Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen

Der Gerichtshof hat in den letzten fünf Jahren die diffusen Umrisse des Grundsatzes ne bis in idem mittels einer Rechtsprechung(2), zu der beizutragen ich die Ehre hatte(3), verdeutlicht, in der die besonderen Umstände der jeweiligen Fälle den ihr zugrunde liegenden Anspruch auf Allgemeinheit nicht verdunkelt haben.

Wie bei der Betrachtung eines Bildes muss man den dargestellten Gegenstand aus der Distanz sehen, um eine korrekte Gesamtbeurteilung abgeben zu können, denn andernfalls läuft man Gefahr, dass das Auge nur Striche, Gewebe und eine Vielzahl von Farben wahrnimmt, ohne die Gesamtbedeutung des Werkes zu begreifen.

Manchmal ist es wirklich schwierig, so vorzugehen. So auch in diesem Fall, der zum Teil auf das paradoxe Prozesshandeln dessen zurückgeht, der seine Lebenssphäre dadurch zu sichern sucht, dass er sich auf sein eigenes, vor 47 Jahren gefälltes Todesurteil beruft(4), um den Grundsatz ne bis in idem geltend zu machen.

Zu diesem rechtlichen Besitzstand gehören:

Das dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beigefügte Protokoll Nr. 2 (im Folgenden: Protokoll) bezieht den genannten Komplex in den Rahmen der Union ein und gilt nach seinem Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 1 ab dem Inkrafttreten des Vertrags von Amsterdam (1. Mai 1999) in den dreizehn in Art. 1 aufgeführten Mitgliedstaaten(8) .

Der Beschluss 2007/801/EG des Rates vom 6. Dezember 2007(9) hat den räumlichen Geltungsbereich des Besitzstands dadurch erheblich erweitert, dass er die vollständige Anwendung der Bestimmungen des Schengen-Besitzstands in der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik vorsieht.

Das Vereinigte Königreich(10) und Irland(11) sind diesem gemeinsamen Projekt nicht vollständig beigetreten und haben sich für eine punktuelle Beteiligung entschieden.

Die Republik Zypern(12), die Republik Bulgarien und die Republik Rumänien(13) sind seit ihrem Beitritt zur Europäischen Union zwar an die genannten Rechtsvorschriften gebunden, jedoch bedarf es in ihrem Fall einer Intervention des Rates, um zu prüfen, ob die für die Anwendung dieser Rechtsvorschriften erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

Was die Länder angeht, die der Europäischen Union nicht angehören, bindet Art. 6 des Protokolls die Republik Island und das Königreich Norwegen, für die der Schengen-Besitzstand seit dem 25. März 2001 gilt, hinsichtlich dessen Umsetzung und Entwicklung(14) . Außerdem gibt es ein Abkommen über die Assoziierung der Schweiz bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands(15), dem das Fürstentum Liechtenstein wahrscheinlich nach Maßgabe eines Vorschlags der Kommission für einen Beschluss des Rates(16) beitreten wird.

Das Ziel besteht gemäß der Präambel des Protokolls darin, die europäische Integration zu vertiefen und insbesondere der Europäischen Union die Möglichkeit zu geben, sich schneller zu einem Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts zu entwickeln.

Der Rat hat nach Art. 2 Abs. 1 Unterabs. 2 des Protokolls am 20. Mai 1999 die Beschlüsse 1999/435/EG und 1999/436/EG erlassen, in denen er den Schengen-Besitzstand bestimmt und nach Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft und des Vertrags über die Europäische Union die Rechtsgrundlagen der Rechtsvorschriften festgelegt hat, die diesen Besitzstand bilden(17) .

Titel III („Polizei und Sicherheit“) des SDÜ beginnt mit einem Kapitel über die „Polizeiliche Zusammenarbeit“ (Art. 39 bis 47), auf das ein Kapitel über „Rechtshilfe in Strafsachen“ (Art. 48 bis 53) folgt.

Kapitel 3 („Verbot der Doppelbestrafung“) besteht aus den Art. 54 bis 58, deren Rechtsgrundlage gemäß Art. 2 und Anhang A des Beschlusses 1999/436 die Art. 34 EU und 31 EU sind.

Art. 54 SDÜ bestimmt:

Ich bin einig mit den Bemerkungen(18) einiger der am Dialog dieses Vorabentscheidungsverfahrens Beteiligten, dass der Vorlagebeschluss nur spärliche Angaben zum genauen Inhalt der einschlägigen französischen Vorschriften enthält(19) .

Jedenfalls konnte der vor Gericht nicht erschienene Angeklagte gemäß Art. 120 des Code de justice militaire(20) binnen fünf Tagen nach Zustellung des Urteils Einspruch einlegen, oder aber, war die Urteilszustellung nicht sicher – bei Nichterscheinen vor Gericht im Übrigen der Regelfall –, bis zur Verjährung der Vollstreckung der Strafe.

Der französische Code de procédure pénale (Strafprozessordnung)(21) sieht für die Verjährung der Strafe eine Frist von 20 Jahren ab Urteilsverkündung vor(22) .

