschriften des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung verpflichtet, jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den anderen Gewinnrücklagen nach § 272 Abs. 3 HGB, soweit rechtlich zulässig, Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind.(2) Die Organträgerin ist nicht berechtigt, gegenüber einem Anspruch der Organgesellschaft auf Verlustübernahme gemäß vorstehendem Absatz (1) die Aufrechnung mit eigenen Ansprüchen zu erklären oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen.(3) Die Parteien verpflichten sich, vor Ablauf von drei Jahren nach dem Tage, an dem die Eintragung der Beendigung dieses Vertrages in das Handelsregister nach § 10 HGB als bekannt gemacht gilt, weder den Anspruch auf Verlustausgleich zu verzichten noch sich über ihn zu vergleichen. Es gelten §§ 2 Abs. 3 und 4 AktG in ihrer jeweils gültigen Fassung entsprechend.(4) § 1 Abs. 4 gilt entsprechend.

§ 4 Sicherung der außenstehenden GesellschafterDie Organträgerin verpflichtet sich, für die Dauer dieses Vertrages den außenstehenden Gesellschaftern der Organgesellschaft für je EUR ... Geschäftsanteile einen jährlichen Ausgleich in Höhe von EUR ... zu zahlen. Sofern außenstehende Gesellschafter andere Zuzahlungen in das Eigenkapital leisten, verpflichtet sich die Organträgerin für je EUR ... Zuzahlung ebenfalls einen jährlichen Ausgleich in Höhe von EUR ... zu zahlen. Der Anspruch auf Zahlung des Ausgleichs ist mit Feststellung des Jahresabschlusses der Organgesellschaft fällig."

Der Ergebnisabführungsvertrag wurde am XX. Oktober 2012, der Nachtrag hierzu am XX. November 2012 in das Handelsregister beim Amtsgericht Hamburg eingetragen. Auf die Verträge wird Bezug genommen (...).

In den Streitjahren wurde die Übernahme des Verlustes der Organgesellschaft in der Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) der KGaA unter der Position "Aufwendungen aus Verlustübernahme" und in der Bilanz unter der Position "Verbindlichkeiten F1 GmbH" verbucht. Die GmbH erfasste in ihrer GuV den Ausgleich des Verlustes durch die KGaA unter der Position "Erträge aus Verlustübernahme" und in der Bilanz unter "Forderungen F KGaA". Auf die GuV der KGaA für 2012 und 2013, den Kontennachweis der KGaA zur GuV und zur Bilanz für 2013, die GuV der GmbH für 2012 und 2013 sowie den Kontennachweis zur GuV und zur Bilanz der GmbH für 2013 wird Bezug genommen (...). Die Verlustausgleichverpflichtung erfüllte die KGaA jeweils durch Übernahme einer entsprechenden Darlehnsverpflichtung gegenüber der GmbH im Wege der Novation. Auf die Verträge von XX. Mai 2013 und XX. Juli 2014 wird Bezug genommen (...).

Die KGaA übernahm die Ausgleichszahlungen entsprechend § 4 des Ergebnisabführungsvertrags i.H.v. jeweils ... € für 2012 und 2013 an die Verwaltungsgesellschaft D3 mbH.

In den Jahren 2014 bis 2016 erzielte die GmbH jeweils einen Ertrag (2014: ... €; 2015: ... € und 2016: ... €). Die Gewinnabführungen verbuchten die GmbH und die KGaA in ihrer jeweiligen GuV unter der Position "auf Grund eines Gewinnabführungsvertrags enthaltene bzw. abgeführte Gewinne". Zudem vereinbarten die GmbH und die KGaA bezüglich dieser Gewinnabführungen im jeweils folgenden Geschäftsjahr, im zeitlichen Zusammenhang mit der Feststellung der Jahresabschlüsse, Aufrechnungen in Form von Tilgungsvereinbarungen zu den vorgenannten Darlehnsvereinbarungen.

Am XX. Oktober 2011 wurde die G SICAV-FIS gegründet (mit Wirkung zum XX. November 2013 umbenannt in H SICAV-FIS, im Folgenden: SICAV), eine luxemburgische Aktiengesellschaft (société anonyme) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital - spezialisierter Investmentfonds (société d'investissement à capital variable - fonds d'investissement spécialisé). In Art. 4 der Satzung wurde als ausschließlicher Geschäftszweck der SICAV die Anlage des Gesellschaftsvermögens in Wertpapieren und (...), festgelegt. Das Gesellschaftskapital der SICAV entsprach nach Art. 6 ihrer Satzung jederzeit der Gesamtheit des Nettovermögens der Gesellschaft. Der Nettovermögenswert jeder Aktie wurde nach Art. 10 Abs. 4 Satz 1 ihrer Satzung dadurch bestimmt, dass das Nettovermögen durch die Zahl der sich am Bewertungstag im Umlauf befindlichen Aktien geteilt wurde. Im Fall von Dividendenzahlungen verringerte sich nach Art. 10 Abs. 5 ihrer Satzung der Nettovermögenswert um den Betrag der Dividendenausschüttung. Ebenso verringerte sich nach Art. 10 Abs. 5 ihrer Satzung der Nettovermögenswert im Fall des Rückkaufs von Aktien um den eingezahlten Betrag. Der Rücknahmepreis entsprach dem Anteilwert gemäß der Ermittlung des Nettovermögenswerts. Die SICAV unterlag nach Art. 28 i.V.m. Art. 4 der Satzung dem luxemburgischen Gesetz vom 13. Februar 2007 bezüglich Spezialisierter Investmentfonds ("loi du 13 février 2007 relative aux fonds d'investissement spécialisés", Amtsblatt des Großherzogtums Luxemburg, Mémorial A - N° 13 de 2007 [im Folgenden: Gesetz vom 13. Februar 2007]). Gesellschaftssitz war Luxemburg. Dort war auch der Verwaltungsrat, der die Gesellschaft vertrat, tätig. Mitglieder des Verwaltungsrates waren zunächst J (bis XX. April 2013, zugleich Division Director der K Bank International Limited, Niederlassung Deutschland), L, M und N (bis XX. September 2013), O (ab XX. November 2013), P (ab XX. November 2013, zugleich Mitarbeiter der R Bank - ... -) und S (seit XX. November 2013, zugleich Mitarbeiter der R Bank). Auf die Satzung (...), die Jahresberichte der SICAV zum 31. Dezember 2012 und 2013 (...) und das Gesetz vom 30. Februar 2007 (...), geändert durch Gesetz vom 17. Dezember 2010 über Organismen für gemeinsame Anlagen (https://elvingerhoss.lu/sites/default/files/documents/legal_topics/investment/EHP-UCI-Legal-texts-FR-DE.pdf, zuletzt abgerufen am 27. Mai 2026, im Folgenden Gesetz vom 17. Dezember 2010) wird Bezug genommen. Eine SICAV ist in Luxemburg von der Ertragsteuer befreit. Sie unterliegt jährlich maximal der sog. Abonnementsteuer (taxe d'abonnement), die mit einem pauschalen Steuersatz von 0,01 % auf das Nettovermögen der Gesellschaft erhoben wird (Art. 66 und 68 des Gesetzes vom 13. Februar 2007 und Art. 173-176 des Gesetzes vom 17. Dezember 2010). Tatsächlich betrug die taxe d'abonnement der SICAV für 2012 i.H.v. ... € und für 2013 i.H.v. ... €.

Mit Vertrag vom XX. Oktober 2012 erwarb die GmbH insgesamt 6XX.XXX,XX Anteile an der SICAV im Wert von ... € (... € pro Anteil) zum XX. Oktober 2012. Die GmbH war danach am XX. Oktober 2012 (als einer von drei Investoren) zu 99,92 % an der SICAV erstmalig beteiligt. Zum XX. Oktober 2012 war die GmbH nach Ausscheiden eines weiteren Aktionärs zu 99,96 % an der SICAV beteiligt. Die GmbH finanzierte den Erwerb mit Eigenmitteln sowie durch Aufnahme eines Darlehens bei der K Bank Ltd. über ... € mit Darlehensvertrag vom XX. bzw. XX. Oktober 2012. Nach § 1 Abs. 1 des Darlehnsvertrags wurde das Darlehn zum Erwerb der Anteile (an der SICAV) gewährt. Als Zinssatz waren 1,5 % p.a. vereinbart. Das Darlehn war nach § 4 Abs. 1 des Darlehnsvertrags bei Kündigung (§ 7 des Darlehnsvertrags) oder Eintritt der Tatbestände des § 4 Abs. 2 bis 5 des Darlehnsvertrags zurückzuzahlen. Nach § 7 des Darlehnsvertrags war der Darlehnsgeber zur ordentlichen Kündigung des Darlehns mit einer Frist von zwei Werktagen zum Ende einer Zinsperiode berechtigt. Zudem war der Darlehnsgeber zur außerordentlichen Kündigung nach § 7 Abs. 2 des Darlehnsvertrags berechtigt. Nach § 4 Abs. 2 des Darlehnsvertrags war der Darlehnsnehmer berechtigt, das Darlehn jederzeit mit einer Benachrichtigungsfrist von zwei Werktagen ganz oder teilweise zu kündigen. Nach § 4 Abs. 3 des Darlehnsvertrags hatte der Darlehnsnehmer eine Rückzahlung durch die SICAV an den Darlehnsgeber zu veranlassen, sofern und soweit die SICAV eine Ausschüttung vornahm. Entsprechendes galt nach § 4 Abs. 4 des Darlehnsvertrags bei Rückgabe der Anteile durch den Darlehnsnehmer an die SICAV. Zudem verpflichtete sich der Darlehnsgeber nach § 5 Abs. 1 des Darlehnsvertrages, zur Sicherung aller bestehenden, künftigen, bedingten oder befristeten Forderungen des Darlehnsgebers gegen den Darlehnsnehmer aus dem Darlehnsvertrag, dem Darlehnsgeber ein Pfandrecht an den Anteilen an der SICAV zu bestellen. Im Übrigen wird auf den Darlehnsvertrag Bezug genommen (...).

Die SICAV erwarb im Wesentlichen Bundesanleihen mit Strip-Option (im Folgenden: Anleihen cum), und zwar am 9. Oktober 2012, am 10. Oktober 2012, am 12. Oktober 2012 sowie am 15. Oktober 2012 zu einem Wert in Höhe von insgesamt ... €. Dabei erwarb die SICAV etwa 30 verschiedene Wertpapiere, die Fälligkeiten zwischen den Jahren 2013 bis 2040 aufwiesen. Die Zinsforderungen wurden sodann im Auftrag der SICAV von dem Stammrecht getrennt, so dass jeweils eigenständige Wertpapiere (Zero-Bonds betreffend das Stammrecht [Kapital-Strip, im Folgenden: Anleihe ex] und betreffend die Zinsforderungen [Zins-Strips]) entstanden (sog. Bondstripping). Die SICAV verkaufte jeweils am Kauftag der Anleihen cum die jeweiligen Zins-Strips und vereinnahmte die Gegenwerte mit Wertstellung am 12. Oktober 2012, am 15. Oktober 2012, am 17. Oktober 2012 und am 18. Oktober 2012 zu einem Wert in Höhe von insgesamt ... €. Des Weiteren verkaufte die SICAV einen Teil der Anleihen ex mit Wertstellung am 17./18. Oktober 2012 zu einem Wert in Höhe von insgesamt ... €.

Am 19. Oktober 2012 beschloss die SICAV eine Zwischenausschüttung zum XX. Oktober 2012 in Höhe von insgesamt ... € pro Anteil (gemäß am XX. Februar 2013 veröffentlichter Bekanntmachung im Bundesanzeiger: ausgeschüttete Erträge: ... € pro Anteil; ausschüttungsgleiche Erträge: ... € pro Anteil; Zahltag: 24. Oktober 2012). Die GmbH erhielt danach aus dieser Zwischenausschüttung für ihre Anteile insgesamt ... €. Auf die "Bekanntmachung der Angaben gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Investmentsteuergesetz für die Zwischenausschüttung vom XX. Oktober 2012 des laufenden Geschäftsjahres vom XX. November 2011 bis 31. Dezember 2012" (...) wird Bezug genommen.

Am 24. Oktober 2012 zahlte die GmbH das Darlehen teilweise (in Höhe von ... €) zurück.

Danach verkaufte die SICAV weitere Anleihen ex mit Wertstellung bis zum 8. November 2012 zu einem Wert in Höhe von insgesamt ... €.

Zum 9. November 2012 nahm die SICAV insgesamt 6XX.XXX Anteile der GmbH zu einem Kurs von ... € pro Anteil zurück. Die GmbH erhielt demnach hierfür insgesamt ... €. Die GmbH war danach mit noch 1X.XXX,XX Anteilen zu 97,23 % an der SICAV beteiligt.

Zum 12. November 2012 tilgte die GmbH das restliche noch valutierende Darlehen i.H.v. ... € zuzüglich Zinsen i.H.v. ... €.

Auf das Konto der GmbH gelangte am 13. November 2024 ein Betrag von ... €, der wie folgt ermittelt worden war:

Ab dem XX. November 2012 war die GmbH alleinige Inhaberin der Anteile an der SICAV, jedenfalls bis zum Ende des Streitzeitraums.

Auf die verbliebenen 1X.XXX,XXX Anteile erhielt die GmbH von der SICAV für den Zeitraum vom XX. Oktober 2011 bis zum 31. Dezember 2012 ausschüttungsgleiche Erträge in Höhe von ... € pro Anteil, mithin insgesamt ... €. Auf die "Bekanntmachung der Angaben gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Investmentsteuergesetz für die Zwischenausschüttung vom XX. Oktober 2012 des laufenden Geschäftsjahres vom XX. November 2011 bis 31. Dezember 2012" (...) wird Bezug genommen. Im Jahr 2013 erfolgten keine Ausschüttungen der SICAV an die GmbH.

Am 25. November 2013 erwarb die GmbH weitere Anteile an der SICAV. Zuvor wurde der bisherige Verwaltungsrat teilweise abberufen und Vertreter der R Bank, P und S, wurden eingesetzt. Auf Initiative des Klägers wurde in der Satzung der SICAV die Möglichkeit der kurzfristigen Kreditaufnahme erweitert. Zum XX. Dezember 2016 war die GmbH nicht mehr an der SICAV beteiligt.

In ihrer GuV für 2012 erfasste die GmbH insbesondere die Erträge aus Ausschüttungen und ausschüttungsgleichen Erträgen aus der SICAV i.H.v. ... € als Betriebseinnahmen. Als Betriebsausgaben erfasste sie insbesondere Kursdifferenzen i.H.v. ... €, Rücknahmegebühr Anteile SICAV i.H.v. ... €, Verlust aus Verkauf von Anteilen an der SICAV i.H.v. ... €, Abschreibungen auf Anteile an der SICAV i.H.v. ... € sowie Darlehnszinsen an die K Bank Ltd. für den Erwerb der Anteile an der SICAV i.H.v. ... €.

Die KGaA übernahm aufgrund des Ergebnisabführungsvertrages den Verlust nebst Ertragsteuern in Höhe von insgesamt ... €. In der Gewinnermittlung der KGaA für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2012 wurde das Einkommen der GmbH in Höhe von -... € zugerechnet.

Danach wurde das steuerliche Ergebnis des Klägers aus der KGaA für 2012 wie folgt ermittelt:

In der GuV für 2013 erfasste die GmbH insbesondere Kursdifferenzen i.H.v. ... € als Betriebsausgaben. Wegen der von der GmbH in ihren GuV für 2012 und 2013 erfassten Aufwendungen und Erträge wird ergänzend auf die GuV Bezug genommen (...).

Für das Jahr 2013 wurde das steuerliche Ergebnis des Klägers aus der KGaA wie folgt ermittelt:

Der Kläger machte für 2012 das für ihn ermittelte steuerliche Ergebnis und für 2013 seinen Verlustanteil in seinen Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre geltend. Der Beklagte erließ am 28. September 2015 einen Einkommensteuerbescheid für 2012, den er am 13. Oktober 2015 änderte, sowie am 26. Oktober 2015 einen Einkommensteuerbescheid für 2013, in denen er die geltend gemachten Verluste des Klägers aus seiner Beteiligung an der KGaA nicht berücksichtigte. Für 2013 berücksichtigte der Beklagte allerdings die geltend gemachten Einkünfte bei Anwendung des negativen Progressionsvorbehalts i.H.v. -... €. Gegen den Bescheid für 2012 legte der Kläger am 27. Oktober 2015 und gegen den Bescheid für 2013 am 26. November 2015 jeweils Einspruch ein. Die Einsprüche wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 28. November 2016 zurück. Die Einkünfte des Klägers seien als ausländische Einkünfte i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 des Außensteuergesetzes (AStG) i.V.m. § 34d Nr. 2 i.V.m. Nr. 6 des Einkommensteuergesetzes (EStG) zu qualifizieren. Der Kläger sei in einem Niedrigsteuerland ansässig und habe wesentliche wirtschaftliche Interessen in Deutschland. Die Folge sei, dass er über die beschränkte Steuerpflicht hinaus mit allen Einkünften, die nicht ausländische Einkünfte seien, der Einkommensteuer unterliege. Die Einkünfte aus den Dividenden der SICAV seien solche ausländischen Einkünfte. Diese Qualifikation bleibe auch für den Kläger als persönlich haftendem Gesellschafter der KGaA erhalten. Diese Einkünfte seien der Höhe nach nach dem Veranlassungsprinzip zu ermitteln. Es sei davon auszugehen, dass alle bei der Organgesellschaft und dem Organträger geltend gemachten Betriebsausgaben im Zusammenhang mit den Dividenden aus der SICAV entstanden seien. Dementsprechend unterfielen sie nicht der deutschen Einkommensteuer. Im Übrigen handele es sich jedenfalls um eine missbräuchliche Gestaltung i.S.d § 42 der Abgabenordnung (AO). Für 2013 werde auf die Androhung einer Verböserung im Hinblick auf die eigentlich auch nicht im Rahmen des Progressionsvorbehalts zu erfassenden ausländischen Einkünfte verzichtet, da die steuerliche Auswirkung gering sei.

Am 12. Dezember 2016 hat der Kläger Klage erhoben.

Er ist der Auffassung, die geltend gemachten Verluste seien bei seiner Einkommensteuerveranlagung als gewerbliche Einkünfte zu berücksichtigen.

Die KGaA sei aus folgenden Gründen gegründet worden: Er, der Kläger, habe das wirtschaftliche Ziel gehabt, sich an einem - langfristig im Betriebsvermögen gehaltenen - Investmentvermögen zu beteiligen. Die Verwaltungsgesellschaft D3 mbH sei auf der Zwischenstufe der GmbH eingebunden worden, da diese zum einen den Veräußerungserlös vereinnahmt gehabt habe und zum anderen bei größeren Darlehn und später ohne Ergebnisabführungsvertrag eine Haftung und eventuelle Nachhaftung von ihm, dem persönlich haftenden Gesellschafter der KGaA, habe vermieden werden können. Der Ergebnisabführungsvertrag sei abgeschlossen worden, um das Risiko für ihn, den Kläger, als persönlich haftendem Gesellschafter der KGaA, gering zu halten. Grundsätzlich hafte der persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA nach § 278 Abs. 1 und 2 des Aktiengesetzes -AktG- i.V.m. § 160 des Handelsgesetzbuches -HGB- (in der Fassung des Gesetzes vom 26. November 2001, BGBl I 2001, 3138) auch im Rahmen einer Nachhaftung bis zu fünf Jahre nach Eintragung des Ausscheidens aus der Stellung des Komplementärs. Die Nachhaftung beziehe sich auf alle bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens begründeten Verbindlichkeiten. Bei der Verbindlichkeit aus der Verlustübernahmeverpflichtung der KGaA gegenüber der GmbH sei aber die handelsbilanzielle Sichtweise maßgebend (Bundesgerichtshof -BGH-, Urteile vom 14. Februar 2005, II ZR 361/02, DStR 2005, 750; vom 11. Oktober 1999, ZR 120/98, BGHZ 142, 362). Daher könne bei etwaigem drohendem Ungemach bei der GmbH über eine mögliche einvernehmliche Aufhebung des Ergebnisabführungsvertrags eine Einstandspflicht der KGaA und damit von ihm, dem Kläger, verhindert werden.

Von der R Bank sei ihm eine Investition in Bundesanleihen empfohlen worden. Über die R Bank sei er auch in Kontakt mit Herrn J (K Bank Ltd.) gekommen. Die Investition in eine SICAV sei gewählt worden, da hier praktisch jeder Anleger seinen eigenen Fonds erhalte. Seine, des Klägers, ursprüngliche Idee sei eine Geldanlage gewesen. Bei der SICAV sei es so gewesen, dass in festverzinsliche Wertpapiere habe investiert werden müssen, und zwar in Staatsanleihen bester Bonität. Seine, des Klägers, Idee sei es gewesen, mit festverzinslichen Wertpapieren Geld zu verdienen und kurzfristig sein Geld anzulegen, um dann später wieder investieren zu können. Dabei habe die damalige Eurokrise eine Rolle gespielt. Deutschland sei als sicherer Hafen angesehen worden. Die Erwartung sei gewesen, dass die Zinsen hier sinken würden, was zur Folge gehabt hätte, dass die Rendite der Anleihemäntel wegen der langen mittleren Restbindungsdauer des Kapitals gestiegen wäre, da sie stark von Kursveränderungen des Marktzinses habe profitieren können. Er, der Kläger, habe ... € Eigenkapital einsetzen wollen. Das Investment sei nicht erfolgreich gewesen, da sich die Zinsen entgegen seiner, des Klägers, Erwartung entwickelt hätten. Aus diesem Grunde sei der Wert der Bundesanleihen laufend gesunken und nicht gestiegen. Ob ihm hierzu täglich Reports per E-Mail zugesandt worden seien, wie zunächst im Rahmen des Erörterungstermins vorgetragen, könne er nicht erinnern. Jedenfalls seien die Wertentwicklungen im Hamburger Büro besprochen worden. Diese Zinsentwicklung habe sich innerhalb von ca. vier Wochen vollzogen. Innerhalb dieses kurzen Zeitraums habe sich bereits ein Verlust von ... € realisiert. Auf der anderen Seite sei das Fremdkapital zu bedienen gewesen. Er, der Kläger, habe dann die Reißleine gezogen und die Anteile an der SICAV zurückgegeben. Um den Rücknahmepreis aufbringen zu können, seien von der SICAV die Anleihemäntel veräußert worden.

Das Bondstripping sei vom Verwaltungsrat der SICAV entschieden worden. Er, der Kläger, könne sich nicht erinnern, hierzu vorab gefragt worden zu sein. Im Oktober 2012 habe es verschiedene Krisensitzungen in Hamburg gegeben. Auch mit der K Bank Ltd. habe es Streitigkeiten gegeben. Bei einer Besprechung in Hamburg am etwa XX. November 2012 habe er, der Kläger, dann den Rücknahmeantrag an die SICAV unterzeichnet.

In 2013 sei es zu einem Neustart gekommen. Grundsätzlich habe er, der Kläger, die Idee eines eigenen Investmentfonds attraktiv gefunden. Seine Bankberater hätten ihm dazu geraten, verstärkt in Aktien zu investieren. Das habe in Luxemburg aber noch genehmigt werden müssen, was ca. sechs Monate gedauert habe. Außerdem habe er zwei Verwaltungsratsmitglieder bei der SICAV ausgetauscht gegen R Bank-Mitarbeiter (P und S). Ferner habe er nach seiner Erinnerung rund ... € zusätzlich wieder investiert, damit der Fonds ein Fondsvermögen von ... € insgesamt gehabt habe. Mit diesem Vermögen sei in der Folgezeit dann tatsächlich in Aktien investiert worden. Seine Renditeerwartungen hätten sich im Laufe der Zeit aber nicht erfüllt, weshalb in 2016 das gesamte Investment beendet worden sei.

Er, der Kläger, habe die wesentlichen Entscheidungen für die KGaA und für die GmbH in den Büroräumen X-Straße, Hamburg, und später ab 2014 in den Räumlichkeiten der Kanzlei des Klägervertreters, ..., Hamburg, getroffen. Als Geschäftsführer der Verwaltungsgesellschaft D2 mbH habe ihm die Verfügungsbefugnis über die Räume zugestanden. In tatsächlicher Hinsicht habe er, der Kläger, insbesondere an dem Wochenende 30. September /1. Oktober 2012 mit dem Klägervertreter in Hamburg alle Verträge durchgesprochen. Er sei am XX. Oktober 2012 in T gewesen, um die Darlehnsverträge bei der K Bank Ltd. zu unterzeichnen. Der Zeichnungsantrag für die SICAV sei am XX. Oktober 2012 in T oder am XX. Oktober 2012 in Hamburg unterzeichnet worden. Sämtliche Post sei in den Räumlichkeiten X-Straße bearbeitet worden, ebenso seien Überweisungsaufträge u.Ä. dort von ihm, dem Kläger, bearbeitet worden. Am XX. Oktober 2012 habe er zur Beschleunigung des Eintragungsvorgangs der KGaA beim Handelsregister ein Fax aus den Räumen in der X-Straße an das Amtsgericht Hamburg gesandt. Er, der Kläger, habe mit der R Bank einen Rahmenvertrag "XX" abgeschlossen. Zu dessen Berechtigten habe u.a. auch die KGaA gehört. Bei den regelmäßigen Sitzungen des XX seien auch regelmäßig Angelegenheiten der KGaA besprochen worden. Es sei beabsichtigt gewesen, über die KGaA in ein Unternehmen zu investieren, welches in Deutschland ... produziert. In den Streitjahren und danach, insbesondere auch in den Besprechungen mit der R Bank, seien diverse Unternehmen in Betracht gezogen worden, ohne dass schließlich ein Investment erfolgt sei. Die Sitzungen seien am 11. September 2012, 17. Dezember 2012, 21. Januar 2013, 11. Februar 2013, 25. Februar 2013, 1. März 2013 und 19. April 2013 in den Räumen X-Straße, Hamburg, oder in den Räumlichkeiten der R Bank, Hamburg, abgehalten worden.

Die KGaA habe abgesehen von normalen Tätigkeiten wie Buchführung keine weiteren Tätigkeiten ausgeübt außer der Organträgereigenschaft für die GmbH. Die wesentlichen Geschäftsleitungstätigkeiten der KGaA seien die Schaffung der für die Tätigkeit der KGaA erforderlichen Grundlagen (Eröffnung von Konten, Gründung der Organgesellschaft und Abschluss/Änderung des Ergebnisabführungsvertrags, Mandatsvereinbarungen mit lokalen Anwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern, Buchhaltung) gewesen. Diese Tätigkeiten habe er, der Kläger, im Inland ausgeführt. Für die einzelnen konkret benannten Tätigkeiten wird auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 25. Juli 2024 Bezug genommen (...).

Die SICAV sei ein ausländisches Spezial-Investmentvermögen. Ihr Ort der Geschäftsleitung befinde sich in Luxemburg, wo sie nach luxemburgischen Recht und nach dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Großherzogtum Luxemburg zur Vermeidung der Doppelbesteuerungen und über gegenseitige Amts- und Rechtshilfe auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern vom 23. August 1958 (DBA Luxemburg 1958, BGBl II 1959, 1269, zuletzt geändert durch das Gesetz zu dem Änderungsprotokoll vom 11. Dezember 2009, BGBl II 2010, 1150) ansässig sei.

Die SICAV habe im Jahr 2012 an die GmbH Erträge und keine Substanz ausgeschüttet. Dem liege der Gedanke zugrunde, dass die SICAV ihre Einkünfte durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung nach den Vorschriften zu Einkünften aus Kapitalvermögen zu ermitteln habe. Das Bondstripping sei danach wie folgt steuerlich auf Ebene der SICAV einzuordnen: Es ergäben sich zunächst Anschaffungskosten für die nicht gestrippte Anleihe. Werde dann das Stammrecht von den Zinsrechten getrennt, stelle dies noch keine Veräußerung oder einen Tausch dar. Die ursprünglichen Anschaffungskosten für die nicht gestrippte Anleihe seien nach der Trennung allein dem Stammrecht zuzuordnen, was bei einer späteren Veräußerung des Kapital-Strips zu einem negativen Ertrag führe. Aus einer Veräußerung der Zins-Strips hingegen ergäben sich nur Einnahmen, denen keine Anschaffungskosten zugeordnet werden könnten. Die Erträge aus einer Veräußerung der Zins-Strips könnten allerdings auf der Ebene der SICAV wegen der gesetzlichen Regelungen nicht mit einem negativen Ertrag aus der Veräußerung des Kapital-Strips verrechnet werden. Im Streitfall habe danach die SICAV jedenfalls mit der Zwischenausschüttung zum XX. Oktober 2012 einen Ertrag aus Kapitalvermögen aus der Veräußerung der Zins-Strips und keine Substanz ausgeschüttet.

Auf Ebene der GmbH sei die Ausschüttung der SICAV ertragswirksam zu vereinnahmen. Gleichfalls seien negative Erträge aus dem Verkauf der Anteile an der SICAV und die Teilwertabschreibung auf die Anteile an der SICAV sowie die weiteren Kosten zu berücksichtigen.

Aufgrund der Organschaft zwischen der KGaA und der GmbH habe die KGaA den bei der GmbH im Streitjahr 2012 entstandenen Verlust entsprechend den gesetzlichen Vorschriften übernommen. Der KGaA sei danach zunächst ein steuerlicher Verlust nach Berücksichtigung des ihm, dem Kläger, als persönlich haftendem Gesellschafter zuzurechnenden Verlustanteils, der Korrektur der Gewinnabführung und der Addition des zugerechneten Einkommens in Höhe von -... € entstanden.

Nach dem sogenannten Schachtelprivileg des DBA Luxemburg 1958, das hier einschlägig sei, sei die Ausschüttung der SICAV an die GmbH i.H.v. ... € als Dividende letztlich bei der KGaA von der deutschen Steuer freizustellen. Demgegenüber sei allerdings eine Hinzurechnung des Verlustes aus der Veräußerung der Anteile an der SICAV bei der KGaA gesetzlich nicht vorgesehen. Dies führe im Ergebnis dazu, dass sich der Verlust der KGaA um steuerfreie Dividenden in Höhe von ... € auf insgesamt -... € erhöhe (= -... € - ... €).

Da auch er, der Kläger, als persönlich haftender Gesellschafter der KGaA Begünstigter des Schachtelprivilegs sei, sei ihm ein anteiliger Verlust in Höhe von insgesamt -... € (= 95,238095 % von -... €) zuzurechnen, wobei hierin anteilig ... € (= 95,238095 % von ... €) steuerfreie Dividenden enthalten seien. Dieser Verlust stamme für ihn, den Kläger, aus originär gewerblichen Einkünften.

Deutsche Vorschriften, die ab dem Streitjahr 2012 die Freistellung der Dividenden aufgrund des DBA daran anknüpften, dass dem Zahlungsempfänger die Dividenden auch nach deutschem Steuerrecht zuzurechnen seien, seien nicht einschlägig. Die Dividenden der SICAV seien ausschließlich der GmbH nach deutschem Steuerrecht zuzurechnen, die auch Zahlungsempfängerin sei. Daran ändere sich auch nichts aufgrund der Organschaft zwischen der KGaA und der GmbH. Diese führe allerdings dazu, dass die Steuerbefreiung aufgrund des abkommensrechtlichen Schachtelprivilegs nicht von der GmbH, sondern von der KGaA in Anspruch zu nehmen sei.

Im Übrigen liege auch kein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten vor, weder nach speziellen Missbrauchsverhinderungsvorschriften noch nach der allgemeinen Missbrauchsverhinderungsvorschrift. Hintergrund der gewählten Gestaltung sei Folgendes gewesen: Seine, des Klägers, Ehefrau und die Kinder hätten zur Vermeidung einer (beschränkten) Steuerpflicht in Deutschland die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft bevorzugt; er, der Kläger, habe eine mitunternehmerische Beteiligung bevorzugt, so dass eine KGaA gewählt worden sei. Diese Struktur sei bis heute beibehalten worden.

Die hiesige Konstellation sei nicht mit dem Sachverhalt vergleichbar, der der Entscheidung des Finanzgerichts (FG) Düsseldorf (Urteil vom 5. November 2025, 2 K 3874/15 F, EFG 2026, 460) zugrunde gelegen habe. Er, der Kläger, habe die von der SICAV durchgeführten Tätigkeiten nicht beherrscht. Die SICAV sei bereits am XX. Oktober 2011 gegründet worden, so dass weder er, der Kläger, noch die GmbH oder die KGaA bei der Gründung Einfluss hätten nehmen können. Der Verwaltungsrat der SICAV sei bereits bei Gründung besetzt worden. Die personelle Besetzung des Verwaltungsrats der SICAV sei weder in der Zeit zwischen Gründung der SICAV und Anteilserwerb durch die GmbH noch nach dem Beteiligungserwerb in den Streitjahren durch seine, des Klägers, Einflussnahme verändert worden. Daher könne auch nicht angenommen werden, dass er, der Kläger, die von der SICAV vorgenommenen Tätigkeiten (Erwerb der Bundesanleihen, das Bondstripping und die Veräußerung der Zinsscheine sowie die Entscheidung über die Zwischenausschüttung) beherrscht habe. Zudem habe der insoweit feststellungsbelastete Beklagte nicht dargelegt, dass die GmbH im Zeitraum ihrer Beteiligung die einzige Anlegerin der SICAV gewesen sei und über die Aktionärsversammlung entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der SICAV habe nehmen können. Die Beteiligung der Verwaltungsgesellschaft D3 mbH an der GmbH sei erfolgt, um Liquidität aus dem Verkauf von Geschäftsbereichen der D-Unternehmensgruppe anzulegen. Im hiesigen Fall stehe zudem nicht allein er, der Kläger, hinter allen Gesellschaften, sondern es seien gerade auch seine Ehefrau und Kinder beteiligt worden und an der GmbH zudem die Verwaltungsgesellschaft D3 mbH.

Die Tätigkeit der KGaA habe sich auch nicht allein auf eine (mittelbare) Beteiligung an der SICAV beschränkt. Der Gesellschaftszweck der KGaA sei neben ... vorrangig ... gewesen. In den Jahren 2012 bis 2015 habe die KGaA über 70 verschiedene Investitionsmöglichkeiten im Bereich ..., geprüft. Die KGaA habe in deutsche Unternehmen investieren sollen. Hinsichtlich der aus seiner, des Klägers, Sicht möglichen Alternativgestaltungen und weiterer Gründe, weshalb gerade die hiesige Konstellation gewählt worden sei, wird ergänzend auf den Schriftsatz des Klägers vom 25. Januar 2017 (...) Bezug genommen.

Anders als in dem vom FG Düsseldorf entschiedenen Fall hätten die KGaA und die Verwaltungsgesellschaft D3 mbH die Einzahlungen in das Vermögen der SICAV mit Eigenkapital und Fremdkapital unbefristet finanziert. Der Darlehnsvertrag (...) sei nicht befristet gewesen, so dass aufgrund der hiesigen Finanzierungsstruktur eine kurzfristige Auszahlung der SICAV gerade nicht erforderlich gewesen sei. Die Rückgabe der Anteile an der SICAV im Dezember 2012 sei vielmehr darauf zurückzuführen gewesen, dass der Wert der Bundesanleihen aus seiner, des Klägers, Sicht überraschend gesunken sei und er, nachdem er in kurzer Zeit einen Verlust von ca. ... € realisiert habe, das Risiko weiterer Verluste nicht habe tragen wollen.

Der hiesige Sachverhalt unterscheide sich auch in zwei weiteren Aspekten von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des FG Düsseldorf zugrunde gelegen habe: Die Beteiligung an der SICAV sei von der GmbH und nicht von der KGaA erworben worden und es habe eine Organschaft zwischen der GmbH und der KGaA bestanden. Zudem sei ein verlustrealisierender Einbringungsvorgang mit steuerlicher Rückwirkung nach den Vorschriften des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) nicht verwirklicht worden.

Aus dem Verhältnis der speziellen vom Gesetzgeber geschaffenen Missbrauchsvorschriften (§ 8b Abs. 3 des Körperschaftsteuergesetzes -KStG-, § 3c EStG, § 8 Abs. 2 des Investmentsteuergesetzes -InvStG- i.V.m. § 15b EStG und § 8 Nr. 10 des Gewerbesteuergesetzes -GewStG-) ergebe sich, dass hier ihm, dem Kläger, nicht der Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO entgegengehalten werden könne.

Das FG Düsseldorf sei in seiner Entscheidung vom 5. November 2025 unzutreffend davon ausgegangen, dass bei der Prüfung des § 42 AO die Figur des "Gesamtplans" zu beachten sei. Das Rechtsinstitut eines Gesamtplans, welches neben § 42 AO bestehe oder darüber hinausgehe, existiere nach der Rechtsprechung des BFH und überwiegenden Stimmen in der Literatur jedoch nicht (BFH, Beschluss vom 19. Januar 2011, X B 43/10, BFH/NV 2011, 636; Gosch, DStR 2010, 1173; Ratschow in Klein, AO, 19. Auflage 2025, § 42 Rn. 13, 148; Crezelius, FR 2003, 537; a.A. Krüger, DStZ 2014, 194).

Er, der Kläger, sei der Auffassung, dass (sofern nicht bloß formale, sich gegenseitig neutralisierende Gestaltungsakte vorlägen) jedenfalls hinsichtlich wenigstens eines der zum Gesamtplan gehörenden Teilschritte die Voraussetzungen des § 42 Abs. 2 Satz 1 AO zusätzlich vorliegen müssten, um einer Gestaltung insgesamt unter Verweis auf einen Gesamtplan die Anerkennung zu versagen (ebenso Spindler, DStR 2005, 1; wohl ähnlich Schmidtmann, FR 2015, 57). Die Rechtsprechung des BFH habe sich aber dahin entwickelt, dass ein neben der Prüfung eines Sachverhaltes auf die Merkmale des § 42 AO bestehendes oder darüber hinausgehendes Rechtsinstitut eines "Gesamtplans" schon nicht existiere. Selbst wenn man aber annähme, die Figur des "Gesamtplans" komme zur Anwendung, so sei jedenfalls unter Beachtung des Grundsatzes der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung (§ 38 AO) eine unangemessene rechtliche Gestaltung, die zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führe (Gestaltungsmissbrauch), nicht anzunehmen, wenn nach der Rechtsprechung des BFH für jeden Gestaltungsakt bzw. Teilschritt des "Gesamtplans" geklärt sei, dass der jeweilige Teilschritt nicht missbräuchlich sei, wie es vorliegend der Fall sei.

Die Gestaltungsmaßnahme sei im konkreten Fall auch nicht "wirtschaftlich sinnlos" im Sinne der Rechtsprechung des BFH, denn im hiesigen Fall lägen keine Geschäfte vor, die sich gegenseitig neutralisieren würden. So hätten die Beteiligten weder wechselseitig Zahlungsverpflichtungen begründet, so dass sich die jeweilige Position weder rechtlich noch tatsächlich verändert habe, noch liege ein Ring- oder Kettengeschäft vor.

Es sei auch vom Beklagten keine Alternativgestaltung dargelegt worden, insbesondere sei nicht vorgetragen, mit welcher Bank die Durchführung des Bondstrippings auf privater Ebene im Jahr 2012 möglich gewesen wäre.

Der Aufwand aus einer Wechselkursdifferenz i.H.v. ... € für 2012 und i.H.v. ... € für 2013 habe sich im Hinblick auf ein Bankkonto ergeben, welches in Schweizer Franken geführt worden sei. Der Wechselkurs habe sich (aus Sicht des €) von 1,2074 am 31. Dezember 2012 auf 1,2259 am 31. Dezember 2013 verschlechtert. Auf die Berechnung (...) wird Bezug genommen.

Mit Bescheid vom 21. Februar 2018 hat das Finanzamt Hamburg-... einen Antrag der KGaA auf gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen abgelehnt und dies zunächst gegenüber der KGaA und mit Bescheid vom 30. April 2026 auch gegenüber dem Kläger bekanntgegeben. Mit Einspruchsentscheidung vom 26. Februar 2019 hat das Finanzamt Hamburg-... den am 23. März 2018 eingelegten Einspruch der KGaA als unbegründet zurückgewiesen. Die Einspruchsentscheidung ist nicht angefochten worden. Auf den Antrag (...), die Ablehnung (...) und die Einspruchsentscheidung (...) wird Bezug genommen. Mit Schreiben vom 26. Mai 2026 haben der Kläger und die KGaA gegenüber dem Finanzamt Hamburg-... auf einen Einspruch gegen den Bescheid vom 21. Februar 2018/30. April 2026 verzichtet.

Am XX. Oktober 2019 hat der Beklagte gegenüber dem Kläger Änderungsbescheide für die Einkommensteuer 2012 und 2013 aus hier nicht streitigen Gründen erlassen. Am XX. August 2022 hat der Beklagte den Einkommensteuerbescheid 2012 aus hier nicht streitigen Gründen geändert.

Mit Gesellschafterbeschluss vom XX. April 2018 ist die GmbH aufgelöst und der Ergebnisabführungsvertrag gekündigt worden.

Das Finanzamt Hamburg-... hat gegenüber der GmbH am 30. April 2026 einen Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zum Schluss des Veranlagungszeitraums 2012 gem. § 15b Abs. 4 EStG erlassen und hierin festgestellt, dass im Veranlagungszeitraum 2012 kein nicht ausgleichsfähiger Verlust nach § 15b Abs. 1 EStG entstanden sei und die betreffende Einkunftsquelle kein Stundungsmodell i.S.d. § 15b Abs. 2 EStG darstelle. Auf den Bescheid wird Bezug genommen (...). Der Liquidator der GmbH hat am 26. Mai 2026 gegenüber dem Finanzamt Hamburg-... auf die Einlegung des Einspruchs verzichtet.

Der Beklagte hat am 4. Mai 2026 einen entsprechenden Bescheid nach § 15b Abs. 4 EStG gegenüber dem Kläger erlassen, auf den Bezug genommen wird (...). Der Kläger hat am 26. Mai 2026 gegenüber dem Beklagten erklärt, auf den Einspruch zu verzichten.

Der Kläger beantragt,die Einkommensteuerbescheide für 2012 vom XX. August 2022 und für 2013 vom XX. Oktober 2019 dahingehend zu ändern, dass zusätzliche Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.H.v. -... € für 2012 und i.H.v. -... € für 2013 angesetzt werden.

Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.

Er nimmt Bezug auf die Einspruchsentscheidung und trägt vor, dass an der im Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 2. Dezember 2013 (BStBl I 2013, 1506) wiedergegebenen Auffassung festgehalten werde:

Die ausgeschütteten Beträge seien "vorgezogene" Zinserträge und damit nicht nach § 4 Abs. 1 Satz 1 InvStG von der Besteuerung freizustellen, denn es handele sich nicht um Dividenden i.S.d. Art. 20 Abs. 2 Satz 3 DBA Luxemburg 1958. Die Ausschüttungen seien nicht als Einkünfte anzusehen, denn das Einkommensteuerrecht unterwerfe Einkünfte der Einkommensteuer, was am Markt erwirtschaftete Vermögensmehrungen voraussetze. Daran fehle es hier, da der Verkaufserlös der Wertminderung der Anteile an der SICAV entspreche.

Schließlich handele es sich bei der hier streitigen Fallkonstellation um einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten. Der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, welche beachtlichen außersteuerlichen Gründe für die gewählte Gestaltung vorgelegen hätten. Die Kombination von Einschaltung einer ausländischen SICAV, vorgeschalteter KGaA mit persönlich haftender (mittelbarer) natürlicher Person, gezieltem Bondstripping zur Generierung (zeitlich und rechtlich) gestaltbarer Erträge und anschließender Nutzung der hierdurch ausgelösten Wertminderungen zur Verlustrealisierung beim Komplementär stelle gemessen am wirtschaftlichen Ziel - Kapitalanlage in Staatsanleihen bzw. Zinsanlage - keinen typischen, sondern einen umständlichen und gekünstelten, im Wesentlichen steuerlich motivierten Weg dar. Diese Kombination sei gerade darauf angelegt gewesen, Verluste zu erzeugen, mit denen der Kläger wirtschaftlich nicht belastet gewesen sei, die aber zur Verrechnung mit seinen übrigen Einkünften hätten dienen sollen. Die gewählte Struktur impliziere auch, den Kläger keinem "Risiko einer Besteuerung" auszusetzen, da die Gestaltung u.a. durch das Schachtelprivileg des DBA Luxemburg 1958 ermöglicht habe, steuerfreie Gewinne zu erzielen (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 12. September 2006, Rs. C- 196/04, Slg 2006, I-7995). Ein solches "wirtschaftliches Nullsummenspiel" mit dem Ziel, steuerpflichtige Einkünfte durch rechtstechnisch erzeugte Verluste zu neutralisieren, entspreche genau dem von der BFH-Rechtsprechung beschriebenen Leitbild einer unangemessenen Gestaltung, nämlich einer Konstruktion, bei der mehrere Geschäfte sich wirtschaftlich neutralisierten und lediglich ein steuerlicher Vorteil verbleibe (BFH, Urteil vom 15. November 2022, VIII R 21/19, BStBl II 2023, 622). Die Gestaltung wäre von einem verständigen Dritten in Anbetracht des wirtschaftlichen Sachverhalts und der wirtschaftlichen Zielsetzung ohne den Steuervorteil nicht gewählt worden. Denn die Ausgestaltung sei gar nicht auf die Schaffung einer realen Gewinnchance ausgerichtet gewesen. Darüber hinaus seien Verluste in einer Größenordnung generiert worden, die eine spätere wirtschaftlich Kompensation durch etwaige Gewinne von vornherein als unrealistisch erscheinen lasse.

Soweit die Klägerseite vortrage, dass die Strukturen noch mehrere Jahre danach aufrechterhalten worden seien und es auch weitere Gewinne gegeben habe, so handele es sich dabei nicht um ein fortlaufend und gleichbleibendes Tätigwerden. Der maßgebliche Sachverhalt habe sich in 2012 abgespielt.

Im Unterschied zu reinen Verlustrealisierungen aus tatsächlich eingetretenen Wertminderungen, die der BFH grundsätzlich nicht als missbräuchlich werte, wenn sie echte wirtschaftliche Verluste widerspiegelten, liege hier gerade kein "echter" Wertverzehr beim Kläger vor. Vielmehr handele es sich um einen im System der Zwischenschaltung und Ausschüttung bewusst herbeigeführten Verlust, der letztlich aus einer Wertverlagerung innerhalb der Struktur resultiere. Die Verluste spiegelten keine wirtschaftliche Belastung des Klägers als Komplementär wider, sondern würden künstlich erzeugt, um steuerliche Verlustverrechnungspotenziale zu eröffnen.

Der Kläger haben den Missbrauchseinwand vorliegend nicht gemäß § 42 Abs. 2 Satz 2 AO entkräftet. Weder für die Einschaltung einer SICAV noch für die Kaskade GmbH-KGaA-natürliche Person werde ein eigener, von der Steuerplanung unabhängiger wirtschaftlicher Zweck deutlich; vielmehr ließen Konstruktion und zeitliche Abfolge (zeitlich aufeinanderfolgende Erwerbe der Anteile sowie deren zeitnahe teilweise Rückabwicklung, hohe Verluste, später nur geringfügige Gewinne) auf eine primär steuerliche Zielsetzung schließen. Dies spreche deutlich gegen das Vorliegen beachtlicher außersteuerlicher Motive.

Hinsichtlich der geltend gemachten Wertminderung aus Kursverlusten fehle es an einem Nachweis der Dauerhaftigkeit der Wertminderung.

Auf die Niederschriften über die Erörterungstermine am 20. Juni 2018 und 26. November 2021 sowie die mündlichen Verhandlungen am 11. September 2025 und 3. Juni 2026 wird Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist überwiegend unbegründet.

Die Klage richtet sich gemäß § 68 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gegen die Einkommensteuerbescheide für 2012 vom 28. September 2015 und für 2013 vom 28. Oktober 2015, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28. November 2016, zuletzt abgeändert durch Bescheide vom XX. August 2022 (Einkommensteuer 2012) und vom XX. Oktober 2019 (Einkommensteuer 2013).

Über die Höhe der Einkünfte des Klägers aus der KGaA ist verfahrensrechtlich im Verfahren über die Einkommensteuer 2012 und 2013 zu entscheiden.