Aus der gemeinsamen Auslegung dieser Vorschriften ergibt sich, dass ein in Abwesenheit des Angeklagten verhängtes Urteil, dessen Zustellung an den Betroffenen(23) nicht nachgewiesen ist, 20 Jahre nach seiner Verkündung unanfechtbar(24) wird, wobei zu berücksichtigen ist, dass im vorliegenden Fall die Verjährungsfrist mit der Einspruchsfrist übereinstimmt(25) .

Der in der französischen Fremdenlegion(26) dienende deutsche Staatsangehörige Klaus Bourquain wurde vom Ständigen Gericht der Streitkräfte der Zone Est Constantinoise in Bône(27) mit Urteil vom 26. Januar 1961 in Abwesenheit wegen eines Tötungsdelikts zum Tode verurteilt.

Dieses Militärgericht sah es in Anwendung des zur maßgeblichen Zeit geltenden französischen Code pénal als erwiesen an, dass Herr Bourquain am 4. Mai 1960, als er an der Grenze zwischen Algerien und Tunesien in der Provinz El Tarf desertierte(28), einen anderen, ebenfalls deutschen Soldat der Fremdenlegion, der ihn an der Flucht hindern wollte, mit einem Schuss getötet hatte.

Der Verurteilte kam nie vor Gericht, weil er sich in die Deutsche Demokratische Republik absetzte. Die Strafe wurde nicht vollstreckt, auch wenn sein Vermögen zur Sicherung der Kostenbeitreibung beschlagnahmt wurde.

Nach diesem Urteil wurde gegen Herrn Bourquain weder in Frankreich noch in Algerien ein weiteres Strafverfahren eingeleitet, wohl aber in der Bundesrepublik Deutschland, wo die Behörden 1962 einen Haftbefehl gegen ihn erließen, der an die Deutsche Demokratische Republik übermittelt, von dieser jedoch zurückgewiesen wurde.

Die Staatsanwaltschaft Regensburg übernahm im Jahr 2002 das Ermittlungsverfahren, um wegen derselben Delikte Anklage gegen ihn zu erheben.

Zu diesem Zeitpunkt war die mit Urteil vom 26. Januar 1961 verhängte Strafe jedoch in Frankreich nicht mehr vollstreckbar, weil (1) dort Straftaten, die während der Ereignisse in Algerien durch französische Militärangehörige begangen worden waren, amnestiert(29) worden waren, (2) diese Straftaten 1981 verjährt waren und (3) im selben Jahr die Todesstrafe abgeschafft worden war(30) .

In diesem Zusammenhang holte das Landgericht Regensburg vom Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht ein Gutachten ein, nach dem das in Abwesenheit erlassene Urteil, obwohl seine sofortige Vollstreckung aufgrund der Besonderheiten des französischen Rechts ausgeschlossen sei, formal und materiell rechtskräftig und die Durchführung eines erneuten Strafprozesses daher ausgeschlossen ist.

Außerdem fragte das Landgericht gemäß Art. 57 SDÜ beim französischen Justizministerium an, ob nach Ansicht der französischen Behörden das Urteil vom 26. Januar 1961 aufgrund von Art. 54 SDÜ der Aufnahme eines erneuten Prozesses entgegenstehe.

Der Staatsanwalt des Tribunal aux armées de Paris bestätigte, dass das Urteil rechtskräftig sei, da es seit 1981 nicht mehr angefochten und in Frankreich wegen Verjährung nicht vollstreckt werden könne. Nach seiner Auffassung war der in dem Übereinkommen vorgesehene Grundsatz ne bis in idem jedoch im vorliegenden Fall nicht anwendbar(31) .

Dieses Szenario unterschiedlicher Meinungen verstärkte die Zweifel des Landgerichts Regensburg, das mit seinem Vorlagebeschluss Aufschluss über die Frage begehrt, ob Art. 54 SDÜ voraussetzt, dass die Strafe zu irgendeinem Zeitpunkt vollstreckbar war. Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts hat das Recht, innerhalb der Verjährungsfrist ein neues Verfahren zu erwirken(32), zur Folge, dass die Strafe erst nach Ablauf dieser Frist vollstreckt werden kann, d. h. gerade dann, wenn die Strafe verjährt ist(33) .

Deshalb hat das Landgericht Regensburg das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Der Vorlagebeschluss ist am 21. Juni 2007 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofs eingetragen worden.

Herr Bourquain, die Kommission sowie die niederländische, die portugiesische, die tschechische und die ungarische Regierung haben innerhalb der in Art. 23 der EG-Satzung des Gerichtshofs genannten Frist schriftliche Erklärungen eingereicht.

Nach der Generalversammlung vom 19. Februar 2008 ist mir am 27. Februar 2008 mitgeteilt worden, dass die Frist für die Beantragung einer mündlichen Verhandlung am 25. Februar abgelaufen war, ohne dass ein solcher Antrag gestellt worden wäre, so dass die Schlussanträge vorgelegt werden konnten.