I. 1. Zwar sind die Ergebnisanteile des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA Gegenstand eines Verfahrens zur gesonderten und einheitlichen Feststellung (BFH, Urteile vom 18. Dezember 2024, I R 14/21, BFH/NV 2025, 865; vom 16. Oktober 2024, I R 24/22, BFH/NV 2025, 597).

2. a) Ein negativer Feststellungsbescheid, dem die Rechtsauffassung zugrunde liegt, dass die Einkünfte eines persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA nicht gesondert und einheitlich festzustellen sind, entfaltet nach § 182 Abs. 1 AO aber Bindungswirkung; auch wenn die Rechtslage unrichtig beurteilt worden sein sollte (BFH, Urteile vom 7. Februar 2024, I R 8/19, BFH/NV 2024, 759; vom 1. Juni 2022, I R 44/18, BFH/NV 2022, 1365).

b) Bei einem negativen Feststellungsbescheid ist nach der Rechtsprechung des BFH eine erleichterte Bekanntgabe nach § 183 Abs. 1 Satz 1 AO grundsätzlich nicht möglich, sondern eine Einzelbekanntgabe erforderlich (BFH, Urteil vom 11. November 2014, VIII R 37/11, juris, m.w.N.).

II. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Gericht an den bestandskräftigen Bescheid des Finanzamts Hamburg-... vom 21. Februar 2018 bzw. 30. April 2026 über die Ablehnung der Durchführung einer gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte der KGaA gebunden. Denn der Bescheid geht ausweislich der Einspruchsentscheidung ausdrücklich davon aus, dass für die Einkünfte einer KGaA keine gesonderte und einheitliche Feststellung durchzuführen ist. Dabei kann angesichts der Bestandskraft (die jedenfalls durch die Übersendung vom 30. April 2026 an den Kläger und den daraufhin vom Kläger und dem Liquidator der KGaA nach § 354 Abs. 2 AO gegenüber dem Finanzamt Hamburg-... am 26. Mai 2026 erklärten Einspruchsverzicht eingetreten ist) dahinstehen, ob der Ablehnungsbescheid rechtmäßig ist.

Die Einkommensteuerbescheide 2012 und 2013 sind teilweise rechtswidrig und verletzen den Kläger insoweit in seinen Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO. Zu Unrecht hat der Beklagte die Berücksichtigung der Verluste des Klägers als persönlich haftender Gesellschafter der KGaA in 2012 insgesamt versagt und sie in 2013 lediglich in den Progressionsvorbehalt einbezogen. Der Kläger unterliegt mit der Beteiligung an der KGaA der beschränkten Steuerpflicht nach § 1 Abs. 4 EStG i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG (I.). Die Einkünfte des Klägers aus seiner Beteiligung an der KGaA sind für 2012 i.H.v. -... € und -... € für 2013 anzusetzen (II.).

I. Der Kläger unterliegt mit der Beteiligung an der KGaA der beschränkten Steuerpflicht nach § 1 Abs. 4 EStG i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG.

1. Der Kläger unterliegt nicht der unbeschränkten Einkommensteuerpflicht.

a) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 EStG sind natürliche Personen, die im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben, unbeschränkt einkommensteuerpflichtig.

aa) Gemäß § 8 AO hat jemand einen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Dabei setzt ein Wohnsitz nach § 8 AO neben zum dauerhaften Wohnen geeigneten Räumen das Innehaben der Wohnung voraus. Das Innehaben setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass die Wohnung dem Steuerpflichtigen jederzeit, wann immer er es wünscht, als Bleibe zur Verfügung steht (BFH, Urteil vom 23. Oktober 2018, I R 74/16, BFH/NV 2019, 388 m.w.N.).

bb) Seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand gemäß § 9 Satz 1 AO dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Nach Satz 2 von § 9 AO ist als gewöhnlicher Aufenthalt stets und von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als sechs Monaten Dauer anzusehen, wobei kurzfristige Unterbrechungen unberücksichtigt bleiben.

b) Ausgehend davon hatte der Kläger in den Streitjahren weder einen Wohnsitz im Inland, noch hielt er sich in ausreichendem Umfang zusammenhängend im Inland auf. Für einen Wohnsitz fehlt es bereits an entsprechenden Räumlichkeiten, die der Kläger innegehabt haben könnte. Aus den vorgelegten Aufstellungen zu den Aufenthalten des Klägers im Inland in den Streitjahren (...) ergibt sich ein Aufenthalt lediglich an einzelnen Tagen, nicht aber ein längerer zusammenhängender Zeitraum. Die Richtigkeit dieser Angaben ist auch vom Beklagten nicht infrage gestellt worden.

2. Der Kläger als persönlich haftender Gesellschafter der KGaA unterliegt mit seinem Gewinnanteil der beschränkten Steuerpflicht nach § 1 Abs. 4 EStG i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG, da die KGaA in Hamburg in den Streitjahren eine Betriebsstätte unterhalten hat.

a) Inländische Einkünfte nach § 1 Abs. 4 EStG i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG sind Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 bis § 17 EStG), für den im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird oder ein ständiger Vertreter bestellt ist.

aa) Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG u.a. die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen.

bb) Die Annahme einer Betriebsstätte gemäß § 12 Satz 1 AO setzt eine Geschäftseinrichtung oder Anlage mit einer festen Beziehung zur Erdoberfläche voraus, die von einer gewissen Dauer ist und der Tätigkeit des Unternehmens dient und über die der Steuerpflichtige eine nicht nur vorübergehende Verfügungsmacht hat (BFH, Urteile vom 18. Dezember 2024, I R 47/21, BFH/NV 2025, 941; vom 7. Juni 2023, I R 47/20, BFH/NV 2023, 1291; vom 23. März 2022, III R 35/20, BStBl II 2022, 844; vom 2. Juni 2008, I R 30/07, BStBl II 2008, 922). Eine feste Geschäftseinrichtung liegt vor, wenn sich bei einer Gesamtwürdigung der in Wechselwirkung zueinanderstehenden Merkmale der zeitlichen und örtlichen Festigkeit der Geschäftseinrichtung sowie der dauerhaften Verfügungsmacht des Unternehmens über diese Geschäftseinrichtung eine ausreichende Verwurzelung des Unternehmens mit dem Ort der Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit ergibt (BFH, Urteile vom 18. Dezember 2024, I R 39/21, BFH/NV 2025, 937; vom 18. Dezember 2024, I R 47/21, BFH/NV 2025, 941). Eine hinreichende Verfügungsmacht besteht nur dann, wenn der Steuerpflichtige eine Rechtsposition innehat, die ihm ohne seine Mitwirkung nicht mehr ohne weiteres entzogen oder die ohne seine Mitwirkung nicht ohne weiteres verändert werden kann (BFH, Urteile vom 14. Juli 2004, I R 106/03, BFH/NV 2005, 154; vom 3. Februar 1993, I R 80-81/91, BStBl II 1993, 462). Ob sie auf Eigentum oder auf einer entgeltlichen bzw. unentgeltlichen Nutzungsüberlassung beruht, ist gleichgültig (BFH, Urteil vom 3. Februar 1993, I R 80-81/91, BStBl II 1993, 462). Die bloße Berechtigung zur Nutzung eines Raumes im Interesse eines anderen sowie eine rein tatsächliche Nutzungsmöglichkeit genügen jedoch nicht (BFH, Urteile vom 18. Dezember 2024, I R 47/21, BFH/NV 2025, 941; vom 7. Juni 2023, I R 47/20, BFH/NV 2023, 1291). Die Geschäftseinrichtung oder Anlage muss der Tätigkeit auch unmittelbar dienen. Dazu muss dort eine eigene unternehmerische Tätigkeit mit fester örtlicher Bindung ausgeübt werden und sich in der Bindung eine gewisse "Verwurzelung" (im Sinne einer örtlichen Verfestigung, vgl. Gosch in Kirchhof/Seer, EStG, 25. Aufl. 2026, § 49 Rn. 13) des Unternehmens mit dem Ort der Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit ausdrücken (BFH, Urteile vom 7. Juni 2023, I R 47/20, BFH/NV 2023, 1291; vom 23. März 2022, III R 35/20, BStBl II 2022, 844; vom 4. Juni 2008, I R 30/07, BStBl II 2008, 922). Das Vorliegen einer Betriebstätte hängt nicht davon ab, ob die Nutzung der Einrichtung einen größeren Umfang oder für das Unternehmen eine besondere Bedeutung hat. Vielmehr können auch nebensächliche und untergeordnete betriebliche Vorgänge oder bloße Hilfstätigkeiten zum Vorliegen einer Betriebstätte führen (BFH, Urteile vom 16. Dezember 2009, I R 56/08, BStBl II 2010, 492; vom 30. August 1960, I B 148/59 U, BFHE 71, 585, Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 12 AO Rn. 19, Stand 9/2023; Heinsen in Gosch, AO/FGO, § 12 AO Rn. 19, Stand Juni 2019). Ebenso ist unerheblich, ob es sich um handwerkliche, technische oder kaufmännische Tätigkeiten handelt. Jedoch muss auch insoweit eine gewisse Nachhaltigkeit und Dauerhaftigkeit gegeben sein (BFH, Urteil vom 30. August 1960, I B 148/59 U, BFHE 71, 585; Heinsen in Gosch, AO/FGO, § 12 AO Rn. 19, Stand Juni 2019).

cc) Als Betriebstätte ist nach § 12 Satz 2 Nr. 1 AO stets die Stätte der Geschäftsleitung anzusehen.

(1) Die Geschäftsleitung befindet sich nach § 10 AO dort, wo der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung liegt. Dies ist der Ort, an dem der für die Geschäftsführung maßgebende Wille gebildet wird, an dem auf Dauer gesehen die für die Geschäftsführung notwendigen Maßnahmen von einiger Wichtigkeit getroffen werden. Dies kann auch das Wohnhaus des Geschäftsführers oder es können fremde Büroräume sein. Bei einer an mehreren Orten tätigen Geschäftsführung ist der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung da, wo sich die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse in organisatorischer und wirtschaftlicher Hinsicht bedeutungsvollste Stelle befindet, wo dauernd die für die Geschäftsführung nötigen Maßnahmen von einiger Wichtigkeit angeordnet werden, wo sich das kaufmännische Büro, ggf. auch der Wohnsitz des leitenden (Gesellschafter-) Geschäftsführers, befindet (BFH, Urteile vom 9. Juli 2003, I R 4/02, BFH/NV 2004, 83; vom 23. Januar 1991, I R 22/90, BStBl II 1991, 554; Beschluss vom 7. September 1993, VII B 169/93, BFH/NV 1994, 193).

(2) Die für die Geschäftsführung notwendigen Maßnahmen von einiger Wichtigkeit werden bei Körperschaften dort getroffen, wo die zur Vertretung befugten Personen die ihnen obliegende Geschäftsführertätigkeit entfalten und wo die sog. Tagesgeschäfte vorgenommen werden (BFH, Beschluss vom 15. Juli 1998, I B 134/97, BFH/NV 1999, 372 m.w.N.). Hierzu gehören die tatsächlichen und rechtsgeschäftlichen Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb der konkreten Gesellschaft mit sich bringt, und solche organisatorischen Maßnahmen, die zur gewöhnlichen Verwaltung der Gesellschaft gehören. Erforderlich ist, dass die Maßnahmen eine gewisse Bedeutung für die Gesellschaft haben (BFH, Urteil vom 21. September 1989, V R 55/84, BFH/NV 1990. 353). Der Ort der Geschäftsleitung einer Holdinggesellschaft befindet sich dort, wo die Verwaltung der Beteiligungen ausgeübt wird (Musil in Hübschmann, Hepp, Spitaler, AO/FGO, § 10 AO Rn. 20, Stand 10/2020). Nicht entscheidend sind hingegen diejenigen Maßnahmen, die die Grundlagen der Gesellschaft, insbesondere die Festlegung der Grundsätze der Unternehmenspolitik und die Mitwirkung der Inhaber des Unternehmens an ungewöhnlichen Maßnahmen und an Entscheidungen von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung betreffen. Betätigt sich z.B. eine Kapitalgesellschaft nur vermögensverwaltend, so kann der Mittelpunkt ihrer geschäftlichen Oberleitung auch dort liegen, wo die Kapitalgesellschaft die laufende Kontrolle über ihr Vermögen ausübt, wo sie ihre Wertpapiere verwahrt oder wo sie ihre Steuererklärungen anfertigt bzw. unterschreibt, wenn sie nur an keinem anderen Ort gewichtigere Entscheidungen trifft (BFH, Urteil vom 7. Dezember 1994, I K 1/93, BStBl II 1995, 175). Als strategische Führungsentscheidungen, die auf den Ort der Geschäftsleitung (§ 10 AO) grundsätzlich keinen Einfluss haben, kommen bei einer Holdinggesellschaft u.a. insbesondere in Betracht: langfristige Investitionsentscheidungen bei der geleiteten Tochtergesellschaft sowie Entscheidungen über das mittel- und langfristige Produkt- und Dienstleistungsangebot, langfristige Vorgaben für die Finanzierungspolitik der geleiteten Tochtergesellschaft und Entscheidungen über Veränderungen des Beteiligungsbesitzes bei der Tochtergesellschaft oder über Veränderungen des gezeichneten Kapitals (Grotherr, GmbHR 2021, 478).

b) Ausgehend hiervon unterhielt die KGaA in den Streitjahren eine Betriebsstätte im Gebäudekomplex in dem Areal XX/X-Straße und YY in Hamburg. Dabei kann es dahinstehen, ob die KGaA dort eine allgemeine Betriebsstätte unterhielt oder es sich um eine Geschäftsleitungsbetriebsstätte handelte.

aa) Nach den (vom Beklagten nicht in Zweifel gezogenen) Angaben des Klägers übte dieser in den Streitjahren spätestens ab Oktober 2012 in den Räumlichkeiten X-Straße bis Ende 2013 (und damit für mehr als sechs Monate) Tätigkeiten aus, die zumindest als Hilfs- oder Nebentätigkeiten einzuordnen sind. So erledigte er dort die Geschäftspost und unterzeichnete Überweisungsträger und Steuererklärungen der KGaA. Auch lagerten dort (bis Mitte 2013) jeweils die Geschäftsunterlagen. Zudem fanden dort Besprechungen hinsichtlich der Vermögensentwicklung bzw. Investitionsmöglichkeiten der KGaA statt. Auch die tatsächliche Verfügungsgewalt des Klägers als Komplementär der KGaA und zugleich zu 94,5 % an der Grundstückseigentümerin D1 KG (GmbH & Co.) beteiligter Kommanditist sowie Geschäftsführer der dort geschäftsführenden Verwaltungsgesellschaft D2 mbH, der dort zudem bereits langjährig über ein Büro verfügte, steht zur Überzeugung des Gerichts fest.

bb) Im Übrigen wäre jedenfalls eine Geschäftsleitungsbetriebsstätte der KGaA in Hamburg anzunehmen. Der Kläger übte in Hamburg Tätigkeiten des Tagesgeschäfts der KGaA aus. Hierzu gehörten im Hinblick auf das eingeschränkte Geschäftsfeld der KGaA (Halten der Beteiligung an der GmbH, Organträgertätigkeit für die GmbH) insbesondere die Vorbereitungstätigkeiten rund um die Gründung der GmbH und die Besprechung der Entwicklung der Beteiligung an der GmbH. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger nach seinen zunächst vom Klägervertreter im Rahmen des Erörterungstermins erklärten Angaben täglich über die Entwicklung des Vermögens der SICAV per E-Mail unterrichtet worden sein dürfte und damit zugleich die laufende Wertentwicklung der Beteiligung an der GmbH überwacht hat. Denn jedenfalls sind Gespräche hinsichtlich der Entwicklung dieser Vermögensanlage als laufende Kontrolle über das Vermögen mit Beratern der R Bank nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Klägers im Oktober 2012 in Hamburg erfolgt. Zudem erledigte der Kläger in Hamburg die Geschäftspost und unterzeichnete in 2012 und 2013 dort auch Überweisungsaufträge und Steuererklärungen, was ebenfalls der laufenden Geschäftstätigkeit zuzuordnen ist. Soweit die wesentlichen Entscheidungen (Zeichnungsauftrag des Erwerbs der Anteile an der SICAV, Darlehnsverträge, Unterzeichnung des Rücknahmeantrags der GmbH an die SICAV am XX. November 2012) in Hamburg getroffen wurden, kann dahinstehen, ob diese sämtliche als strategische Führungsentscheidungen einzuordnen sind und daher außer Betracht bleiben, da sie jedenfalls in Hamburg erfolgt sind. Dies gilt auch, obwohl der Kläger diese Tätigkeiten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der GmbH vorgenommen hat. Denn sie setzen bei einer Tätigkeit in Personalunion zugleich voraus, dass der Kläger als Geschäftsführer der KGaA die Auswirkungen dieser Tätigkeiten auf den Wert der Beteiligung der KGaA an der GmbH bedacht und bewertet hat.

II. Der Gewinnanteil des Klägers als persönlich haftender Gesellschafter der KGaA ist für 2012 mit -... € und für 2013 i.H.v. - ... € anzusetzen.

Der Gewinnanteil des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA einschließlich der Sondervergütungen, Sonderbetriebseinnahmen und Sonderbetriebsausgaben ist durch Betriebsvermögensvergleich nach § 5 EStG i.V.m. § 4 Abs. 1 EStG zu ermitteln (BFH, Urteil vom 21. Juni 1989, X R 14/88, BStBl II 1989, 881). Bei der Ermittlung des Gewinnanteils des Klägers ist demnach zunächst der Gewinn der KGaA zu ermitteln. Der KGaA ist als Organträgerin der GmbH nach § 14 Abs. 1 KStG das Einkommen der GmbH als Organgesellschaft zuzurechnen, wenn sich aus § 16 KStG nichts Anderes ergibt.

1. Zwischen der GmbH und der KGaA bestand in den Streitjahren eine wirksame Organschaft.

a) Die Anerkennung einer körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft im Sinne des § 14 KStG setzt, wenn - wie hier - eine inländische GmbH als Organgesellschaft einen Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen hat, unter anderem voraus, dass diese GmbH als Organgesellschaft nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KStG ihre Geschäftsleitung im Inland hat.

b) Zudem wird nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG i.V.m. § 17 KStG vorausgesetzt, dass ein Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 AktG auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen ist und während seiner gesamten Geltungsdauer durchgeführt wird. Nach der Rechtsprechung des BFH bezieht sich die in § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG geforderte Durchführung des Gewinnabführungsvertrags nicht nur auf die Erfüllung aller aus dem Gewinnabführungsvertrag resultierenden Forderungen und Verbindlichkeiten. Zusätzlich müssen diese Forderungen und Verbindlichkeiten auch in den Jahresabschlüssen gebucht und bilanziert und jeweils innerhalb von zwölf Monaten ab Fälligkeit erfüllt werden (BFH, Urteile vom 25. November 2025, I R 37/22, BFH/NV 2026, 649; vom 2. November 2022, I R 37/19, BStBl II 2023, 409). Erfüllung kann auch durch Abschluss von entsprechenden Darlehnsverträgen erfolgen (sog. Novation, vgl. BFH, Urteil vom 25. November 2025, I R 37/22, BFH/NV 2026, 649).

c) Ausgehend hiervon sind die Voraussetzungen einer Organschaft erfüllt.

aa) Die GmbH hat als Organgesellschaft ihre Geschäftsleitung im Inland. Ausgehend von den obigen Ausführungen (C. I. 2. a) bb) und cc)) ist auf das konkrete Tagesgeschäft der GmbH abzustellen. Das Tagesgeschäft der GmbH als Anteilseignerin der SICAV bestand insbesondere in der Beobachtung der Vermögensanlage in die SICAV sowie in der Durchführung von Überweisungen und der Erledigung anderweitiger Geschäftspost. Dies übernahm der Kläger zugleich als Geschäftsführer der GmbH in Hamburg (s.o. unter C.II.b)).

bb) Die Organschaft wurde auch tatsächlich durchgeführt, insbesondere sind die jeweiligen Verpflichtungen aus dem Gewinnabführungsvertrag bei der GmbH und der KGaA gebucht und durch Novation (vgl. Darlehnsverträge vom XX. Mai 2013 und XX. Juli 2014, Anlagen K 63 f. zum Schriftsatz des Klägers vom 7. April 2026, AB Bl. 577 ff.) sowie Aufrechnung hinsichtlich der von der GmbH in den Jahren 2014, 2015 und 2016 erzielten Gewinne erfüllt worden. Zwar wäre denkbar, dass die Regelung in § 2 Abs. 2 des Gewinnabführungsvertrages, wonach die KGaA als Organträgerin nicht berechtigt sein sollte, gegenüber einem Anspruch der GmbH als Organgesellschaft auf Verlustübernahme die Aufrechnung mit eigenen Ansprüchen zu erklären oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, nach dem Willen der Vertragsparteien generell eine Erfüllung der Verlustübernahmeverpflichtung durch Zahlung sicherstellen sollte und damit in ergänzender Vertragsauslegung auch einer Umwandlung in ein Darlehen entgegenstand. Hiervon geht der erkennende Senat mangels hinreichender weiterer Anhaltspunkte zugunsten des Klägers aber nicht aus.

cc) Die Voraussetzungen einer Organschaft i.S.d. § 14 Abs. 1 KStG zwischen der KGaA und der GmbH liegen im Übrigen unstreitig vor, so dass das Gericht von weiteren Ausführungen hierzu absieht.

2. Für die Streitjahre scheidet eine gesonderte und einheitliche Feststellung hinsichtlich des dem Organträger zuzurechnenden Einkommens der Organgesellschaft nach § 14 Abs. 5 Satz 1 KStG (eingeführt durch das Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts vom 20. Februar 2013, BGBl I 2013, 285) aus, da diese Regelung erst für Feststellungszeiträume, die nach dem 31. Dezember 2013 beginnen, Anwendung findet (vgl. § 34 Abs. 9 Nr. 9 KStG i.d.F. des Gesetzes zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts vom 20. Februar 2013). Dementsprechend entfalten die Körperschaftsteuerbescheide für die GmbH keine Bindungswirkung hinsichtlich der Höhe des zuzurechnenden Einkommens (vgl. Neumann in Gosch, KStG, 4. Aufl. 2020, § 14 Rn. 529; Rode in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 14 KStG Rn. 300, Stand Dezember 2025).

3. Das Einkommen der GmbH, welches der KGaA zuzurechnen ist, ist in 2012 um die vorgenommene Teilwertabschreibung auf die Anteile an der SICAV und in 2012 und 2013 um die vorgenommenen Teilwertabschreibungen auf den Wert des in Schweizer Franken geführten Bankkontos ("Wechselkursdifferenz") zu erhöhen.

Das Einkommen der GmbH ist nach § 8 KStG und - soweit es sich um einen Ertrag aus den Anteilen an der SICAV handelt - gemäß § 3 Abs. 1 InvStG (in der Fassung des Art. 8 des Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007, BGBl I 2007, 1912) sinngemäß nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG zu ermitteln. Dabei liegen die Voraussetzungen für eine Teilwertabschreibung auf die Anteile an der SICAV nicht vor (a)). Die Ausschüttungen von der SICAV an die GmbH sind nach § 15 Satz 2 KStG bei der GmbH ungeachtet des grundsätzlich nach Art. 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 3 DBA Luxemburg 1958 bestehenden Schachtelprivilegs bei der Ermittlung des Einkommens zu erfassen (b)). Die mit dem Erwerb der Beteiligung verbundenen Zinsaufwendungen i.H.v. -... sind abziehbar (c)). Durch die Rückgabe der Anteile an der SICAV ist der GmbH ein Verlust i.H.v. ... € entstanden (d)). Für das in Schweizer Franken geführte Bankkonto kann zum 31. Dezember 2012 und 31. Dezember 2013 keine Teilwertabschreibung vorgenommen werden (e)).

a) Zunächst hat die GmbH zu Unrecht eine Teilwertabschreibung i.H.v. ... € auf die Anteile an der SICAV vorgenommen.

aa) Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 i.V.m. Nr. 1 Satz 1 EStG sind andere Wirtschaftsgüter als solche des Anlagevermögens, die der Abnutzung unterliegen, mit dem Teilwert anzusetzen, wenn dieser aufgrund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedriger ist als die Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder der an deren Stelle tretende Wert.

bb) Nach der Rechtsprechung des BFH zu festverzinslichen Wertpapieren (BFH, Urteil vom 8. Juni 2011, I R 98/10, BStBl II 2012, 716) ist insoweit zu berücksichtigen, dass diese regelmäßig eine Forderung in Höhe des Nominalwerts des Papiers verbriefen. Der Inhaber eines solchen Papiers hat mithin das gesicherte Recht, am Ende der Laufzeit diesen Nominalwert zu erhalten. Diese Sicherheit hat er an jedem Bilanzstichtag, und zwar unabhängig davon, ob zwischenzeitlich infolge bestimmter Marktgegebenheiten der Kurswert des Papiers unter dessen Nominalwert liegt. Ein Absinken des Kurswerts unter den Nominalwert erweist sich unter diesem zeitlichen Blickwinkel mithin jedenfalls dann, wenn sich darin nicht ein Risiko hinsichtlich der Rückzahlung widerspiegelt, als nur vorübergehend und folglich als nicht dauerhaft.

cc) Dies gilt auch unter Berücksichtigung des erfolgten Bondstrippings. Auch eine Wertminderung, die auf der Unverzinslichkeit einer noch nicht fälligen Forderung beruht, ist nicht dauerhaft, weil der Wert in der Folgezeit zwangsläufig sukzessive ansteigt und im Fälligkeitszeitpunkt den Nominalbetrag der Forderung erreicht (BFH, Urteile vom 7. Februar 2024, I R 8/19, BFH/NV 2024, 759; vom 24. Oktober 2012, I R 43/11, BStBl II 2013, 162).

dd) Ausgehend von diesen Grundsätzen steht eine dauernde Wertminderung zum 31. Dezember 2012 nach dem Ergebnis des Verfahrens (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO) nicht zur Überzeugung des Senates fest.

Zunächst käme auch nach den Angaben des Klägers allenfalls eine Teilwertabschreibung i.H.v. ... € in Betracht, denn eine noch unter den von der Klägerseite selbst in der Anlage 5 zum Jahresabschluss der GmbH angenommenen Wert von ... €/Anteil ist nicht dargelegt und angesichts der vorgelegten Wertentwicklung bis in das Jahr 2015 hinein (...) auch nicht anzunehmen.

Eine dauernde Wertminderung des Anteils an der SICAV, deren Vermögen ganz überwiegend aus langfristigen Bundesanleihen bestand, kann ausgehend von den obigen Ausführungen nicht angenommen werden. Vielmehr war auch hier zu erwarten, dass bei entsprechend langer Haltedauer jeweils der Nennwert aus den Bundesanleihen hätte realisiert werden können und damit der Wertverfall mit Annäherung an das Jahr der jeweiligen Fälligkeit auch stetig abnehmen und schließlich ausbleiben würde (ebenso FG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2018, 2 K 3874/15 F, EFG 2019, 505).

b) Die Ausschüttungen von der SICAV an die GmbH sind nach § 15 Satz 2 KStG bei der GmbH ungeachtet des grundsätzlich nach Art. 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 3 DBA Luxemburg 1958 bestehenden Schachtelprivilegs bei der Ermittlung des Einkommens zu erfassen. Der Gewinn der GmbH aus der Beteiligung an der SICAV ist nach den Vorschriften des InvStG vom 15. Dezember 2003 (BGBl I 2003, 2676, im Folgenden InvStG a.F.) in der für das Streitjahr geltenden Fassung (BGBl I 2011, 3055, zuvor BGBl I 2011, 2592) zu ermitteln (aa)). Der von der SICAV an die GmbH ausgeschüttete Betrag gehört nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 KStG zu den Betriebseinnahmen der GmbH (bb)). Der Gewinn der GmbH aus der Veräußerung der Zinsscheine durch die SICAV beträgt ... € (cc)). Grundsätzlich unterfallen die Ausschüttungen dem Schachtelprivileg des Art. 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 3 DBA Luxemburg 1958 (dd)). Nach § 15 Satz 2 KStG bleibt das Schachtelprivileg bei der GmbH aber unbeachtet (ee)). Auch § 50d Abs. 11 EStG (i.d.F des Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Gemeindefinanzreformgesetzes und von steuerlichen Vorschriften vom 8. Mai 2012, BGBl I 2012, 1030, im Folgenden § 50d Abs. 11 a.F.) oder § 8b Abs. 1 KStG stehen auf der Ebene der GmbH diesem Ergebnis nicht entgegen (ff)).

aa) Der Gewinn der GmbH aus ihrer Beteiligung an der SICAV ist nach den Vorschriften des InvStG a.F. zu ermitteln.

(1) In den Streitjahren findet das InvStG a.F. Anwendung. Mit Art. 11 des Investmentsteuerreformgesetzes vom 19. Juli 2016 (BGBl I 2016, 1730, im Folgenden InvStG n.F.) wurde angeordnet, dass das InvStG a.F. zum 1. Januar 2018 außer Kraft tritt. Nach § 56 Abs. 1 Satz 2 InvStG n.F. ist für die Streitjahre weiterhin das InvStG in der vorherigen Fassung anzuwenden. Das InvStG a.F. ist auf der Ebene der GmbH anzuwenden, da § 15 Satz 1 Nr. 2a KStG, welcher Regelungen zum Verhältnis der Organschaft zum InvStG enthält, erst durch Gesetz vom 11. Dezember 2018 (Art. 6 des Gesetzes zur Vermeidung von Umsatzsteuerausfällen beim Handel mit Waren im Internet und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften, BGBl I 2018, 2338) eingefügt wurde und erst ab dem Veranlagungszeitraum 2018 anwendbar ist.

(2) Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 InvStG (in der Fassung des Art. 9 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren vom 22. Juni 2011, BGBl I 2011, 1126, für die Streitjahre anwendbar nach § 18 Abs. 20 InvStG i.d.F. des Gesetzes vom 22. Juni 2011) ist das InvStG in der Fassung des Gesetzes vom 22. Juni 2011 auf ausländische Investmentvermögen i.S.d. § 2 Abs. 8 bis 10 des Investmentgesetzes (InvG) in der im Streitjahr geltenden Fassung (Art. 8 des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts vom 6. Dezember 2011, BGBl I 2011, 2481), anwendbar.

(3) Die SICAV ist ein ausländisches Investmentvermögen im Sinne von § 2 Abs. 8 Satz 1 InvG (i.d.F. des Gesetzes vom 6. Dezember 2011) i.V.m. § 1 Satz 2 InvG (i.d.F. des Gesetzes vom 22. Juni 2011, BGBl I 2011, 1126).

(a) Gemäß § 2 Abs. 8 Satz 1 InvG (i.d.F. des Gesetzes vom 6. Dezember 2011) i.V.m. § 1 Satz 2 InvG (i.d.F. des Gesetzes vom 22. Juni 2011) sind ausländische Investmentvermögen Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenstände i.S.d. § 2 Abs. 4 InvG (i.d.F. des Gesetzes vom 22. Juni 2011) angelegt sind und dem Recht eines anderen Staates unterliegen. Zu diesen Vermögen gehören luxemburgische SICAVs (vgl. Berger, in Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG/InvStG, 1. Aufl. 2010, § 1 InvStG, Rn. 36). Die hier maßgebliche SICAV unterliegt dem Recht Luxemburgs und erfüllt mithin die vorgenannten Voraussetzungen.

(b) Einer Anwendung des InvStG in der genannten Fassung steht nicht entgegen, dass zum Ende des Streitjahrs 2012 an der SICAV nur die GmbH beteiligt und somit nur ein Anleger i.S.d. § 1 Satz 2 InvG (i.d.F. des Gesetzes vom 22. Juni 2011) vorhanden war. Zwar fordert § 1 Satz 2 InvG (i.d.F. des Gesetzes vom 22. Juni 2011) ein Vermögen zur "gemeinschaftlichen" Kapitalanlage, was grundsätzlich eine Mehrheit von Anlegern bedeutet. Maßgeblich ist aber, dass die Vermögensmasse mehr als einen Anleger haben kann. Vom InvStG werden auch Vermögensmassen erfasst, die zwar rein faktisch nur einen Anleger haben, aber rechtlich bzw. nach ihrer Satzung mehrere Anleger zulassen (vgl. Elser/Gütle-Kunz, BB 2010, 414 m.w.N.). An der SICAV hätten sich weitere Anleger beteiligen können, wie sich daran zeigt, dass zunächst weitere Investoren vorhanden waren.

(c) Auch der Grundsatz der Risikomischung wurde von der SICAV eingehalten. Risikomischung ist die Anlage in eine Vielzahl von Vermögensgegenständen zum Kapitalwert sichernden Ausgleich von Verlustrisiken und Gewinnchancen (Berger in Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG/InvStG, 1. Aufl. 2010 § 1 InvStG, Rn. 61 ff.). Erforderlich sind insofern mehr als drei Vermögensgegenstände mit unterschiedlichen Anlagerisiken (Wenzel in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 1 InvStG 2004 Rn. 37, Stand April 2017). Entscheidend ist dabei die Absicht zur Risikomischung, die sich regelmäßig aus der Satzung ergibt (Berger in Berger/Steck/Lübbehausen, InvG/InvStG, 1. Aufl. 2010, § 1 InvStG Rn. 55). Aus der Satzung der SICAV ergibt sich eine entsprechende Absicht. In Art. 4 der Gesellschaftsgründungsurkunde der SICAV ist als (ausschließlicher) Geschäftszweck die Anlage des Gesellschaftsvermögens in Wertpapieren (...), angegeben. Auch tatsächlich hat die SICAV in etwa dreißig verschiedene Bundesanleihen investiert.

bb) Der von der SICAV an die GmbH gezahlte Betrag gehört als ausgeschütteter Ertrag zu den Betriebseinnahmen der GmbH (§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 KStG).

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG (i.d.F. des Achten Gesetzes zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes sowie zur Änderung des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes und anderer Vorschriften vom 28. Mai 2007, BGBl I 2007, 923) gehören die auf Investmentanteile ausgeschütteten sowie die ausschüttungsgleichen Erträge und der Zwischengewinn zu den Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn sie nicht (u.a.) Betriebseinnahmen (wie hier durch die Zuordnung zum Betriebsvermögen der GmbH) sind.

(1) Ausschüttungen sind nach § 1 Abs. 3 Satz 1 InvStG (i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2009 vom 19. Dezember 2009, BGBl. I 2008, 2794) die dem Anleger tatsächlich gezahlten oder gutgeschriebenen Beträge einschließlich der einbehaltenen Kapitalertragsteuer.

(2) Ausgeschüttete Erträge sind nach § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG (i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2009) die von einem Investmentfonds zur Ausschüttung verwendeten Zinsen, Dividenden, Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, sonstige Erträge und Gewinne aus Veräußerungsgeschäften. Substanzauskehrungen sind nicht Bestandteil der ausgeschütteten Erträge (Berger, in Berger/Steck/Lübbehausen, InvG/InvStG, 1. Aufl. 2010, § 1 InvStG, Rn. 271 ff.).

(3) Ausschüttungsgleiche Erträge sind nach § 1 Abs. 3 InvStG (i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2009) die von einem Investmentvermögen nach Abzug der abziehbaren Werbungskosten nicht zur Ausschüttung verwendeten bestimmten Kapitalerträge i.S.d. § 1 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 InvStG (i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2009) sowie nicht zur Ausschüttung verwendete Erträge i.S.d. § 1 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 InvStG (i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2009).

(4) Die Betriebseinnahmen der GmbH entsprechen demnach dem auf sie entfallenden Anteil des Gewinns der SICAV aus der Veräußerung der Zinsscheine, der im Streitjahr 2012 zur Ausschüttung verwendet wurde, mithin ... €.

cc) Der Gewinn der SICAV aus der Veräußerung der Zinsscheine beträgt ... €, von denen lediglich ... € zur Ausschüttung an die GmbH verwendet wurden.

(1) Bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns der SICAV sind von dem Veräußerungserlös i.H.v. ... € keine Anschaffungskosten abzuziehen.

(a) Für die Ermittlung des ausgeschütteten Ertrags ist gemäß § 3 Abs. 1 InvStG (in der Fassung des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007, BGBl I 2007, 1912) die Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG sinngemäß anzuwenden. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um einen inländischen oder ausländischen Investmentfonds handelt und ob die Investmentanteile im Privatvermögen oder im Betriebsvermögen gehalten werden (Wenzel in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 3 InvStG 2004, Rn. 7, Stand April 2017). Demzufolge sind die Erträge des Investmentvermögens anhand einer Überschussrechnung zu ermitteln. Dabei gilt das Zufluss-Abfluss-Prinzip des § 11 EStG mit den in § 3 Abs. 2 InvStG (i.d.F des Jahressteuergesetzes 2009) näher beschriebenen Einschränkungen (vgl. BFH, Urteil vom 30. Januar 2018, VIII R 20/14, BStBl II 2018, 487).

(b) Die isolierte Veräußerung der Zinsscheine gehört zu den Einkünften aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b Satz 1 EStG. Hiernach gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch der Gewinn aus der Veräußerung von Zinsscheinen und Zinsforderungen durch den Inhaber der Schuldverschreibung, wenn die dazugehörigen Schuldverschreibungen nicht mitveräußert werden. Dies ist bei der Veräußerung von Stripped-Bonds - wie hier - der Fall (Ratschow in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 20 EStG, Rn. 365, Stand April 2025; Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 20 EStG, Rn. 459, Stand 10/2019).

(c) Die Ermittlung des Veräußerungsgewinns richtet sich nach § 3 Abs. 1 InvStG in der Fassung des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 i.V.m. § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG i.V.m. § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG. Demnach ist der Gewinn der Unterschiedsbetrag zwischen den Einnahmen aus der Veräußerung (hier ... €) und den Veräußerungs- und Anschaffungskosten.

(2) Die insofern maßgeblichen Anschaffungskosten der Zinsscheine belaufen sich auf 0 €. Entgegen der Auffassung des Beklagten sind die ursprünglichen Anschaffungskosten der Bundesanleihen nicht auf das Stammrecht und die Zinsscheine aufzuteilen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 7. Februar 2024, I R 8/19, BFH/NV 2024, 1373) Bezug genommen, der sich der Senat anschließt.

dd) Grundsätzlich unterfallen die Ausschüttungen dem Schachtelprivileg des Art. 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 3 DBA Luxemburg 1958.

Der weitergeleitete Veräußerungsgewinn aus dem Verkauf der abgetrennten Zinsscheine ist auf der Ebene der GmbH grundsätzlich aufgrund des Schachtelprivilegs des Art. 20 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Satz 1 DBA Luxemburg 1958 als Dividende der SICAV von der steuerlichen Bemessungsgrundlage der GmbH auszunehmen.

(1) Die Ausschüttungen der SICAV an ihre GmbH unterfallen der Verteilungsvorschrift des Art. 13 Abs. 1 DBA Luxemburg 1958 (Dividendenartikel). Diesem zufolge steht dem Wohnsitzstaat - im Streitfall Deutschland - das Besteuerungsrecht für Dividenden zu, die eine Person mit Wohnsitz in einem der Vertragsstaaten aus dem anderen Staat bezieht. Dem anderen Vertragsstaat verbleibt aber nach Maßgabe von Art. 13 Abs. 2 bis 4 DBA Luxemburg 1958 das Recht zum Steuerabzug an der Quelle. Die Anwendbarkeit des Dividendenartikels folgt aus Nr. 12 des Schlussprotokolls zum DBA Luxemburg 1958. Nach dessen Satz 1 macht unter anderem der Besitz von Aktien den Besitzer nicht zum Unternehmer oder Mitunternehmer. Satz 2 der Vorschrift bestimmt, dass Einkünfte aus diesen Wertpapieren und Anteilen "als Dividenden (Artikel 13) behandelt" werden.

(2) Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 3 DBA Luxemburg 1958 sind Dividenden, die einer Kapitalgesellschaft von einer Kapitalgesellschaft mit "Wohnsitz" in dem anderen Staat gezahlt werden, deren stimmberechtigte Anteile zu mindestens 25 % der erstgenannten Gesellschaft gehören, von der Bemessungsgrundlage für die Steuer des Wohnsitzstaates des Anteilseigners auszunehmen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, denn die SICAV hat an die GmbH als deutsche Kapitalgesellschaft mit Sitz in Hamburg geleistet und diese ist zu mindestens 97,23 % (...) an der SICAV beteiligt.

(a) Die SICAV ist eine Kapitalgesellschaft i.S.d. Art. 20 Abs. 2 Satz 3 DBA Luxemburg 1958 (so auch FG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2018, 2 K 3874/15 F, EFG 2019, 505, bestätigt durch BFH, Urteil vom 7. Februar 2024, I R 8/19, BFH/NV 2024, 1373; FG Düsseldorf, Urteil vom 17. Oktober 2017, 6 K 1141/14 K,G,F, EFG 2017, 1939).

(aa) Für die Bestimmung des Begriffs der Kapitalgesellschaft im DBA Luxemburg 1958 ist auf das deutsche Recht zurückzugreifen. Es ist ein Typenvergleich nach deutschem Recht durchzuführen (BFH, Urteil vom 15. März 2021, I R 1/18, BB 2021, 2337, zu den Kriterien für einen Typenvergleich siehe BFH, Urteil vom 20. August 2008, I R 34/08, BStBl II 2009, 263). Bei dem Vergleich ist darauf abzustellen, ob die ausländische Personenvereinigung wie eine juristische Person körperschaftlich strukturiert ist und ob die Beteiligung an ihr (abstrakt gesehen) das Vermögensrecht mitumfasst, an Gewinnausschüttungen und an der Auskehrung des Liquidationsvermögens beteiligt zu werden. Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung der Einzelumstände.

(bb) Bei dem Typenvergleich kommt es darauf an, ob die betreffende Gesellschaft im Rahmen des Steuerrechts des anderen Vertragsstaats - hier also Luxemburg - als eigenständiges Steuersubjekt verstanden wird (vgl. zum DBA Frankreich: BFH, Urteil vom 6. Juni 2012, I R 52/11, BStBl II 2014, 240). Auf die Besteuerung der Gesellschaft in dem anderen Vertragsstaat kommt es hingegen nicht an (FG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2018, 2 K 3874/15 F, EFG 2019, 505 m.w.N.).

(b) Der Typenvergleich ergibt vorliegend, dass die in der Rechtsform einer société anonyme geführte SICAV mit einer deutschen AG bzw. mit einer Investment-AG vergleichbar ist. Sie ist eine juristische Person und Kapitalgesellschaft. Als société anonyme stellt die SICAV in Luxemburg dem Grunde nach ein eigenes Ertragsteuersubjekt dar. Der Umstand, dass die SICAV von der luxemburgischen Körperschaftsteuer befreit ist, ist dabei unbeachtlich. Es handelt sich um eine persönliche Steuerbefreiung, die ihre Eigenschaft als Steuersubjekt unberührt lässt (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2018, 2 K 3874/15 F, EFG 2019, 505 m.w.N.).

(c) Die SICAV hatte ihre geschäftliche Oberleitung durch den in Luxemburg tätigen Verwaltungsrat in Luxemburg, so dass sich der Wohnsitz i.S.d. Art. 3 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 DBA Luxemburg 1958 dort befand.

(3) Bei den Ausschüttungen der SICAV handelt es sich um Einkünfte aus Aktien im Sinne von Nr. 12 Satz 1 des Schlussprotokolls zum DBA Luxemburg 1958, weil die SICAV eine besondere Form der Luxemburger société anonyme, einer Aktiengesellschaft, ist. Wie der BFH bereits entschieden hat, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, dass es sich bei den Einkünften nach dem nationalen Recht Deutschlands um Einkünfte handelt, die nach den Vorgaben des InvStG a.F. zu ermitteln sind. Aufgrund der ausdrücklichen abkommensrechtlichen Regelung in Nr. 12 Satz 2 des Schlussprotokolls zum DBA Luxemburg 1958 ist insoweit kein Raum für einen Rückgriff auf das nationale Recht (BFH, Urteile vom 7. Februar 2024, I R 8/19, BFH/NV 2024, 1373; vom 15. März 2021, I R 61/17, BFH/NV 2021, 1387; vom 15. März 2021, I R 1/18, BB 2021, 2337).

(4) Vorliegend handelt es sich nicht um eine unter Art. 13 DBA Luxemburg 1958 fallende Rückzahlung von Grundkapital nach Kapitalherabsetzung oder eine sonstige Einlagenrückgewähr (vgl. BFH, Urteil vom 7. Februar 2024, I R 8/19, BFH/NV 2024, 1373).

(a) Nach deutschem Steuerrecht sind Zahlungen, die eine Kapitalgesellschaft an ihre Gesellschafter aufgrund einer handelsrechtlich wirksamen Kapitalherabsetzung leistet, in Höhe des Betrags der Herabsetzung des Nennkapitals rechtlich und wirtschaftlich kein Ertrag, sondern Rückzahlung des Kapitals. Diese Rechtsauffassung findet ihre Begründung darin, dass es sich bei der Rückzahlung von Einlagen auf das Nennkapital um Beträge handelt, die der Inhaber beim Erwerb der Aktien aufwenden musste. Auf Ebene der Kapitalgesellschaft ist bei einer Herabsetzung des Nennkapitals § 28 KStG einschlägig; die Rückzahlung des Nennkapitals kann beim Anteilseigner unter Umständen als Gewinnausschüttung i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu erfassen sein.

(b) Eine steuerneutrale Kapitalrückzahlung setzt grundsätzlich voraus, dass die handelsrechtlichen Anforderungen an eine Kapitalherabsetzung oder Liquidation eingehalten werden (Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 20 EStG Rn. 72 m.w.N., Stand 10/2019). Ob bei einer ausländischen Kapitalgesellschaft eine Herabsetzung und Rückzahlung des Grundkapitals vorliegt, bestimmt sich nach dem Gesellschaftsrecht der ausländischen Kapitalgesellschaft (vgl. BFH, Urteil vom 14. Oktober 1992, I R 1/91, BStBl II 1993, 189).

(c) Nach dem insofern maßgeblichen luxemburgischen Recht liegt keine Rückzahlung von Nennkapital vor. Eine SICAV verfügt nicht über Nennkapital, welches hätte herabgesetzt und zurückgezahlt werden können (FG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2018, 2 K 3874/15 F, EFG 2019, 505 m.w.N.).

(aa) Nennkapital ist nach deutschem Verständnis das gesellschaftsrechtlich gebundene Eigenkapital der Gesellschaft (§§ 58 ff. des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung -GmbHG-: Stammkapital; § 222 ff. AktG: Grundkapital, vgl. Levedag in Schmidt, EStG, 37. Aufl. 2018, § 20 Rn. 69). Regelmäßig wird das Nennkapital durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag eindeutig festgelegt und seine Änderung ist besonderen (Form-)Vorschriften unterworfen (BFH, Urteil vom 11. Februar 2015, I R 3/14, BStBl II 2015, 816). Weder die für die SICAV maßgeblichen luxemburgischen Vorschriften noch ihre Gründungssatzung enthalten Regelungen über ein Nennkapital.

Das Gesetz vom 13. Februar 2007, welches nach Artikel 29 i.V.m. Art. 4 der Satzung auf die SICAV anzuwenden sein soll, bestimmt in seinem Art. 21 Abs. 1, dass das Nettovermögen des Investmentvermögens nicht unter 1.250.000 € liegen darf. Es handelt sich dabei um eine Reglung über das Mindestvermögen der SICAV, die auch nach der streitbefangenen Ausschüttung erfüllt war.

Gemäß Art. 25 des Gesetzes vom 13. Februar 2007 entspricht das Gesellschaftskapital einer SICAV jederzeit dem Nettovermögen der Gesellschaft. Änderungen des Gesellschaftskapitals erfolgen gemäß Art. 29 Abs. 1 des Gesetzes vom 13. Februar 2007 von Rechts wegen und ohne Erfordernis einer Veröffentlichung oder Eintragung im Handels- und Gesellschaftsregister. Dabei unterliegen Rückzahlungen an Anleger in Folge einer Herabsetzung des Gesellschaftskapitals - vorbehaltlich abweichender Regelungen in der Satzung - nur der Beschränkung, dass die Vorgaben des Mindestkapitals eingehalten werden (Art. 29 Abs. 2 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 des Gesetzes vom 13. Februar 2007).

Aus diesem Regelungskonzept ergibt sich, dass das Gesetz vom 13. Februar 2007 zwar von der Möglichkeit einer Herabsetzung des Gesellschaftskapitals ausgeht. Der Senat versteht diese Regelungen aber dahingehend, dass damit keine Herabsetzung des Nennkapitals gemeint ist. Denn über ein solches verfügt eine SICAV nicht. Vielmehr wird ihr variables Kapital mit jeder Ausschüttung zwangsläufig herabgesetzt, weil das Gesellschaftskapital jederzeit dem Nettovermögen der Gesellschaft entspricht. Nähme man bei jeder Ausschüttung einer SICAV eine Herabsetzung von Nennkapital an, so läge stets eine Kapitalrückzahlung vor und eine Dividendenzahlung wäre gänzlich ausgeschlossen (ebenso: FG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2018, 2 K 3874/15 F, EFG 2019, 505).

Nichts Abweichendes ergibt sich, wenn man Art. 29 der Satzung der SICAV dahingehend versteht, dass das Gesetz vom 17. Dezember 2010, das das Gesetz vom 13. Februar 2007 geändert hat, anzuwenden ist. Für eine Anwendung des Gesetzes vom 17. Dezember 2010 spricht, dass nach Art. 29 der Satzung der SICAV das Gesetz vom 13. Februar 2007 "in ihrer jeweils gültigen Version" einschlägig ist. Dies kann offenbleiben, weil auch dem Gesetz vom 17. Dezember 2010 keine Regelung über ein Nennkapital der SICAV zu entnehmen ist.

In dem Gesetz vom 17. Dezember 2010 wurde an dem variablen Kapital der SICAV (vgl. Art. 25 des Gesetzes vom 17. Dezember 2010) und den Regelungen über das Mindestkapital von 1.250.000 € festgehalten (Art. 27 Abs. 1 des Gesetzes vom 17. Dezember 2010). Soweit in Art. 29 Abs. 1 des Gesetzes vom 17. Dezember 2010 die Regelung über Änderungen des Gesellschaftskapitals dahingehend geändert wurde, dass Kapitalveränderungen nicht mehr von Rechts wegen und ohne Erfordernis einer Veröffentlichung oder Eintragung im Handels- und Gesellschaftsregister, sondern nunmehr automatisch und unter Verzicht auf die für Kapitalerhöhungen oder -herabsetzungen bei Aktiengesellschaften vorgeschriebenen Maßnahmen bezüglich der Veröffentlichung und Eintragung im Handels- und Gesellschaftsregister erfolgen, ist dies aus den bereits genannten Gründen nicht als Regelung über die Herabsetzung von Nennkapital anzusehen (ebenso: FG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2018, 2 K 3874/15 F, EFG 2019, 505).

Soweit das FG Düsseldorf (Urteil vom 17. Dezember 2018, 2 K 3874/15 F, EFG 2019, 505) angenommen hat, eine solche Kapitalherabsetzung der SICAV könne allenfalls dann angenommen werden, wenn die SICAV Einzahlungen des Anlegers ohne jegliche Erwerbstätigkeit zurückzahlen würde, ist dies jedenfalls hier nicht der Fall. Vor der Ausschüttung hat die SICAV die von der GmbH erbrachte Einlage eingesetzt, um (vorgezogene) Zinseinkünfte zu erzielen. Sie hat die abgetrennten Zinsscheine veräußert und dadurch Einkünfte erzielt, die für die Ausschüttung genutzt wurden. Dieser Vorgang wird über § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b Satz 1 EStG als einkommensteuerbarer Veräußerungsvorgang und damit als erwerbswirtschaftliche Tätigkeit eingeordnet.

Nach deutschem Recht ist es für den Dividendenbegriff des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG entgegen der Ansicht des Beklagten unerheblich, ob die Zuwendung zu Lasten des Gewinns oder zu Lasten der Vermögenssubstanz geht (BFH, Urteil vom 7. Februar 2024, I R 8/19, BFH/NV 2024, 1373).

(bb) Der Einordnung der Ausschüttung als Dividende steht auch nicht § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG entgegen, wonach die Bezüge nicht zu den Einnahmen gehören, soweit sie aus Ausschüttungen einer Körperschaft stammen, für die Beträge aus dem steuerlichen Einlagekonto im Sinne des § 27 KStG als verwendet gelten.

Nach § 27 Abs. 8 Satz 1 KStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung vom 20. Dezember 2007 (neu gefasst durch Gesetz vom 16. Dezember 2022, BGBl I 2022, 2294, erstmalig anzuwenden auf Leistungen nach dem 31. Dezember 2022, § 34 Abs. 10 KStG) können auch Körperschaften oder Personenvereinigungen, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union der unbeschränkten Steuerpflicht unterlagen, eine Einlagenrückgewähr erbringen, wenn sie Leistungen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder 9 EStG gewähren können. Der als Leistung im Sinne des Satzes 1 zu berücksichtigende Betrag wird auf Antrag der Körperschaft oder Personenvereinigung für den jeweiligen Veranlagungszeitraum gesondert festgestellt (Satz 3). Soweit Leistungen nach Satz 1 nicht gesondert festgestellt worden sind, gelten sie als Gewinnausschüttung, die beim Anteilseigner zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder 9 EStG führen (Satz 9).

Da die Feststellung des steuerlichen Einlagekontos zum Ende des vorangegangenen Veranlagungszeitraums vorgenommen wird, stehen unterjährige Einlagen im laufenden Veranlagungszeitraum für eine Einlagenrückgewähr nicht zur Verfügung (BFH, Urteile vom 19. Juli 2017, I R 96/15, BFH/NV 2018, 237; vom 30. Januar 2013, I R 35/11, BStBl II 2013, 560); ihre Rückzahlung im laufenden Veranlagungszeitraum führt zu einer (fiktiven) Gewinnausschüttung nach dieser Vorschrift. Es ist nicht ersichtlich, dass die SICAV, deren Anteile die GmbH im Oktober 2012 zu 99,92 % erworben hat, ein steuerliches Einlagekonto in dieser Höhe zum 31. Dezember 2011 gehabt haben könnte.

ee) Nach § 15 Satz 2 KStG bleibt das Schachtelprivileg bei der GmbH aber unbeachtet.

Nach § 15 Satz 2 KStG werden die Dividendeneinkünfte auf der Ebene der Organgesellschaft entgegen der Regelung im jeweiligen DBA als steuerpflichtiger Gewinn behandelt (Neumann in Gosch, KStG, 4. Auflage 2020, § 15 Rn. 33). Hierin liegt kein Verstoß gegen die Richtlinie 2011/96/EU (Mutter-Tochter-Richtlinie -MTR- vom 30. November 2011, ABL L 345/8), da sich die Brutto-Methode des § 15 KStG angesichts der Systematik der deutschen Organschaftsbesteuerung als folgerichtig erweist (BFH, Urteil vom 6. Februar 2025, IV R 29/22, BFH/NV 2025, 607).

ff) Auch im Übrigen ergibt sich kein abweichendes Ergebnis.

(1) Auf der Ebene der GmbH sind die Ausschüttungen nicht nach § 8b Abs. 1 KStG steuerfrei.

(a) Nach § 2 Abs. 2 InvStG (in der Fassung des Art. 9 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren, BGBl I 2011, 1126) sind § 3 Nr. 40 EStG und § 8b KStG anzuwenden, soweit ausgeschüttete und ausschüttungsgleiche inländische und ausländische Erträge solche im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 1a EStG sowie Satz 2 EStG enthalten. § 43 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 1a EStG erfassen bestimmte inländische Kapitalerträge.

(b) Solche inländischen Kapitalerträge sind aber von der SICAV nicht erzielt worden, so dass § 8b KStG nicht zu einer Steuerfreiheit führt.

(2) Da die Dividendeneinkünfte auf der Ebene der GmbH ohnehin in der Bemessungsgrundlage enthalten bleiben, kommt es auf die Regelung des § 50d Abs. 11 EStG a.F. insoweit nicht an.

c) § 3c Abs. 1 EStG steht der Abziehbarkeit der Zinsen für das Darlehn zum Erwerb der Anteile an der SICAV i.H.v. -... € angesichts der Steuerpflicht der Ausschüttungen auf Ebene der GmbH (vgl. C., II., 4., b), ee)) nicht entgegen.

d) Durch die Rückgabe der Anteile an der SICAV ist der GmbH in 2012 ein Verlust i.H.v. ... € entstanden.

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG (in der Fassung des Jahressteuergesetzes 2010 vom 8. Dezember 2010, BGBl I 2010, 1768) sind auf die Einnahmen aus der Rückgabe, Veräußerung oder Entnahme von Investmentanteilen im Betriebsvermögen § 3 Nr. 40 EStG und § 8b KStG, anzuwenden, soweit sie dort genannte, dem Anleger noch nicht zugeflossene Einnahmen enthalten oder auf noch nicht realisierte Gewinne aus der Beteiligung des Investmentvermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören (positiver Aktiengewinn). Solche Einnahmen sind in dem Rückgabegewinn aber gerade nicht enthalten, da die SICAV in Bundesanleihen investiert hatte.

Demnach ist ein (laufender) Veräußerungsgewinn zu ermitteln, wobei dem Veräußerungserlös die Anschaffungskosten gegenüberzustellen sind:

Es verbleibt bei dem erklärten Verlust i.H.v. ... €.

Dem stehen § 3c EStG (aa)), § 8b KStG (bb)), § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 KStG (cc)) und § 15b EStG i.V.m. § 8 Abs. 7 InvStG (dd)) nicht entgegen, auch nicht, soweit in der GuV zudem Rückgabegebühren i.H.v. ... € gewinnmindernd erfasst sind.

aa) § 3c EStG schließt die Berücksichtigung des Verlustes nicht aus.

(1) Nach § 3c Abs. 1 EStG dürfen Ausgaben nicht als Betriebsausgaben (oder Werbungskosten) abgezogen werden, soweit sie mit steuerfreien Einnahmen in unmittelbarem wirtschaftlichem Zusammenhang stehen.

(2) Als Einkünfteermittlungsvorschrift setzt § 3c Abs. 1 EStG voraus, dass ein Einkünftetatbestand erfüllt ist und die Ausgaben bei der Einkünfteermittlung zu berücksichtigen wären, wenn die Einnahmen nicht steuerfrei wären (Desens in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 3c EStG Rn. 16, Stand 7/2023). § 3c EStG gilt nach § 8 Abs. 1 KStG auch für die GmbH. Zu § 13 KStG in der im Jahr 1969 gültigen Fassung hat der BFH entschieden, dass die damals in § 9 KStG vorgesehene Steuerfreiheit einer Schachteldividende eine Teilwertabschreibung nicht verhindert, da sich die Steuerfreiheit nur auf die Gewinnanteile bezog, die Teilwertabschreibung aber die Vermögensebene betrifft (BFH, Urteil vom 2. Februar 1972, I R 54/70, BStBl II 1972, 397).

(3) Ausgehend hiervon ist bei der Ermittlung des Veräußerungsverlustes die Vermögensebene betroffen und nicht die Ebene der Gewinnausschüttung, die das Schachtelprivileg begünstigt.

bb) § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG steht diesem Ergebnis nicht entgegen.

(1) Bei der Ermittlung des Einkommens bleiben nach § 8b Abs. 2 KStG Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft oder Personenvereinigung, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a EStG gehören, oder an einer Organgesellschaft im Sinne des § 14 oder § 17 KStG außer Ansatz.

(2) Nach § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG sind Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit dem in § 8b Abs. 2 KStG genannten Anteil entstehen, bei der Ermittlung des Einkommens nicht zu berücksichtigen. Aufwendungen sollen sich nur dann steuerlich auswirken können, wenn korrespondierende Gewinnerhöhungen auch steuerlich erfasst werden, ansonsten jedoch nicht. Die Einschränkung des Verlustabzugs schafft sonach im Grundsatz eine Regelungssymmetrie zu den steuerfreien Gewinnen (Gosch in Gosch, KStG, 4. Aufl. 2020, § 8b Rn. 261).

(3) Daran fehlt es hier, denn die Leistungen der SICAV gehören bei der GmbH gerade nicht zu den genannten Einkünften (s.o. unter C., II., 3., b), bb), vgl. auch Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, 2. Aufl. 2023, § 8b Rn. 213 m.w.N.; Watemeyer in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 8b KStG Rn. 64, Stand 11/2024). Darüber hinaus sieht auch § 8 Abs. 1 InvStG (in der Fassung des Jahressteuergesetzes 2010) keine Anwendung des § 8b KStG vor (siehe oben unter C., II., 3., d)).

cc) § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 KStG a.F. schließt die Berücksichtigung dieses Verlustes nicht aus.

(1) Durch das Gesetz vom 20. Februar 2013 zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts (BGBl I 2013, 285, im Folgenden KStG a.F.) wurde § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 KStG a.F. wie folgt gefasst: Negative Einkünfte des Organträgers oder der Organgesellschaft bleiben bei der inländischen Besteuerung unberücksichtigt, soweit sie in einem ausländischen Staat im Rahmen der Besteuerung des Organträgers, der Organgesellschaft oder einer anderen Person berücksichtigt werden. Ausweislich § 34 KStG a.F. soll diese Fassung auf alle offenen Fälle anzuwenden sein. Durch Art. 18 des Gesetzes zur Stärkung von Wachstumschancen, Investitionen und Innovation sowie Steuervereinfachung und Steuerfairness (-Wachstums-chancengesetz- vom 27. März 2024, BGBl I 2024, Nr. 108) wurde § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 KStG a.F. aufgehoben, da der Einführung von § 4k EStG durch das Gesetz zur Umsetzung der Anti-Steuervermeidungsrichtlinie (ATAD-Umsetzungsgesetz) nunmehr bereits eine doppelte Berücksichtigung von Aufwendungen (§ 4k Abs. 4 EStG) verhindert werde (BR-Drs. 433/23 (Beschluss), 50). § 4k EStG ist nach § 52 Abs. 8d EStG erstmals für Aufwendungen anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2019 entstehen. Zuvor lautete § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 KStG (i.d.F. des Gesetzes vom 20. Dezember 2001 zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts, BGBl I 2001, 2858) wie folgt: Ein negatives Einkommen des Organträgers bleibt bei der inländischen Besteuerung unberücksichtigt, soweit es in einem ausländischen Staat im Rahmen einer der deutschen Besteuerung des Organträgers entsprechenden Besteuerung berücksichtigt wird.

(2) Es bleiben nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 KStG a.F. nur solche negativen Einkünfte im Inland unberücksichtigt, die im Ausland bei der Besteuerung des Organträgers, der Organgesellschaft oder einer anderen Person "berücksichtigt" werden. Da die Regelung eine mehrfache Verlustnutzung verhindern soll, ist die Berücksichtigung des Verlusts bei einer ausländischen Steuer nur dann tatbestandsmäßig, wenn sich diese Steuer am Ertrag orientiert (BFH, Urteil vom 16. Juli 2025, I R 20/22, BStBl II 2026, 178).

(3) Die negativen Einkünfte werden nur dann im ausländischen Staat "berücksichtigt", wenn - bei periodenübergreifender Betrachtung - durch den endgültigen Abzug des Verlusts von der ausländischen Steuerbemessungsgrundlage eine Verminderung der ausländischen Steuer eintritt, die nicht eingetreten wäre, wenn sämtliche Einkünfte, die aus derselben Quelle stammen wie die im Rahmen von § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 KStG a.F. zu prüfenden negativen Einkünfte, gänzlich und besteuerungszeitraumübergreifend unberücksichtigt geblieben wären. Die Minderung darf sich nicht lediglich auf den ausländischen Steuertarif ausgewirkt haben, auch eine Berücksichtigung über einen Verlustvor- oder -rücktrag genügt nur dann, wenn tatsächlich eine steuermindernde Verrechnung erfolgt (BFH, Urteil vom 16. Juli 2025, I R 20/22, BStBl II 2026, 178). Schließlich würde ein Abzug negativer Einkünfte i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 KStG a.F. keine Minderung der ausländischen Steuer bewirken, wenn die Verrechnung dieser negativen Einkünfte im ausländischen Staat ausschließlich auf die Verrechnung mit positiven Einkünften aus derselben Einkunftsquelle beschränkt wäre. Denn die ausländische Steuer ist in diesem Fall nicht niedriger, als sie es ohne Berücksichtigung der gesamten Einkünfte aus dieser Einkunftsquelle gewesen wäre, so dass keine missbräuchliche doppelte Verlustnutzung eintritt (BFH, Urteil vom 16. Juli 2025, I R 20/22, BStBl II 2026, 178).

(4) Ausgehend hiervon steht nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens nicht fest, dass sich der fragliche Verlust bei der GmbH, der KGaA oder einer anderen Person in einem ausländischen Staat tatsächlich steuermindernd ausgewirkt hat.

(a) Für die SICAV ergibt sich dies daraus, dass diese lediglich der Abonnementsteuer unterliegt. Diese beträgt nach Art. 68 Abs. 1 und Abs. 4 des Gesetzes vom 13. Februar 2007 0,01 % der Gesamtheit der Nettovermögenswerte des Spezialinvestmentvermögens am letzten Tag jeden Quartals. Damit handelt es aber gerade nicht, wie von der Rechtsprechung vorausgesetzt, um eine Steuer, die am Ertrag der SICAV orientiert ist.

(b) Dass die GmbH oder eine andere Person in Luxemburg der beschränkten Steuerpflicht unterliegt und auch unter Anwendung von Art. 8 und 20 des DBA Luxemburg 1958 tatsächlich in Luxemburg ein Verlust steuerlich berücksichtigt werden konnte, ist nicht ersichtlich.

dd) § 15b EStG i.V.m. § 8 Abs. 7 InvStG (i.d.F. des Jahressteuergesetztes 2010) steht der Verlustberücksichtigung nicht entgegen.

(1) Nach § 8 Abs. 7 InvStG (i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2010) findet § 15b EStG auf Verluste aus der Rückgabe, Veräußerung oder Entnahme von Investmentanteilen sowie auf Verluste durch Ansatz eines niedrigeren Teilwerts bei Investmentanteilen sinngemäß Anwendung.

(2) Wenn nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass eine bestimmte Gestaltung die Voraussetzungen des § 15b EStG erfüllt, ist hierüber im Verfahren der gesonderten Feststellung nach § 15b Abs. 4 EStG - ggf. durch Erlass eines sogenannten Negativ-Bescheids - zu entscheiden (BFH, Urteil vom 7. Februar 2018, X R 10/16, BStBl II 2018, 630).

(3) Ausgehend hiervon hat das Finanzamt Hamburg-... durch Negativ-Bescheid vom 30. April 2026 gegenüber der GmbH abschließend darüber entschieden, dass eine Gestaltung nach § 15b EStG im konkreten Einzelfall nicht vorliegt. Für das hiesige Verfahren ist diese Entscheidung bindend (BFH, Urteil vom 7. Februar 2018, X R 10/16, BStBl II 2018, 630). Sie ist im Übrigen auch zutreffend, da eine modellhafte Gestaltung, wie von § 15b EStG vorausgesetzt, jedenfalls nicht vorliegt.

(a) Der Modellbegriff des § 15b Abs. 2 EStG wird durch die Merkmale des "vorgefertigten Konzepts" und der "gleichgerichteten Leistungsbeziehungen" definiert. Ein "Konzept" bezeichnet nach dem allgemeinen Sprachgebrauch einen Plan für ein bestimmtes Vorhaben als Ergebnis eines Prozesses des Erkennens und Entwickelns von Zielen und daraus abgeleiteten Strategien und Maßnahmen zur Umsetzung eines größeren strategisch zu planenden Vorhabens. Entsprechend kann als Konzept nicht jegliche Investitionsplanung, sondern nur die Erstellung einer umfassenden und regelmäßig an mehrere Interessenten gerichteten Investitionskonzeption angesehen werden. Dies folgt auch daraus, dass nur in solchen Fällen eine modellhafte Gestaltung im Sinne eines "Investitionsmusters" angenommen werden kann. Da das Konzept "vorgefertigt" sein muss, muss es bezogen auf den Geschäftsgegenstand der Gesellschaft als auch auf ihre Konstruktion bereits vor der eigentlichen Investitionsentscheidung durch den oder die Initiatoren festgelegt worden sein. Ein Konzept ist danach vorgefertigt, wenn der Anwender es vorfindet und zumindest die wesentlichen Grundlagen für ein geplantes Vorhaben einsetzen kann und nicht erst selbst die Strategien und Maßnahmen zur Umsetzung seines Vorhabens entwickeln muss. Ein vorgefertigtes Konzept wird dabei typischerweise, wenn auch nicht zwingend, mittels eines Anlegerprospekts oder aber in ähnlicher Form (etwa durch Katalog, sonstige Verkaufsunterlagen oder Beratungsbögen etc.) vertrieben. Es wendet sich an nicht näher bestimmte Interessenten oder ist zumindest zur wiederholten Verwendung bestimmt. Dabei ist das Bewerben und Vermarkten eines derartigen Konzepts allerdings kein ausschlaggebendes Kriterium. Deshalb kann dem Anbieten gegenüber einem größeren Verkehrskreis mittels unterschiedlicher Medien allenfalls indizielle Bedeutung zukommen (BFH, Urteil vom 6. Februar 2010, IV R 59/10, BStBl II 2014, 465 m.w.N.).

(b) Der Einsatz einer modellhaften Gestaltung zur Erzielung negativer Einkünfte i.S. des § 15b Abs. 2 Satz 1 EStG ist nicht bereits dann gegeben, wenn der Steuerpflichtige eine (in Fachkreisen) bekannte Gestaltungsidee mit dem Ziel der Verlusterzielung und -verrechnung aufgreift und selbst umsetzt. Hinzutreten muss gemäß § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG vielmehr, dass dem Steuerpflichtigen aufgrund eines vorgefertigten Konzepts die Möglichkeit einer Verlusterzielung und -verrechnung in der Anfangsphase der Investition geboten werden soll. Das vorgefertigte Konzept muss nach dem Wortlaut des § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG von einer vom Steuerpflichtigen verschiedenen Person (dem Anbieter/Initiator) erstellt worden sein, denn nur dann kann dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit "geboten" werden, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen (BFH, Urteile vom 16. März 2023, VIII R 10/19, BStBl II 2023, 817; vom 6. Februar 2014, IV R 58/10; BStBl II 2014, 465). Ein Konzept ist danach vorgefertigt, wenn der Anwender es vorfindet und zumindest die wesentlichen Grundlagen für ein geplantes Vorhaben einsetzen kann und nicht erst selbst die Strategien und Maßnahmen zur Umsetzung seines Vorhabens entwickeln muss (BFH, Urteile vom 16. März 2023, VIII R 10/19, BStBl II 2023, 817; vom 17. Januar 2017, VIII R 7/13, BStBl II 2017, 700).

(c) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Finanzamt Hamburg-... mit Bescheid vom 30. April 2026 zutreffend festgestellt, dass eine solche modellhafte Gestaltung hier nicht vorliegt. Es spricht angesichts der konkreten Umstände (Beteiligung des in der Schweiz ansässigen Klägers als Komplementär sowie seiner ebenfalls in der Schweiz ansässigen Familienangehörigen einerseits und der Verwaltungsgesellschaft D3 mbH, welche die Veräußerungserlöse vereinnahmt hatte, andererseits unter Berücksichtigung der Finanzierung durch Fremd- und Eigenkapital) nichts dafür, dass für all diese Umstände bereits ein fertiges Konzept bestanden hätte, an dem sich der Kläger bzw. die GmbH nur noch hätte beteiligen müssen. Vielmehr steht auch zur Überzeugung des Gerichts gerade eine aktive Vertragsgestaltung unter Berücksichtigung der genannten Umstände fest.

e) Die für 2012 und 2013 geltend gemachte und als "Wechselkursdifferenz" bezeichnete Teilwertabschreibung auf das in Schweizer Franken geführte Bankkonto i.H.v. ... € ist steuerlich nicht zu berücksichtigen. Insoweit kommt eine Berücksichtigung als Betriebsausgaben nicht in Betracht, da es an einer voraussichtlich dauernden Wertminderung fehlt.

Eine Teilwertabschreibung auf eine Forderung - wie hier auf die Forderung gegenüber der Bank in Form des Bankguthabens - setzt nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG eine voraussichtlich dauernde Wertminderung voraus (s.o. unter C.II.3.a)). Für eine Dauerhaftigkeit ist nichts dargelegt oder sonst ersichtlich. Dass ein entsprechender Ertrag im Jahr 2014 steuerwirksam erfasst wurde, kann hieran nichts ändern.

f) Der Höhe nach ist das Einkommen der GmbH, welches der KGaA zuzurechnen ist, mit ... € für 2012 und mit ... € für 2013 zu bemessen. Nachdem sich die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung am 3. Juni 2026 in tatsächlicher Hinsicht dahingehend verständigt haben, dass Rechtsberatungskosten und Kosten der Vermögensverwaltung mit den erklärten Werten anzusetzen sind, ist im Übrigen das vom Kläger angenommene Einkommen der GmbH, welches der KGaA zuzurechnen ist, ausgehend von den obigen Ausführungen wie folgt zu korrigieren:

4. Das Einkommen der KGaA ist unter Beachtung von § 15 Satz 2 KStG zu ermitteln (a)). Allerdings ist § 50d Abs. 11 EStG anzuwenden (b)). Im Übrigen stehen § 15b EStG, § 8b KStG oder § 3c EStG dem Ergebnis nicht entgegen (c)).

a) Für die Ermittlung des Einkommens des KGaA ist § 15 Satz 2 KStG zu beachten. Wie bereits dargestellt, sind die Dividenden aus der SICAV bei der GmbH als Einkommen zu erfassen. Das Schachtelprivileg des Art. 20 DBA Luxemburg 1958 findet grundsätzlich auf der Ebene der KGaA als Organträgerin Anwendung. Die KGaA ist als Kapitalgesellschaft (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG) ebenfalls persönlich abkommensberechtigt (vgl. BFH, Urteil vom 7. Februar 2024, I R 8/19, BFH/NV 2024, 759).

b) Jedoch steht § 50d Abs. 11 EStG (in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gemeindefinanzreformgesetzes und von steuerlichen Vorschriften vom 8. Mai 2012, BGBl I 2012, 1030, im Folgenden EStG a.F). der Berücksichtigung des Schachtelprivilegs entgegen.

aa) Nach § 50d Abs. 11 EStG a.F. wird, wenn Dividenden beim Zahlungsempfänger nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer auszunehmen sind, die Freistellung ungeachtet des Abkommens nur insoweit gewährt, als die Dividenden nach deutschem Steuerrecht nicht einer anderen Person zuzurechnen sind. Soweit die Dividenden nach deutschem Steuerrecht einer anderen Person zuzurechnen sind, werden sie nach § 50d Abs. 11 Satz 2 EStG a.F. bei dieser Person freigestellt, wenn sie bei ihr als Zahlungsempfänger nach Maßgabe des Abkommens freigestellt würden.

bb) § 50d Abs. 11 EStG a.F. findet nach § 52 Abs. 59 Satz 9 EStG a.F. auf Zahlungen Anwendung, die nach dem 31. Dezember 2011 erfolgen, also auf spätere Zuflüsse bzw. nach diesem Tag erfolgte steuerwirksame Vereinnahmungen (Frotscher in Frotscher/Geurts, EStG, § 50d Rn. 253, Stand 9. Februar 2025). § 50d Abs. 11 EStG a.F. findet nach § 8 Abs. 1 KStG auch auf Körperschaften Anwendung (Rengers in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 8 KStG Rn. 47, Stand Dezember 2025).

cc) § 50d Abs. 11 EStG a.F. wurde als Reaktion auf eine Entscheidung des BFH eingeführt.

(1) Der BFH hatte einen Fall zu entscheiden, bei dem eine KGaA an zwei französischen Kapitalgesellschaften zu jeweils 99 % bzw. 100 % beteiligt war und aus diesen Beteiligungen Dividendeneinnahmen erhielte. An der KGaA war als Komplementärin zu 73,837 % eine OHG beteiligt. An der OHG wiederum waren unbeschränkt und beschränkt steuerpflichtige Gesellschafter beteiligt. Der BFH entschied, dass das Schachtelprivileg aus dem anzuwendenden DBA Frankreich der KGaA zustehe, da es sich um eine Kapitalgesellschaft handele. Ob der "hinter" der KGaA stehende Komplementär, die OHG, ebenfalls abkommensberechtigt sei, sei irrelevant (BFH, Urteil vom 19. Mai 2010, I R 62/09, BFH/NV 2010, 1919).

(2) Daraufhin hat der Gesetzgeber § 50d EStG a.F. eingeführt. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs 17/8867, 13) heißt es: "(...) Vor diesem Hintergrund ist es geboten, zur Verhinderung von Steuerausfällen die Freistellung der Dividenden aus Schachtelbeteiligungen auszuschließen, soweit die Dividenden unabhängig von der Qualifizierung des Empfängers als Kapitalgesellschaft nach innerstaatlichem Recht einer natürlichen Person zugerechnet werden. Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ergibt sich vor allem, weil die Freistellung der Dividenden aus Schachtelbeteiligungen durch entsprechende Gestaltungen gezielt eingesetzt wird, damit natürliche Personen Dividenden ohne Teileinkünftebesteuerung steuerfrei vereinnahmen können. Wenn die Freistellung der Schachteldividenden im Ansässigkeitsstaat des Begünstigten (Kapitalgesellschaft) lediglich an die Zahlung und nicht auch an deren Zurechnung beim Nutzungsberechtigten anknüpft, kann dies bei "hybriden" Gesellschaftsformen nach der oben genannten Entscheidung des BFH dazu führen, dass das "Schachtelprivileg" der Einkünfte auch natürlichen Personen zugute kommt, denen die Begünstigung nicht zustehen sollte (z. B. persönlich haftender Gesellschafter bei einer KGaA, atypisch still Beteiligter einer GmbH oder AG). Dieses - unerwünschte - Ergebnis wird erreicht, indem das Schachtelprivileg als autonomer Begriff des Doppelbesteuerungsabkommens ausgelegt wird, d. h. ohne Rückgriff auf das nationale Steuerrecht. Eine solche Auslegung wird durch die Neuregelung unterbunden. Empfänger der Dividende können auch Gesellschaften mit statutarischem Sitz im Ausland und Geschäftsleitung im Inland sein, die nach dem sog. Typenvergleich einer "hybriden" Rechtsform - wie der KGaA - entsprechen (z. B. Società in accomandita per azioni - S. a. p. a.). Das abkommensrechtliche Schachtelprivileg wird der Kapitalgesellschaft als Zahlungsempfänger der Dividenden nur insoweit gewährt, als ihr die Dividenden nach deutschem Steuerrecht zuzurechnen sind. Soweit das deutsche Steuerrecht für die Besteuerung der Dividenden einem sog. transparenten Besteuerungskonzept folgt, wären die Dividenden nach Maßgabe der handelsrechtlichen Gewinnaufteilung dem jeweiligen Gesellschafter zuzurechnen und nicht der Kapitalgesellschaft. Soweit die Dividenden natürlichen Personen zuzurechnen sind, wird das Schachtelprivileg nicht gewährt. Insoweit findet für eine im Quellenstaat erhobene Steuer die Anrechnungsmethode Anwendung. Folgte das deutsche Steuerrecht hingegen dem "intransparenten" Besteuerungskonzept, sind die Dividenden im vergleichbaren Fall nicht dem jeweiligen Gesellschafter zuzurechnen, sondern der Kapitalgesellschaft. Das Schachtelprivileg wird der Kapitalgesellschaft nach Maßgabe der weiteren Voraussetzungen des DBA gewährt."

Zweck des § 50d Abs. 11 EStG a.F. ist es demnach, das abkommensrechtliche Schachtelprivileg der Kapitalgesellschaft als Zahlungsempfängerin der Dividenden nur insoweit zukommen zu lassen, als ihr die Dividenden nach deutschem Steuerrecht auch tatsächlich zuzurechnen sind; soweit die Dividenden hingegen natürlichen Personen zugerechnet werden, soll die Anwendung des Schachtelprivilegs ausgeschlossen sein (BT-Drs 17/8867, 13).

dd) In der Literatur wird § 50d Abs. 11 EStG a.F. unter mehreren Gesichtspunkten diskutiert.

§ 50d Abs. 11 EStG a.F. erfordert, dass Dividenden, die beim Zahlungsempfänger nach DBA von der Besteuerung freizustellen sind, nach deutschem Steuerrecht einer anderen Person zuzurechnen sind.

(1) Die Dividende muss nach innerstaatlichem Recht einer anderen Person als dem Zahlungsempfänger zugerechnet werden. Knüpft eine DBA-Freistellung nicht an die Zahlung, sondern an die Zurechnung der Dividende an, findet § 50d Abs. 11 EStG a.F. nach seinem Wortlaut keine Anwendung, es sei denn, der Bezieher der Dividende ist mit dem Zahlungsempfänger identisch (Wagner in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 50d EStG Rn. 175, Stand April 2025; Sternberg in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 50d Rn. G 10, Stand 10/2022). Dividenden werden gemäß § 20 Abs. 5 EStG vom Anteilseigner vereinnahmt. Anteilseigner ist demnach derjenige, dem der Anteil an der ausschüttenden Gesellschaft im Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses i.S.v. § 39 AO zuzurechnen ist (Lampert in BeckOK, EStG, § 50d Rn. 435, Stand 1. März 2026; Wagner in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 50d EStG Rn. 175, Stand April 2025; Cloer/Hagemann in Bordewin/Brandt/Bode, EStG, § 50d EStG Rn. 414, Stand 7/2017; Hagena in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 50d EStG Rn. 142, Stand 12/2022).

(2) Die abweichende Zurechnung meint, dass die Dividenden bei einer anderen Person als dem ursprünglichen Empfänger als Steuersubjekt steuerlich erfasst werden (Cloer/Hagemann in Bordewin/Brandt/Bode, EStG, § 50d EStG Rn. 416, Stand 7/2017; Frotscher in Frotscher/Geurts, § 50d Rn. 255, Stand 9. Februar 2025). Eine Zurechnung kann sich aber auch aus § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KStG ergeben, wenn die Dividende dem Komplementär einer KGaA entsprechend seinem Gewinnanteil zugerechnet wird (Lampert in BeckOK, EStG, § 50d Rn. 435, Stand 1. März 2026; Hagena in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 50d EStG Rn. 142, Stand 12/2022), eine Zurechnung an andere Personen ist also auch bei anderen (hybriden) Gesellschaftsformen möglich (Wagner in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 50d EStG Rn. 175, Stand April 2025).

(a) Nach einer Auffassung soll auf die "ultimative" Zurechnung abzustellen sein, also beispielsweise auf den persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA (Frotscher in Frotscher/Geurts, EStG, § 50d Rn. 259, Stand 9. Februar 2025; Cloer/Hagemann in Bordewin/Brandt/Bode, EStG, § 50d EStG Rn. 417, Stand 7/2017; Middendorf/Zink in EStG-eKommentar, § 50d EStG Rn. 31, Stand 3. Juli 2025; Sternberg in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 50d Rn. G 12, Stand 10/2022; Rüsch, ISR 2019, 419; Breuninger, JbFfSt 2012/2013, 361). Andere Person i.d.S. sei nicht der partiell steuerrechtsfähige Mitunternehmerverbund, eine KGaA oder eine vermögensverwaltende Personengesellschaft, sondern allein eine natürliche Person oder eine Körperschaft. Denn die erstgenannten seien in erster Stufe Subjekt der Einkünftequalifikation und Gewinnermittlung. Allerdings könne bei diesen von einer vollumfänglichen Steuerrechtsfähigkeit und damit einer Qualifikation als Person im steuerrechtlichen Sinne nicht gesprochen werden. Anderenfalls würde das gesetzgeberische Ziel, hybride Gesellschaften zu erfassen, verfehlt (Sternberg in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 50d Rn. G 12, Stand 10/2022; Frotscher in Frotscher/Geurts, EStG, § 50d Rn. 259, Stand 9. Februar 2025).

(b) Nach anderer Auffassung kann in doppelstöckigen Konstruktionen eine Anwendung des § 50d EStG a.F. ausscheiden, wenn die Zurechnung an eine "andere Person" im konkreten Fall nur zu der (an der zwischengeschalteten Gesellschaft beteiligten) Obergesellschaft erfolgt und diese ebenfalls das abkommensrechtliche Schachtelprivileg in Anspruch nehmen kann (Hagena in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 50d EStG Rn. 142, Stand 12/2022; Kollruss/Weißert, IStR 2020, 402; Kollruss, BB 2013, 157; Kollruss, DStZ 2012, 702). Zur Begründung dieser Auffassung wird angeführt, dass der Gesetzgeber die Regelung des § 50d Abs. 11 EStG a.F. sowie ihre gesetzestechnische Umsetzung wohl nicht als materielles treaty override verstehe, sondern lediglich als "Verschiebung" der Anwendung des DBA-Schachtelprivilegs von der Ebene der hybriden Gesellschaft auf die Ebene des Gesellschafters im Zusammenhang mit Dividendeneinkünften der hybriden Gesellschaft, welche nach deutschem Steuerrecht anteilig dem Gesellschafter via Gewinnanteil aus der hybriden Gesellschaft zugerechnet werden. Weiterhin spreche für dieses Ergebnis, dass § 50d Abs. 11 Satz 2 EStG a.F. auf der Ebene des unmittelbaren Gesellschafters der hybriden Gesellschaft ("Untergesellschaft") die DBA-Freistellung gewähre (fiktiver Direktbezug der Dividende) und dieser Satz 2 unmittelbar an den Satz 1 des § 50d Abs. 11 EStG a.F. anknüpfe sowie mit diesem in einem unmittelbaren Zusammenhang stehe, wonach auf der Ebene der hybriden Gesellschaft die DBA-Freistellung insoweit versagt werde, als die Dividende dem Gesellschafter via Gewinnanteil zuzurechnen sei. Dies verdeutliche, dass § 50d Abs. 11 EStG a.F. grundsätzlich nur einstufig wirke. Denn der Satz 2 des § 50d Abs. 11 EStG a.F. knüpfe an Satz 1 der Norm an und damit an die direkte Zurechnung von der hybriden Gesellschaft, welche originär die DBA-Freistellung vermittele, an ihren unmittelbaren Gesellschafter, welcher den Gewinnanteil aus der hybriden Gesellschaft (unmittelbar) beziehe, in dem sich die DBA-Schachteldividende anteilig niederschlage. Bereits § 50d Abs. 11 Satz 1 EStG a.F. solle einen "Durchgriff" auf Personen, die nur mittelbar an der hybriden Gesellschaft beteiligt seien, welche die DBA-Befreiung generiere, nicht zulassen, da es sich bei diesen nicht um Personen handele, welchen die Dividende im Rahmen des Gewinnanteils aus der hybriden Gesellschaft zugerechnet werde. Diese bekämen vielmehr nach Maßgabe des deutschen Steuerrechts ihren Gewinnanteil aus einem anderen Beteiligungsverhältnis zugerechnet (Beteiligungsverhältnis zur "Obergesellschaft" und nicht zur maßgeblichen hybriden "Untergesellschaft", Kollruss, BB 2013, 157).

(c) Nach einer weiteren Ansicht soll in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem eine KGaA mit einer natürlichen Person als persönlich haftender Gesellschafterin Organträgerin ist und die Organ-Kapitalgesellschaft eine nach einem DBA steuerfreie Dividende bezieht, nicht anwendbar sein. Die Regelung sei ihrem Wortlaut nach nicht einschlägig, weil nicht der Organträger, sondern die Organgesellschaft "Zahlungsempfängerin" der Dividende sei. § 50d Abs. 11 EStG a.F. modifiziere nicht die in § 15 Satz 2 KStG getroffene Regelung zum Auslandsdividendenbezug durch Organgesellschaften. Es gälten auch insoweit die allgemeinen Grundsätze, wonach dem Organträger keine von der Organgesellschaft erzielten Dividenden isoliert zugerechnet würden, sondern das Einkommen der Organgesellschaft in Gänze nach § 14 KStG (Lüdicke, IStR-Beih. 2013, 26 (35 dort Fn. 117)). Dieses könne sich allerdings teilweise aus durch die Organgesellschaft bezogenen Dividenden speisen. Die Frage der Gewährung eines DBA-Schachtelprivilegs für diese Dividenden sei aber nicht auf Ebene der Organgesellschaft zu entscheiden, sondern richte sich wegen § 15 Satz 2 KStG nach den Verhältnissen auf Ebene des Organträgers (Lampert in BeckOK, EStG, § 50d Rn. 427, Stand 1. März 2026; Lüdicke, IStR-Beih. 2013, 26 (35 dort Fn. 117)). Das gelte auch, wenn an der KGaA als Organträgerin eine natürliche Person beteiligt sei, da der Organträger in diesem Fall gerade nicht der Zahlungsempfänger i.S.d. § 50d Abs. 11 EStG a.F. sei (Rödder/Liekenbrock, Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, 2. Aufl. 2023, § 15 Rn. 96). Eine entsprechende Anwendung des § 50d Abs. 11 EStG a.F. auf der Ebene des Organträgers ordne § 15 Satz 2 KStG nicht an (Rödder/Liekenbrock, Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, 2. Aufl. 2023, § 15 Rn. 96; Gosch in Kirchhof/Seer, EStG, 25. Auflage, § 50d Rn. 51a; Rüsch, ISR 2019, 419).

(d) Der letztgenannten Ansicht treten Kollruss (in AG 2012, 906) und Dötsch/Pung (in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 15 KStG Rn. 107, Stand 5/2025) entgegen. Nach der Auffassung von Kollruss kann sich ein Zusammenspiel der organschaftlichen Bruttomethode mit § 50d Abs. 11 EStG a.F. auch ergeben, wenn eine KGaA Organträgerin ist und die Organgesellschaft DBA-Schachteldividenden bezieht. In diesem Fall unterbinde § 50d Abs. 11 EStG a.F. auf der Ebene der Organträger-KGaA die Wirkung des DBA-Schachtelprivilegs im Rahmen der Besteuerung des KGaA-Komplementärs, sofern es sich bei diesem um eine nicht begünstigte Person handele (natürliche Person, Personengesellschaft). Dötsch/Pung sind der Ansicht, dass auf der Ebene der Organträger-KGaA das DBA-Schachtelprivileg, soweit es auf den Gewinnanteil des persönlich haftenden Gesellschafters entfällt, ebenso wie § 8b KStG nicht anwendbar sei (Dötsch/Pung in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 15 KStG Rn. 107, Stand 5/2025 unter Verweis auf Pung in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8b KStG Rn. 334, Stand 6/2026).

ee) Der erkennende Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung. Grundsätzlich ist der Ansicht, es komme auf den "ultimativen" Empfänger an, um zu bestimmen, wer als "andere Person" i.S.d. § 50d Abs. 11 EStG a.F., der die Einkünfte im Ergebnis als Steuersubjekt zugerechnet werden, zuzustimmen. Anderenfalls liefe die Norm in doppelstöckigen Konstruktionen in der Regel ins Leere. Die Anwendung des § 50d Abs. 11 Satz 1 EStG a.F. auf den vorliegenden Fall ist auch vom Wortlaut der Regelung gedeckt ((1)) und entspricht dem Sinn und Zweck des Gesetzes und dem Willen des historischen Gesetzgebers ((2)).

(1) In Organschaftsfällen - wie hier - ist der Begriff des Zahlungsempfängers i.S.d. § 50d Abs. 11 EStG a.F. im Lichte der Regelung des § 15 Satz 2 KStG auszulegen. § 15 Satz 2 KStG wurde bereits durch das Gesetz zum Abbau von Steuervergünstigungen und Ausnahmeregelungen (Steuervergünstigungsabbaugesetz -StVergAbG- vom 16. Mai 2003, BGBl I 2003, 660) eingeführt. Hiernach wird im Wege eines treaty overrides (Neumann in Gosch, KStG, 4. Aufl. 2020, § 15 Rn. 33) angeordnet, dass das DBA-Schachtelprivileg erst auf Ebene des Organträgers zum Tragen kommt. Obwohl dem Organträger nach § 14 Abs. 1 KStG das Einkommen der Organgesellschaft zuzurechnen ist und nicht die einzelne Einnahme, werden bei einem DBA-Schachtelprivileg die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen des DBA auf der Ebene des Organträgers geprüft (Neumann in Gosch, 4. Aufl. 2020, § 15 KStG Rn. 33). Die DBA-Steuerbefreiung ist folglich so anzuwenden, als sei der Organträger selbst unmittelbar an der ausländischen Gesellschaft beteiligt und habe die Dividende bezogen (Frotscher in Frotscher/Drüen, § 15 KStG Rn. 73 Stand 19. Februar 2024). Indem das DBA-Schachtelprivileg bei einem anderen Steuerpflichtigen angewandt wird als dem Steuersubjekt, das die begünstigten Einkünfte nach dem DBA bezogen hat, wird die DBA-Regelung durch eine nationale Vorschrift modifiziert (Neumann in Gosch, 4. Aufl. 2020, § 15 KStG Rn. 34). Im Ergebnis handelt es sich damit um eine gesetzliche Fiktion: Durch § 15 Satz 2 KStG wird für die Zwecke der inländischen Besteuerung fingiert, dass in Organschaftsfällen der Organträger und nicht die an sich unmittelbar an der ausländischen Gesellschaft beteiligte Organgesellschaft Empfänger der Dividendenzahlung i.S. des DBA-Schachtelprivilegs ist. Aufgrund dieser gesetzlichen Fiktion ist es dem Wortlaut nach möglich, den in § 50d Abs 11 EStG a.F. verwendeten Begriff des Zahlungsempfängers nicht isoliert i.S. des DBA auszulegen, sondern i.V.m. § 15 Satz 2 KStG so zu verstehen, dass in Organschaftsfällen der Organträger gemeint ist. Einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung im Gesetz bedarf es hierfür nicht.

(2) Dieses Verständnis entspricht dem Sinn und Zweck des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers. Denn der Gesetzgeber wollte ersichtlich allgemein Fälle in den Anwendungsbereich des § 50d Abs. 11 EStG a.F. einschließen, die bei hybriden Konstellationen dazu führen, dass im Ergebnis einer Person das Schachtelprivileg zuteil wird, der es ihrer persönlichen Abkommensberechtigung nach eigentlich nicht zusteht. In vergleichbarer Weise sollte nach dem Willen des Gesetzgebers durch § 15 Satz 2 KStG verhindert werden, dass DBA-Auslandsdividenden durch die Zwischenschaltung einer Organgesellschaft steuerfrei an Personen durchgeleitet werden, die bei unmittelbarem Bezug der Dividende nicht die Steuerfreistellung des jeweiligen DBA hätten in Anspruch nehmen können (Rödder/Liekenbrock in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, 2. Aufl. 2023, § 15 Rn. 86). Damit widerspräche es dem gesetzgeberischen Willen aber erkennbar auch, das Ziel, eine natürliche Person in den Genuss des Schachtelprivilegs kommen zu lassen, durch eine Kombination von Organschaft und hybrider Gesellschaft (als Organträgerin) zu erreichen. Die Vorschriften des § 50d Abs. 11 EStG a.F. und des § 15 Satz 2 KStG sind daher zusammen zu lesen.

Dabei ging der Gesetzgeber angesichts des Bestehens der Regelung des § 15 Satz 2 KStG erkennbar davon aus, dass derartige Fälle ohne weitere ausdrückliche Regelung dem Anwendungsbereich des § 50d Abs. 11 EStG a.F. unterfallen. Dementsprechend ist - obwohl in der Literatur bereits sehr zeitnah Bedenken geäußert wurden, ob Organschaftsfälle erfasst seien (Lüdicke IStR-Beih. 2013, 26, 35, dort Fn. 117) - keine Anpassung vorgenommen worden, obwohl der BFH bereits mit Urteil vom 14. Januar 2009 (I R 47/08, BStBl II 2011, 131) betont hatte, dass eine umfassende und systemkonsequente Umsetzung der Bruttomethode einer gesetzlichen Grundlage bedürfe und sich nicht aus dem Wesen der Organschaft eindeutig ableiten lasse. Zudem zeigt die Einfügung des § 15 Satz 3 und 4 KStG (durch das Gesetz zur Vermeidung von Umsatzausfällen beim Handel mit Waren im Internet und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 11. Dezember 2018, BGBl I 2018, 2338), die eine Anpassung im Hinblick auf die Änderungen im InvStG darstellen, dass der Gesetzgeber in von ihm gesehenen Zweifelsfällen zur Rechtssicherheit eine Regelung vorsieht (BT-Drs 19/4455, 94). Wenn er dies für § 50d Abs. 11 EStG a.F. unterlassen hat, zeigt dies, dass er von einer eindeutigen Erfassung auch solcher Fälle ausgegangen ist.

ff) Ein Verstoß des § 50d Abs. 11 EStG gegen die MTR ist jedenfalls im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Grundsätzlich ist die KGaA Muttergesellschaft im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Buchst. a lit. i) i.V.m. Art. 2 Buchst. a lit. i) und Anhang I Teil A der MTR. Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der MTR gebietet keine vollumfängliche Freistellung der Dividenden von einer Besteuerung, wie es der BFH in seinem Urteil vom 19. Mai 2010 (I R 62/09, BFH/NV 2010, 1919) für das DBA-Schachtelprivileg vor Einführung des § 50d Abs. 11 EStG a.F. angenommen hat, sondern lediglich auf Ebene der Muttergesellschaft, hier der KGaA (ähnlich Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil vom 10. Februar 2021, 5 K 199/18, EFG 2021, 1648, nachgehend BFH, Urteil vom 18. Dezember 2024, I R 14/21, BFH/NV 2025, 865). § 50d EStG a.F. lässt die Regelung des § 8b KStG aber unangetastet (BT-Drs. 17/8867, 13; Frotscher in Frotscher/Geurts, EStG, § 50d Rn. 261, Stand 9. Februar 2025; Kollruss, AG 2012, 906; Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil vom 10. Februar 2021, 5 K 199/18, EFG 2021, 1648, nachgehend BFH, Urteil vom 18. Dezember 2024, I R 14/21, BFH/NV 2025, 865). Die Anwendung des § 8b KStG scheidet im konkreten Einzelfall aber nicht wegen der Regelung des § 50d Abs. 11 EStG a.F., sondern wegen der Regelung des § 8 InvStG a.F. aus (s.o. unter C.II.3.d)). Dort bliebe die Anwendung des § 8b KStG grundsätzlich erhalten (mit der Folge der Anwendbarkeit auch des § 8b Abs. 2 und 3 KStG für die hiesigen Verluste), wenn die SICAV in andere Kapitalgesellschaften investiert hätte. Dass § 8 Abs. 1 InvStG für die von der SICAV vorgenommene Investition in Bundesanleihen die Anwendung des § 8b KStG ausschließt und auf Ebene der KGaA § 50d Abs. 11 EStG a.F. eingreift, ist angesichts des in Art. 1 Abs. 4 MTR geregelten Missbrauchsvorbehalts (hierzu BFH, Urteil vom 18. Dezember 2024, I R 12-13/21, BFH/NV 2025, 930) und des Regelungszwecks des § 50d Abs. 11 EStG a.F. jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden (a.A.: Frotscher in Frotscher/Geurts, EStG, § 50d Rn. 265, Stand 9. Februar 2025).

c) Im Übrigen führen § 3c EStG (aa)), § 8b KStG (bb)) und § 15b EStG (cc) für die Ermittlung des Einkommens des KGaA nicht zu einem anderen Ergebnis.

aa) § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG kann beim Organträger auch auf Beteiligungsaufwendungen (etwa Finanzierungskosten) zur Organgesellschaft anwendbar sein, wenn sie in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit Gewinnausschüttungen stehen, die nach § 3 Nr. 40 EStG anteilig steuerfrei sind. Mangels Erforderlichkeit eines zeitlichen Zusammenhangs ist dies etwa denkbar bei einer vororganschaftlichen Gewinnausschüttung oder bei Mehrabführungen während der Organschaft, die ihre Ursache in der vororganschaftlichen Zeit haben und daher als Gewinnausschüttungen gelten (§ 14 Abs. 3 KStG; Desens in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 3c EStG Rn. 24, Stand 7/2023).

Entsprechende Aufwendungen sind hier nicht ersichtlich.

bb) § 8b Abs. 2 KStG findet mangels Veräußerung durch die KGaA keine Anwendung.

cc) Auf Ebene der KGaA steht § 15b EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG einer Erfassung des Verlustes aus der Anteilsrückgabe nicht entgegen.

(1) § 15b EStG ist auch bei Körperschaften anzuwenden, die an einem entsprechenden Modell beteiligt sind. Das gilt jedenfalls auch für eine Beteiligung einer Körperschaft an einer Kapitalgesellschaft innerhalb einer Organschaft (Hallerbach in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 15b EStG Rn. 16, Stand 6/2025).

(2) Bisher nicht entschieden ist die Frage, ob ein Verlustfeststellungsbescheid nach § 15b Abs. 4 EStG ein Grundlagenbescheid für einen Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach §§ 179, 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO ist (offen gelassen: BFH, Urteil vom 16. März 2023, VIII R 10/19, BStBl II 2023, 817).

(3) Ob der Bescheid vom 30. April 2026 nach § 15b EStG auch für den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach §§ 179, 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO bindend ist, kann hier dahinstehen, da hier bereits ein bestandskräftiger Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung vorliegt, der bindend festgestellt hat, dass keine gesonderte und einheitliche Feststellung durchzuführen ist. Diese Frage kann daher auch nach Ergehen eines Bescheides nach § 15b EStG nicht erneut überprüft werden. Im Übrigen steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass ein Steuerstundungsmodell i.S.d. § 15b EStG nicht vorliegt (s.o. unter C.II.3.d)dd)). Auf dieser Ebene ist bereits kein vorgefertigtes Konzept (Prospekt o.Ä.) ersichtlich, an dem die KGaA sich hätte beteiligen können.

5. Ausgehend von diesen Ausführungen ist das steuerliche Ergebnis der KGaA und der Anteil des Klägers hieran wie folgt zu ermitteln:

Es sei darauf hingewiesen, dass auch für den Fall, dass angesichts der vom Kläger durch den Erhalt von E-Mails über die laufende Entwicklung des Investments in die SICAV ggf. anzunehmenden zusätzlichen Geschäftsleitungsbetriebsstätte der KGaA an den Aufenthaltsorten des Klägers in der Schweiz oder den USA im Oktober/November 2012 keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass diesen denkbaren, aber für das Gericht nicht feststehenden, Geschäftsleitungsbetriebsstätten auch tatsächlich Gewinne zuzurechnen wären, so dass auch nicht zur Überzeugung des Gerichtes eine solche Gewinnzurechnung feststeht.

6. Der so ermittelte Gewinn des Klägers i.H.v. -... € (2012) und -... € (2013) nach § 15 Nr. 3 EStG ist nicht nach § 2 AStG (a)), § 3 Nr. 40 Buchst. d EStG (b)), § 3c EStG (c)) oder § 15b EStG (d)) zu korrigieren.

a) Die genannten Einkünfte der Streitjahre sind nicht in die Veranlagung des Klägers als (erweitert) beschränkt Steuerpflichtiger einzubeziehen, sie unterliegen der (daneben) existierenden beschränkten Steuerpflicht. Eine Nichtberücksichtigung sämtlicher Einkünfte aus der SICAV als ausländische Einkünfte kommt entgegen der Ansicht des Beklagten nicht in Betracht. Zwar käme es grundsätzlich in Betracht, die Einkünfte des Klägers aus der KGaA nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG (i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG) als ausländische Einkünfte nach § 2 Abs. 1 Satz 1 AStG i.V.m. § 34d Nr. 4 EStG einzuordnen (aa)). Dies kann aber dahinstehen, da nach Sinn und Zweck der Regelung der erweitert beschränkten Steuerpflicht die Einkünfte des Klägers jedenfalls weiterhin der "normalen" beschränkten Steuerpflicht unterliegen (bb)).

aa) Es erscheint schon fraglich, ob der Kläger ausländische Einkünfte i.S.d. § 34d EStG erzielt.

(1) Gewerbliche Einkünfte (§ 15/§ 16 EStG) sind ausländische Einkünfte nach § 34d Nr. 2 Buchst. a EStG, wenn sie entweder durch eine in einem ausländischen Staat belegene Betriebsstätte oder durch einen in einem ausländischen Staat tätigen ständigen Vertreter erzielt werden (§ 34d Nr. 2 Buchst. a Alt. 1 EStG) oder soweit Einkünfte der in § 34d Nr. 3, 4, 6, 7 und 8 Buchst. c EStG genannten Art, die ohne das Vorhandensein einer Betriebsstätte oder eines ständigen Vertreters erzielt werden, zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehören (§ 34d Nr. 2 Buchst. a Alt. 2 EStG, vgl. Prokisch in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 34d EStG Rn. B7, Stand 9/2017; Handzik in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 34d EStG Rn. 16, Stand 24. Juli 2020).

(2) Um ausländische Einkünfte i.S.d. § 34d Nr. 2 Buchst. a Alt. 1 EStG handelt es sich, wenn ein Gewerbebetrieb eine Betriebsstätte im Ausland unterhält bzw. einen im Ausland tätigen ständigen Vertreter hat (sachliches Anknüpfungsmerkmal) und die Betriebsstätte/der Vertreter dem Gewerbebetrieb dient (vgl. Prokisch in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 34d EStG Rn. B10, Stand 9/2017).

(3) Bezieht ein inländischer Gewerbebetrieb Einkünfte aus selbständiger Arbeit, Einkünfte aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens oder Anteilen an Kapitalgesellschaften, Einkünfte aus Verpachtung, Nießbrauch oder sonstiger Überlassungen von Nutzungsrechten (§ 34d Nr. 3, 4, 6, 7 und 8c EStG), gelten diese als ausländische gewerbliche Einkünfte, sofern die dort genannten ausländischen Anknüpfungspunkte gegeben sind ("Subsidiarität", vgl. Prokisch in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 34d EStG Rn. A18 und B18, Stand 9/2017; Link in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG Kommentar, § 34d EStG Rn. 36, Stand 11/2023). Ob die Einkünfte der Betriebsstätte zuzurechnen sein müssen, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt (dafür: Prokisch in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 34d EStG Rn. A18 und B18, Stand 9/2017; a.A.: Link in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG Kommentar, § 34d EstG Rn.18 und 36, Stand 11/2023; Gosch in Kirchhof/Seer, EStG, 25. Aufl. 2026 § 34d Rn. 8). Gosch führt zur Begründung an, dass die zweite Fallalternative unverbunden neben der ersten stehe und diese Alternativen nicht miteinander verknüpfe.

(4) Werden Einkünfte nicht im Rahmen einer ausländischen Betriebsstätte oder einer ausländischen ständigen Einrichtung erzielt, ist § 34d Nr. 4 EStG anwendbar (Link in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG Kommentar, § 34d EStG Rn. 61, Stand 11/2023). Gegenstand dieser Vorschrift sind die im Ausland zur Einkommensteuer herangezogenen "capital gains", die sich aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern und von Anteilen an Kapitalgesellschaften ergeben.

(a) Bei den Anteilen muss es sich nicht um Betriebsvermögen, vielmehr kann es sich auch um Privatvermögen handeln (Pohl in Lipross/Seibel, Basiskommentar Steuerecht, § 34d EStG Rn. Stand 2/2020; Link in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG Kommentar, § 34d EStG Rn. 36, Stand 11/2023). Es kommt nicht darauf an, ob eine wesentliche Beteiligung vorliegt (Link in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG Kommentar, § 34d EStG Rn. 69, Stand 11/2023; Pohl in Lipross/Seibel, Basiskommentar Steuerecht, § 34d EStG Rn. 21 Stand 2/2020).

(b) Voraussetzung ist, dass es sich um Einkünfte aus der Veräußerung von Kapitalgesellschaften handeln muss. Kapitalgesellschaften sind nicht nur die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG genannten Gesellschaften (AG, KGaA, GmbH), sondern alle ausländischen Gesellschaften, die nach Aufbau und Struktur einer deutschen Kapitalgesellschaft vergleichbar sind (Typenvergleich). Nicht entscheidend ist, ob die Gesellschaft nach dem nationalen Recht ihres Ansässigkeitsstaats als Kapitalgesellschaft behandelt wird (Link in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG Kommentar, § 34d EStG Rn. 69, Stand 11/2023).

(aa) Anteile sind Anteile am Nennkapital der Gesellschaft. Voraussetzung ist nur, dass die Anteile an einer ausländischen Gesellschaft gehalten werden, d.h. der Ort der Geschäftsleitung und/oder der Sitz der Gesellschaft befinden sich im Ausland. Wie die Veräußerungsgewinne zu ermitteln sind, bestimmt § 34d EStG nicht. Die Ermittlung richtet sich nach den innerstaatlichen Vorschriften, also insb. §§ 16 und 17 EStG (vgl. Prokisch in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 34d EStG B28, Stand 9/2017). Entgegen der Systematik der anderen Nummern enthält § 34d Nr. 4 EStG keinen direkten Verweis auf inländische Einkunftsarten. Dies bedeutet jedoch keine Erweiterung zu den in § 2 Abs. 1 EStG aufgezählten Einkünften. Es handelt sich vielmehr um eine die Nr. 1, 2a und 3 ergänzende Vorschrift für sonstige Veräußerungsgewinne, woraus sich folgende Reihenfolge ergibt: Nur andere Einkünfte als solche aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbständiger Arbeit können von Nr. 4 erfasst sein (Subsidiarität; vgl. Prokisch in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 34d EStG B30, Stand 9/2017).

(bb) Ausländische Einkünfte aus Kapitalvermögen gem. § 34d Nr. 6 EStG liegen dann vor, wenn der Schuldner seinen Wohnsitz (vgl. § 8 AO), seine Geschäftsleitung (vgl. § 10 AO) oder seinen Sitz (vgl. § 11 AO) im Ausland hat oder wenn das Kapitalvermögen durch im Ausland belegenen Grundbesitz dinglich gesichert ist, beispielsweise durch eine Hypothek oder Grundschuld auf einem ausländischen Grundstück. Für die Einordnung als ausländische Einkünfte genügt es, wenn ein Anknüpfungsmerkmal erfüllt ist (Pohl in Lipross/Seibel, Basiskommentar Steuerecht, § 34d EStG Rn. 2, 4, Stand 2/2020; Link in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG Kommentar, § 34d EStG Rn. 86, Stand 11/2023). Der Begriff der Einkünfte aus Kapitalvermögen bestimmt sich nach § 20 EStG; die Einkünfte aus Kapitalvermögen sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG als Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu ermitteln (Link in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG Kommentar, § 34d EStG Rn. 87, Stand 11/2023).

(5) Der Begriff der ausländischen Einkünfte erfasst positive Einkünfte ebenso wie Verluste (vgl. Prokisch in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 34d EStG Rn. B28, Stand 9/2017).

(6) Hinsichtlich des Tarifs ist nach § 19 KStG die Regelung des § 34d EStG beim Organträger dahingehend zu beachten, dass die Tarifvorschrift des §§ 34c, 34d EStG beim Organträger angewandt wird, wenn die Anwendungsvoraussetzungen bei der Organgesellschaft erfüllt sind (Liekenbrock in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 19 KStG Rn. 25, Stand 6/2024; dementsprechend auch BFH, Urteil vom 16. März 1994, I R 42/93, BStBl II 1994, 799).

(7) Ausgehend von diesen Grundsätzen erscheint es schon zweifelhaft, dass der Kläger ausländische Einkünfte erzielt. Als persönlich haftender Gesellschafter der KGaA erzielt er Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Nur wenn man annähme, die (mögliche) Eigenschaft der Einkünfte der GmbH aus der Veräußerung der Anteile an der SICAV nach § 34d Nr. 4 EStG bliebe für den Kläger erhalten, käme eine Qualifikation als ausländische Einkünfte für den Kläger in Betracht.

bb) Dies kann aber dahinstehen. § 2 AStG ist gegenüber den allgemeinen Regelungen der beschränkten Steuerpflicht lex specialis (BFH, Urteil vom 19. Dezember 2007, I R 19/06, BStBl II 2010, 398; Lampert in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 2 AStG Rn. 2, Stand Dezember 2025).

Da der Katalog der ausländischen Einkünfte des § 34d EStG und der inländischen Einkünfte des § 49 Abs. 1 EStG nicht überschneidungsfrei ist (es gibt Einkünfte, die sowohl ausländische als auch inländische Einkünfte sind), führt dies zum Konflikt mit dem Gesetzeswortsinn, demzufolge der erweiterten beschränkten Steuerpflicht Einkünfte "über die beschränkte Steuerpflicht [...] hinaus" unterliegen. Die Steuer wird aufgrund einer Veranlagung erhoben. Der Steuersatz ergibt sich auf Grundlage einer Schattenveranlagung des Steuerpflichtigen mit "sämtlichen Einkünften" (Progressionsvorbehalt, § 2 Abs. 5 Satz 1 AStG); nur der Abzug der Steuer vom Arbeitslohn und Kapitalertrag hat abgeltende Wirkung (§ 2 Abs. 5 Satz 2, 3). Die durch § 2 AStG bewirkte Steuerbelastung ist der Höhe nach durch den Betrag begrenzt, der sich ergäbe, wenn der Steuerpflichtige unbeschränkt steuerpflichtig wäre; diese Begrenzung kann jedoch nicht dazu führen, dass die Steuer unter den Betrag sinkt, der allein nach § 1 Abs. 4, § 49 ff. EStG zu erheben wäre (§ 2 Abs. 6 AStG, hierzu insgesamt Baßler, in Flick/Wassermeyer/Ditz/Schönfeld, Außensteuerrecht § 2 AStG Rn. 12, Stand 4/2021).

Dem Sinn und Zweck der Norm folgend ist für solche Einkünfte, die sowohl ausländische Einkünfte als auch inländische Einkünfte darstellen, die Subtraktion der ausländischen Einkünfte dahingehend zu modifizieren, dass diejenigen ausländischen Einkunftsteile, welche gleichzeitig zu den inländischen Einkünften (i.S. von § 49 Abs. 1 EStG) gehören, von der Subtraktion ausgeschlossen werden und daher zur Bemessungsgrundlage der erweiterten beschränkten Steuerpflicht zählen. Dies führt dazu, dass viele Einkünfte, die nach dem ersten Schritt als ausländische Einkünfte zu qualifizieren wären, am Ende doch nichtausländische Einkünfte sind (Baßler in Flick/Wassermeyer/Ditz/Schönfeld, Außensteuerrecht § 2 AStG Rn. 96, Stand 4/2021; Wöhrle in BeckOK, AStG, § 2 Rn. 493, Stand 1. Juni 2026).

Wenn man also annähme, der Kläger erziele ausländische Einkünfte, würde dies nach dem unter (bb)) Gesagten aber nichts an der Erfassung nach § 49 EStG ändern. Die Verluste wären nicht aus diesem Grund insgesamt von der Veranlagung auszunehmen.

b) Beim Kläger findet das Teileinkünfteverfahren (§ 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. d EStG) keine Anwendung.

aa) Grundsätzlich kommt für einen persönlich haftenden Gesellschafter eine KGaA in Bezug auf seinen Gewinnanteil die Anwendung des Teileinkünfteverfahrens (§ 3 Nr. 40 Buchst. d EStG) in Betracht (BFH, Urteile vom 7. Februar 2024, I R 8/19, BFH/NV 2024, 759; vom 1. Juni 2011, I R 44/18, BFH/NV 2022, 1365).

bb) Dies gilt indes im hiesigen Fall für den Kläger aber angesichts der Regelungen des § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG (i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008) und § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG (i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2010) nicht (s. oben. unter C.II.3.d)).

c) § 3c EStG steht dem nicht entgegen, da nach den obigen Ausführungen die Dividenden dem Kläger gerade nicht steuerfrei zufließen.

d) Auf Ebene der Einkommensteuer des Klägers steht § 15b EStG der Erfassung der Verluste nicht entgegen.

Zutreffend hat der Beklagte mit Bescheid vom 4. Mai 2026 festgestellt, dass die betreffende Einkunftsquelle kein Steuerstundungsmodell i.S.d. § 15b EStG darstellt. Der Bescheid ist durch den Verzicht auf den Einspruch vom 26. Mai 2026 unanfechtbar (bestandskräftig) geworden und für das hiesige Verfahren bindend. Zudem ist auch hier kein vorgefertigtes Konzept ersichtlich, an dem der Kläger sich nur hätte beteiligen müssen. Die hier gewählte Gestaltung erforderte vielmehr aktive Mitwirkung.

7. Auch wenn der Tatbestand des § 50d Abs. 11 EStG a. F. vorliegend nicht erfüllt wäre (s. dazu oben C.II.2.b)), wäre die Klage wegen eines Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 42 AO im tenorierten Umfang unbegründet.

a) aa) Nach § 42 Abs. 1 AO kann das Steuergesetz durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts nicht umgangen werden (Satz 1). Ist der Tatbestand der Regelung in einem Einzelsteuergesetz erfüllt, die der Verhinderung von Steuerumgehungen dient, so bestimmen sich die Rechtsfolgen nach jener Vorschrift (Satz 2). Anderenfalls entsteht nach § 42 Abs. 1 Satz 3 AO der Steueranspruch beim Vorliegen eines Missbrauchs i.S. des § 42 Abs. 2 AO so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht (Satz 3).

§ 42 Abs. 2 AO bestimmt, dass ein Missbrauch vorliegt, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt (Satz 1). Dies gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind (Satz 2).

bb) Der Steuerpflichtige darf seine Verhältnisse grundsätzlich so gestalten, dass keine oder möglichst geringe Steuern anfallen und dabei zivilrechtliche Gestaltungen, die vom Gesetz vorgesehen sind, frei verwenden. Eine rechtliche Gestaltung ist erst dann unangemessen, wenn der Steuerpflichtige nicht die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein soll (BFH, Urteil vom 17. November 2020, I R 2/18, BStBl II 2021, 580). Unangemessen ist danach im Allgemeinen eine rechtliche Gestaltung, die verständige Parteien in Anbetracht des wirtschaftlichen Sachverhalts, insbesondere des erstrebten wirtschaftlichen Ziels, als unpassend nicht wählen (BFH, Urteile vom 29. September 2021, I R 40/17, BStBl II 2023, 127; vom 9. Juni 2021, I R 52/17, BFH/NV 2022, 210). Da es im Bestreben der Rechtsordnung liegt, für alle wirtschaftlichen Vorgänge möglichst einfache Rechtsgestaltungen zur Verfügung zu stellen, ist in der Regel der einfachste rechtliche Weg der angemessene. Unangemessene Rechtsgestaltungen sind hingegen umständlich, kompliziert, schwerfällig, gekünstelt u.Ä. (BFH, Urteile vom 9. Juni 2021, I R 52/17, BFH/NV 2022, 210; vom 23. Oktober 1996, I R 55/95, BStBl II 1998, 90).

cc) Ein Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 AO kann insbesondere dann vorliegen, wenn die gewählte Gestaltung von vornherein nur kurzfristig angelegt war (z.B. BFH, Urteil vom 18. Dezember 1968, III R 71/68, BStBl II 1969, 232, betreffend die Entnahme und Wiedereinlage von Betriebsmitteln) oder in ihrer wirtschaftlichen Auswirkung durch eine gegenläufige Gestaltung kompensiert wird (z.B. BFH, Urteil vom 14. Januar 2003, IX R 5/00, BStBl II 2003, 509, betreffend eine "Überkreuzvermietung") und sich deshalb im Ergebnis lediglich als formale Maßnahme erweist (BFH, Urteil vom 12. Juli 2012, I R 23/11, BFHE 238, 344).

dd) Das FG Düsseldorf hat in einer mit dem hiesigen Fall ähnlichen Konstellation, in der die KGaA - vor Geltung des § 50d Abs. 11 EStG a.F. - unmittelbar an der luxemburgischen SICAV beteiligt war, einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts im Sinne von § 42 AO unter Bezugnahme auf die sog. Gesamtplanrechtsprechung bejaht. Das FG Düsseldorf stützte diese Würdigung auf die einheitliche Planung, aufgrund derer mehrere Rechtsgeschäfte in engem zeitlichem und sachlichem Zusammenhang durchgeführt worden seien, die Beherrschung der einzelnen Teilschritte und beteiligten Gesellschaften durch den dortigen Kläger und die kurzfristige Wiederauszahlung des in die SICAV eingezahlten Kapitals. Die Einbindung der SICAV habe dem Zweck gedient, den Kapitalrückfluss in Form einer unter das Schachtelprivileg fallenden Ausschüttung zu ermöglichen. Nur durch die zusätzliche Zwischenschaltung der KGaA sei es möglich gewesen, das Schachtelprivileg einer natürlichen Person zugutekommen zu lassen. Ziel der gesamten Gestaltung sei es gewesen, einen künstlich erzeugten Verlust, der den dortigen Kläger wegen der gleichzeitigen steuerfreien Ausschüttung in etwa entsprechender Höhe wirtschaftlich nicht belastet habe, mit einem steuerpflichtigen Gewinn zu erreichen.

ee) In den Verfahren I R 1/17 (Urteil vom 15. März 2021, BB 2021, 2337) und I R 8/19 (Urteil vom 7. Februar 2024, BFH/NV 2024, 759), hat der BFH in ähnlichen Fallgestaltungen für die dortigen Streitjahre 2011 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass § 42 AO von der Tatsacheninstanz zu prüfen sei, insbesondere, ob sich ein Missbrauchsvorwurf aus der Kombination eines sog. Bondstripping-Modells mit einer KGaA als Anteilseignerin einer SICAV ergebe.

b) Dass eine missbräuchliche Gestaltung i.S. des § 42 AO vorliegt, ergibt im Streitfall sich aus folgenden Umständen:

aa) Das Gesamtgeschehen war auf Kurzfristigkeit angelegt. Die KGaA wurde im Juli 2012 gegründet und die GmbH im September 2012; im selben Monat wurde auch der Ergebnisabführungsvertrag abgeschlossen. Im Oktober 2012 erwarb die GmbH die Anteile an der SICAV, die noch im selben Monat die Bundesanleihen erwarb, das Bondstripping durchführte, die Zins-Strips und einen Teil der Anleihemäntel veräußerte und die Zwischenausschüttung an die GmbH vornahm. Im Folgemonat November 2012 wurden weitere Anleihemäntel veräußert, die SICAV nahm den ganz überwiegenden Teil der Anteile von der GmbH zurück und die GmbH tilgte das restliche Darlehen.

Mit dem Einwand, dass die gewählte Struktur noch mehrere Jahre lang aufrechterhalten worden sei, vermag der Kläger nicht durchzudringen. Denn das wesentliche Element der Gestaltung, die Organschaft zwischen der GmbH und der KGaA, setzte ohnehin (u.a.) ein fünfjähriges Bestehen voraus. Nachdem die Mindestgeltungsdauer des Ergebnisabführungsvertrages im Oktober 2017 abgelaufen war, wurde der Ergebnisabführungsvertrag sodann auch umgehend im nachfolgenden Wirtschaftsjahr der GmbH (unter Beachtung des § 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 KStG und des vereinbarten frühestens Kündigungszeitpunktes) am XX. April 2018 gekündigt und die GmbH liquidiert.

Unerheblich ist auch, dass die GmbH wegen der unbefristeten Dauer des Darlehensvertrages mit der K Bank Ltd. finanziell nicht auf kurzfristige Auszahlungen der SICAV angewiesen war und die Rückgabe der Anteile an der SICAV noch in 2012 nach dem Vortrag des Klägers allein auf dem unerwartet hohen Verlust bei den Anleihemänteln beruht haben soll. Denn es kam für den Erfolg der Gestaltung entscheidend auf die Inanspruchnahme des Schachtelprivilegs für die unmittelbar nach dem Erwerb der Anteile an der SICAV vorgenommene Zwischenausschüttung an.

bb) Der Kläger beherrschte die gesamte Gestaltung, weil er als einziger persönlich haftender Gesellschafter und mit 95,24 % an der KGaA beteiligt war, an der neben ihm nur Familienmitglieder beteiligt waren. Die KGaA war ihrerseits zu 90 % an der GmbH beteiligt und neben ihr zu 10 % die Verwaltungsgesellschaft D3 GmbH, an der der Kläger mittelbar zu 100 % beteiligt war. Die GmbH hielt im entscheidenden Zeitraum Ende 2012 wiederum zwischen 97,23 % und 100 % der Anteile an der SICAV (...).

cc) Dass der gesamte Vorgang vor allem der Steuerersparnis dienen sollte, wird u.a. daran deutlich, dass die von der GmbH getätigte Investition insgesamt nicht lukrativ war, sondern einen - wenn auch im Verhältnis zu dem eingesetzten Kapital geringen - Verlust verursacht hat. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass es bei einem Bondstripping in Abhängigkeit von der Zinsentwicklung auch möglich ist, insgesamt einen Gewinn zu erzielen. Dies wäre auch sicher ein erwünschter Nebenerfolg gewesen. In Anbetracht des hohen finanziellen und organisatorischen Aufwands, der mit der Errichtung der KGaA und der GmbH, dem Organschaftsverhältnis, dem Erwerb und der Veräußerung der Anteile an der SICAV und dem Bondstripping verbunden war, einerseits und dem im Verhältnis zum investierten Kapital eher geringen möglichen Gewinn und dem Verlustrisiko andererseits ist der Senat aber davon überzeugt, dass das ganz wesentliche Motiv für die gesamte Gestaltung die erwartete Steuerersparnis war.

c) Der Kläger hat für die gewählte Gestaltung - nämlich insbesondere die Zwischenschaltung der GmbH in Kombination mit der Begründung des Organschaftsverhältnisses als Voraussetzungen für die Umgehung des § 50d Abs. 11 EStG a.F. - keine relevanten außersteuerlichen Gründe nachgewiesen.

aa) Soweit der Kläger als außersteuerlichen Grund für die Zwischenschaltung der GmbH und die Einrichtung der Organschaft die Vermeidung einer Nachhaftung als persönlich haftender Komplementär der KGaA auch für Verluste der GmbH nach § 278 Abs. 1 und 2 des AktG i.V.m. § 160 des HGB (in der Fassung des Gesetzes vom 26. November 2001, BGBl I 2001, 3138, nunmehr § 137 HGB) durch eine rechtzeitige Kündigung des Ergebnisabführungsvertrags für die Streitjahre angibt, könnte dies zwar grundsätzlich geeignet sein, einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten auszuschließen. Denn die Vermeidung von Haftungsrisiken kann einen beachtlichen außersteuerlichen Grund darstellen (BFH, Urteile vom 18. Juni 2015, IV R 11/13, BFH/NV 2015, 1398; vom 15. Oktober 1998, III R 75/97, BStBl II 1999, 119).

bb) Doch war das Risiko einer persönlichen Haftung des Klägers für Verbindlichkeiten der GmbH äußerst niedrig, weil die SICAV ausschließlich in festverzinsliche Wertpapiere mit einer garantierten Rückzahlung des Nennbetrages investiert hat. Angesichts der unbefristeten Laufzeit des zur Finanzierung aufgenommenen Darlehens i.H.v. ... € und der zu erwartenden Werterholung der Bundesanleihen war das Haftungsrisiko insoweit von vornherein überschaubar. Davon abgesehen wurde das Darlehen zum überwiegenden Teil durch die umgehende Gewinnausschüttung zurückgeführt und auch im Übrigen noch in 2012 getilgt. Selbst wenn die Tilgung erst später vorgenommen worden wäre, war das Darlehen jedenfalls durch die Verpfändung der Anteile an der SICAV gesichert. Das Risiko einer vorzeitigen Darlehenskündigung durch die Bank in einem Zeitpunkt, in dem die Rückzahlungsverpflichtung den Wert der Anteile an der SICAV in einem relevanten Ausmaß überstiegen hätte, schätzt der Senat als sehr gering ein.

cc) Aber selbst wenn die Zwischenschaltung der GmbH wegen einer andernfalls drohenden Haftung des Klägers als persönlich haftender Gesellschafter der KGaA bei einem unmittelbaren Investment der KGaA in die SICAV oder wegen der gewünschten Beteiligung der Verwaltungsgesellschaft D3 mbH wirtschaftlich gerechtfertigt gewesen wäre, genügte dies nicht, um die Anwendung des § 42 AO zu verhindern. Denn dafür hätte es neben der Zwischenschaltung der GmbH nicht zusätzlich der Begründung eines Organschaftsverhältnisses bedurft. Durch den Ergebnisabführungsvertrag entstand gerade das Risiko des Klägers, als Komplementär der KGaA für Verbindlichkeiten der GmbH zu haften (auch als Nachhaftung nach § 278 Abs. 1 und 2 des AktG i.V.m. § 160 des HGB in der Fassung des Gesetzes vom 26. November 2001, BGBl I 2001, 3138, nunmehr § 137 HGB). Dieses Risiko wurde demnach nicht, wie der Kläger vorträgt, durch den Ergebnisabführungsvertrag und die handelsbilanzielle Sichtweise (BGH, Urteile vom 14. Februar 2005, II ZR 361/02, DStR 2005, 750; vom 11. Oktober 1999, ZR 120/98, BGHZ 142, 362) verhindert. Insofern kann auch dahinstehen, ob die vom Kläger vorgetragene Begrenzung bzw. Verhinderung der Nachhaftung angesichts der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des BGH im Jahr 2015 (Urteil vom 16. Juni 2015, II ZR 384/13, BGHZ 206, 74) zur Frage des möglichen Zeitpunkts der Beendigung eines Ergebnisabführungsvertrags allein zum Ende eines Geschäftsjahres überhaupt möglich gewesen wäre (vgl. die bis zur Entscheidung des BGH im Jahr 2015 zuvor ergangenen gegensätzliche Rechtsprechung der Oberlandesgerichte München und Zweibrücken sowie dementsprechend unterschiedliche Ansichten in der Literatur, Nachweise bei BGH, Urteil vom 16. Juni 2015, II ZR 384/13, BGHZ 206, 74).

Erst durch die steuerliche Organschaft war es dem Kläger möglich, die steuerliche Weiterleitung sowohl des Verlustes aus der Veräußerung der Anleihemäntel als auch der Steuerfreiheit der Gewinnausschüttung über die KGaA an sich selbst zu bewirken und die Anwendung des § 50d Abs. 11 EStG a.F. zu umgehen, wenn man dessen Tatbestand nicht als verwirklicht ansähe.

Zwar ist der Hinweis des Klägers zutreffend, dass die Begründung einer Organschaft für sich genommen keinen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten darstellt. So hat der BFH entschieden, dass die Begründung einer Organschaft "zur sog. kommunalen Querfinanzierung von Gewinn- und Verlustbetrieben" regelmäßig nicht als gestaltungsmissbräuchlich i.S.d. § 42 AO anzusehen ist (BFH, Urteile vom 22. August 2007, I R 32/06, BStBl II 2007, 961; vom 14. Juli 2004, I R 9/03, BFH/NV 2004, 1689).

Allerdings gab es in diesen Fällen einen wirtschaftlichen Grund für das Organschaftsverhältnis (s. Vorinstanz zum erstgenannten Urteil des BFH: FG Düsseldorf, Urteil vom 7. Februar 2006, 6 K 6095/03 K,G,F, Rn. 12, EFG 2006, 1007). An einem derartigen wirtschaftlichen Grund für die Organschaft (neben der Zwischenschaltung der GmbH) fehlt es vorliegend hingegen. Ein solcher wäre aber gerade angesichts der Regelung des § 50d Abs. 11 EStG a.F. im konkreten Einzelfall erforderlich gewesen. Die Organschaft diente erkennbar ausschließlich der Steuerersparnis für den Kläger. So nennt der Kläger selbst als einzigen Grund für die Begründung der Organschaft zu der zwischengeschalteten GmbH, dass ansonsten der Verlust der GmbH für den Kläger steuerlich unbeachtlich gewesen wäre (...).

d) Die Rechtsfolgen des § 42 Abs. 1 Satz 3 AO werden nicht gemäß § 42 Abs. 1 Satz 2 AO durch eine vorrangige Anwendung einer einzelsteuergesetzlichen Missbrauchsvermeidungsnorm verdrängt.

aa) Unterfällt ein Sachverhalt einer Regelung i.S. des § 42 Abs. 1 Satz 2 AO, bestimmen sich die Rechtsfolgen allein nach dieser Vorschrift. Einzelsteuergesetzliche Vorschriften zur Verhinderung von Steuerumgehungen, die tatbestandlich nicht einschlägig sind, schließen die Anwendung des § 42 AO hingegen nicht aus. Jedoch sind bei der Prüfung des Vorliegens eines Missbrauchs i.S. des § 42 Abs. 2 AO diejenigen Wertungen des Gesetzgebers, die den von ihm geschaffenen einzelsteuergesetzlichen Vorschriften zur Verhinderung von Steuerumgehungen zugrunde liegen, zu berücksichtigen (BFH, Urteile vom 7. Februar 2024, I R 8/19, BFH/NV 2024, 759; vom 23. April 2021, IX R 8/20, BStBl II 2021, 743; vom 15. März 2021, I R 1/18, BB 2021, 2337, für § 15b EStG).

bb) Im Streitfall ergibt sich kein Wertungswiderspruch zu der Regelung des § 15b EStG (i.V.m. § 8 Abs. 7 InvStG i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2010). Denn während durch § 15 b EStG Steuerstundungseffekte durch die Zuweisung von Verlusten in der Anfangsphase einer Anlageinvestition vermieden werden sollen (Wacker in Schmidt, EStG, 45. Aufl. 2026, § 15b EStG Rn. 2), führt die Anwendung des § 42 AO im Streitfall dazu, dass das für Kapitalgesellschaften vorgesehene Schachtelprivileg nicht einer natürlichen Person zugutekommt (vgl. BFH, Urteil vom 7. Februar 2024, I R 8/19, BFH/NV 2024, 759).

cc) Ebenso wenig steht die Wertung des § 50d Abs. 11 EStG a.F. der Anwendung des § 42 AO im Streitfall entgegen. Wie dargelegt (s. oben C.II.4.b)), war Ziel des Gesetzgebers mit der Einführung des § 50d Abs. 11 EStG a.F., allgemein zu verhindern, dass bei hybriden Konstellationen im Ergebnis einer Person das Schachtelprivileg zuteilwird, der es ihrer persönlichen Abkommensberechtigung nach eigentlich nicht zusteht. Diesem Ziel entspricht es, Gestaltungen, die der Umgehung des Tatbestandes dienen, indem die hybride Struktur mit einer inländischen Kapitalgesellschaft kombiniert wird, zu der ein Organschaftsverhältnis besteht, der Anwendung des § 42 AO zu unterziehen.

e) Die gewählte, unangemessene Gestaltung führt beim Kläger im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil in Form der sich zu seinen Gunsten auswirkenden Steuerfreiheit der Gewinnausschüttung der SICAV an die GmbH aufgrund des Schachtelprivilegs und damit zu derselben Rechtsfolge wie die Anwendung des § 50d Abs. 11 EStG a.F.

8. Die Einkünfte des Klägers belaufen sich demnach auf -... € für 2012 und -... € für 2013. Soweit der Beklagte bisher negative Einkünfte des Klägers in Höhe von ... € in den Progressionsvorbehalt einbezogen hat, kann dies angesichts der Einbeziehung der Einkünfte als reguläre Einkünfte keinen Bestand haben.

Das Verfahren war nicht nach § 74 FGO auszusetzen bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Verfahrens nach § 18 AStG hinsichtlich eines Hinzurechnungsbetrages nach § 10 AStG (in der Fassung des Jahressteuergesetzes 2008 vom 20.Dezember 2007, BGBl I 2007, 3150, im Folgenden AStG a.F.) oder nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO.

Nach § 74 FGO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Klageverfahren, das einen Folgebescheid betrifft, trotz der Formulierung des § 74 FGO ("kann") auszusetzen, wenn Besteuerungsgrundlagen streitig sind, deren abschließende Prüfung einem Grundlagenbescheid vorbehalten ist (BFH, Beschluss vom 8. Februar 2007, XI B 126/06, BFH/NV 2007, 1150). Der praktisch bedeutendste Fall eines Grundlagenbescheids sind die Bescheide über die gesonderte (und ggf. auch einheitliche) Feststellung, insbesondere von Einkünften, auch darüber, ob dem Grunde nach solche Einkünfte erzielt werden (Herbert, in Gräber, FGO, 10. Auflage 2025, § 74 FGO, Rn. 26), ggf. ist das Verfahren bis zum Erlass eines negativem Grundlagenbescheids auszusetzen (BFH, Urteil vom 4. April 2023, IV R 19/20, BFH/NV 2023, 1062). Dagegen bedarf es keiner Aussetzung, wenn sich die Finanzbehörde weigert, den Grundlagenbescheid zu erlassen, und sich dies nicht zulasten des Klägers auswirkt (FG Köln, Urteil vom 25. Juni 2014, 5 K 1872/13, EFG 2014, 1608). Auch wenn von vornherein ausgeschlossen ist, dass die entsprechende Feststellung getroffen werden wird, muss das Verfahren nicht ausgesetzt werden (BFH, Urteil vom 7. Februar 2018, X R 10/16, BStBl II 2018, 630).

I. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AStG a.F. werden die Besteuerungsgrundlagen für die Anwendung der §§ 7 bis 14 AStG gesondert festgestellt. Die Vorschriften der AO, mit Ausnahme des § 180 Abs. 3 AO, und der FGO über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen sind nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AStG a.F. entsprechend anzuwenden.

1. Sind unbeschränkt Steuerpflichtige an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des KStG, die weder Geschäftsleitung noch Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat und die nicht gemäß § 3 Abs. 1 KStG von der Körperschaftsteuerpflicht ausgenommen ist (ausländische Gesellschaft), zu mehr als der Hälfte beteiligt, so sind nach § 7 Abs. 1 AStG a.F. die Einkünfte, für die diese Gesellschaft Zwischengesellschaft i.S.d. § 8 AStG a.F. ist, bei jedem von ihnen mit dem Teil steuerpflichtig, der auf die ihm zuzurechnende Beteiligung am Nennkapital der Gesellschaft entfällt.

2. Die nach § 7 Abs. 1 AStG a.F. steuerpflichtigen Einkünfte sind bei dem unbeschränkt Steuerpflichtigen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AStG a.F. mit dem Betrag anzusetzen, der sich nach Abzug der Steuern ergibt, die zu Lasten der ausländischen Gesellschaft von diesen Einkünften sowie von dem diesen Einkünften zugrunde liegenden Vermögen erhoben worden sind (Hinzurechnungsbetrag). Anzusetzen ist der Hinzurechnungsbetrag nach § 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 AStG a.F. beim Inlandsbeteiligten in der "logischen Sekunde" nach Ablauf des jeweiligen maßgebenden Wirtschaftsjahres der ausländischen Gesellschaft (Vogt in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 10 AStG, Rn. 24, Stand Juli 2024).

3. Nach § 10 Abs. 1 Satz 4 AStG a.F. entfällt die Hinzurechnung, wenn sich ein negativer Hinzurechnungsbetrag ergibt. Nach § 10 Abs. 3 Satz 5 AStG a.F. können Verluste, die bei Einkünften entstanden sind, für die die ausländische Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, in entsprechender Anwendung des § 10 d EStG abgezogen werden, soweit sie die nach § 9 AStG außer Ansatz zu lassenden Einkünfte übersteigen.

4. Eine Aussetzung für die Streitjahre scheidet aus.

a) Für das Streitjahr 2012 kommt eine Aussetzung des Verfahrens nicht in Betracht, da eine Hinzurechnung von vornherein ausgeschlossen werden kann. Ein etwaiger Hinzurechnungsbetrag nach § 7 AStG a.F. wäre bei der GmbH erst in der logischen Sekunde nach Abschluss des Wirtschaftsjahres des SICAV zum 31. Dezember 2012 hinzuzurechnen, mithin im Streitjahr 2013. Für 2012 kann eine solche Hinzurechnung jedenfalls nicht erfolgen, da die GmbH erst ab dem XX. Oktober 2012 an der SICAV beteiligt war (§ 7 Abs. 1 und 5 AStG a.F.) und daher zum 31. Dezember 2011 kein Hinzurechnungsbetrag entstehen konnte.

b) Für 2013 kommt eine Aussetzung des Verfahrens ebenfalls nicht in Betracht. Der Beklagte hat trotz mehrfachen Hinweises des Gerichts (vgl. Protokoll zur mündlichen Verhandlung am 11. September 2025, Verfügung vom 23. März 2026) keinen entsprechenden Bescheid erlassen. Für den Kläger entsteht hieraus kein Nachteil, denn nach dem Vortrag der Klägerseite kann allenfalls ein negativer Hinzurechnungsbetrag angenommen werden, der nach § 10 Abs. 3 Satz 5 AStG a.F. unter bestimmten Voraussetzungen in entsprechender Anwendung des § 10 d EStG abgezogen werden könnte. Anhaltspunkte dafür, dass bei der GmbH, der KGaA oder dem Kläger entsprechende Einkünfte in den Folgejahren zur Verrechnung zur Verfügung stünden, sind nicht ersichtlich. Erwiese sich der Vortrag der Klägerseite, es entstehe allenfalls ein negativer Hinzurechnungsbetrag, als falsch, ergäbe sich hieraus jedenfalls kein Nachteil für den Kläger.

II. 1. Nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO ist eine gesonderte und einheitliche Feststellung (entsprechend § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO) auch vorzunehmen, soweit die nach einem DBA von der Bemessungsgrundlage ausgenommenen Einkünfte bei der Festsetzung der Steuern der beteiligten Personen von Bedeutung sind. Die Feststellung der "steuerpflichtigen" Einkünfte (§ 180 Abs. 1 AO) und diejenige nach § 180 Abs. 5 AO erfolgen nicht in ein und demselben Bescheid. Erforderlich sind vielmehr zwei unterschiedliche Feststellungsbescheide, die zwar in einer einheitlichen Urkunde miteinander verbunden werden können, rechtlich jedoch voneinander zu trennen sind (BFH, Urteile vom 21. Februar 2017, VIII R 46/13, BStBl II 2017, 745; vom 18. Dezember 2002, I R 92/01, BFH/NV 2003, 964). Auch die Nachholung der Feststellung gemäß § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO ist grundsätzlich zulässig. Insoweit kann während des finanzgerichtlichen Verfahrens ein erstmaliger (ergänzender) Feststellungsbescheid gemäß § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO ergehen, der in einem notwendigen sachlichen Zusammenhang zu dem ursprünglichen (einheitlichen) Bescheid steht, so dass dieser i.S. von § 68 FGO bzw. § 365 Abs. 3 AO "ersetzt" wurde und (teilweise) an dessen Stelle getreten ist (BFH, Urteil vom 21. Februar 2017, VIII R 46/13, BStBl II 2017, 745; Beschluss vom 4. April 2007, I R 110/05, BStBl II 2007, 521). Die beiden Bescheide sind im Verhältnis zueinander nicht als Grundlagen/Folgebescheide anzusehen (BFH, Beschluss vom 27. August 2008, I B 221/07, BFH/NV 2008, 2037).

2. In seinem Urteil vom 18. Dezember 2024 (I R 14/21, BFH/NV 2025, 865) hat der BFH an der obigen Rechtsprechung (B.I.1) auch für den Fall einer sog. "Einmann"-KGaA festgehalten. Die dortige KGaA war an einer in Luxemburg ansässigen SARL beteiligt und erhielt Ausschüttungen von der SARL. Der BFH wies darauf hin, dass auch eine gesonderte und einheitliche Feststellung der nach einem DBA von der Bemessungsgrundlage ausgenommenen Einkünfte nach Maßgabe von § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO noch durchzuführen sei. Denn Gegenstand der in diesen vorrangigen Verfahren zu treffenden Feststellungen sei auch die im Verfahren streitige Frage, inwieweit das Schachtelprivileg des DBA Luxemburg 1958 auf die Ausschüttungen der SARL Anwendung finde.

3. Vorliegend ist auch ein Bescheid nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO nicht erforderlich. Auch wenn dieser Bescheid und der Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach der Rechtsprechung des BFH grundsätzlich nicht im Verhältnis zueinander als Grundlagen-/Folgebescheide anzusehen sind, folgt aus der bestandskräftigen Entscheidung darüber, dass eine gesonderte und einheitliche Feststellung gar nicht durchzuführen ist, dass eine Feststellung nach § 180 Abs.5 Nr. 1 AO genau für diese Einkünfte aber im Hinblick auf die nach einem DBA von der Bemessungsgrundlage auszunehmenden Einkünfte zwangsläufig nicht erfolgen kann. Der hiesige Fall unterscheidet sich insoweit von dem Fall, der der Entscheidung des BFH vom 27. August 2008 (I B 221/07, BFH/NV 2008, 203) zugrunde lag, denn dort lag kein negativer Bescheid über eine gesonderte und einheitliche Feststellung vor.

I. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO.

II. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) zugelassen.