Der Gerichtshof räumt dem Grundsatz ne bis in idem je nachdem, ob er im Rahmen des Wettbewerbs(34) oder des „dritten Pfeilers“ der Europäischen Union zur Anwendung kommt, nicht dieselbe Tragweite ein: In beiden Fällen hat er das Verbot der Doppelbestrafung bekräftigt, aber nur im zweiten(35) dehnt er die Anwendung dieses Grundsatzes auf die Möglichkeit aus, wegen derselben Tat zweimal vor Gericht angeklagt zu werden (nemo debet bis vexari pro una et eadem causa) .

Die volle Anerkennung ausländischer Strafurteile war für das Gemeinschaftsrecht eine wahre Herausforderung, und der Gerichtshof hat sich ihr, ohne sich seiner Verantwortung zu entziehen, gestellt, indem er zur Freizügigkeit festgestellt hat, dass Art. 54 SDÜ jedem rechtskräftig Abgeurteilten die Ausübung dieser Grundfreiheit gewährleistet, ohne dass er für eine bereits abgeurteilte Tat in einem anderen Vertragsstaat eine erneute Strafverfolgung befürchten müsste(36) .

Art. 54 SDÜ verbietet, dass eine Person wegen derselben rechtswidrigen Tat mehr als einmal strafrechtlich verfolgt und gegebenenfalls mehrfach verurteilt wird, um einer unzulässigen Kumulation des ius puniendi vorzubeugen(37) .

Die Rechtssicherheit gebietet, dass ein in einem Strafprozess Angeklagter wegen einer Tat, für die er freigesprochen worden ist, nicht ein zweites Mal angeklagt wird und dass ihm, falls er wegen der Tat verurteilt worden ist, nicht eine weitere Strafe auferlegt wird.

Überdies ist nicht die Funktionalität der Gerechtigkeit als Fundierung der Verhältnismäßigkeit zu verkennen, die eine Kumulierung von Sanktionen verbietet(38), denn auch wenn jede Strafe außer dem Ziel der Resozialisierung(39) den doppelten Zweck der Vergeltung und der Abschreckung verfolgt, also ein Verhalten ahndet und weitere mögliche Zuwiderhandelnde entmutigt, sind doch diese Ziele auch gegeneinander abzuwägen und in angemessenem Gleichgewicht zu halten, um das fragliche Verhalten sowohl zu ahnden als auch exemplarisch zu korrigieren.

Schließlich beruht die Legitimität des ne bis in idem als strukturelles Erfordernis des Rechtssystems auch auf der Beachtung der Rechtskraft.

Dieser beim Aufbau einer europäischen Strafgerichtsbarkeit noch junge Begriff liegt dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung(40) zugrunde, der erstmals in Randnr. 33 der Schlussfolgerungen des Europäischen Rates von Tampere vom 16. Oktober 1999 erwähnt wurde(41) .

Der Rahmenbeschluss 2002/584/JI des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten(42) spricht sich in seinem 10. Erwägungsgrund unzweideutig für ein hohes Maß an Vertrauen zwischen den Mitgliedstaaten aus.

Der Gerichtshof hat sich unter diesen Umständen frühzeitig, d. h. bei der ersten sich bietenden Gelegenheit(43), geäußert und die Bedeutung des gegenseitigen Vertrauens hervorgehoben, das für die Wirksamkeit von Art. 54 SDÜ von entscheidender Bedeutung ist, so dass jeder Mitgliedstaat die Anwendung des in den anderen Mitgliedstaaten geltenden Strafrechts selbst dann akzeptieren muss, wenn sein eigenes Strafrecht zu einem anderen Ergebnis führen würde. Anders gesagt, Sinn und Zweck des gegenseitigen Vertrauens sind im Hinblick auf den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung letztlich utilitaristisch.

So förderlich diese klare Haltung des Gerichtshofs aber auch für die Lösung bestimmter Fälle sein mag, ist sie in anderen Fällen doch insbesondere deshalb unzureichend, weil dieses System einer verstärkten Zusammenarbeit den einzelnen nationalen Gerichten eine Hauptrolle zuweist, die eine große Befähigung zur Rechtsauslegung erfordert(44) .

Ein angemessenes Mittel, unklare Situationen zu bewältigen, wäre eine Angleichung(45) des materiellen Strafrechts und des Strafprozessrechts der Mitgliedstaaten, denn die Vorbehalte beim Erlass von Entscheidungen in diesem Bereich werden normalerweise dann hinfällig, wenn sich zeigt, dass die in einem anderen Staat erlassenen strafrechtlichen Entscheidungen offenbar mit den gleichen Garantien versehen sind.

Bis zu einer solchen Angleichung steht der Grundsatz des ne bis in idem weiterhin unter dem Banner des gegenseitigen Vertrauens, denn unabhängig davon, ob es eines Tages tatsächlich zu einer solchen Konvergenz kommen wird, hängt Art. 54 SDÜ nicht von einer Angleichung des Strafrechts der Staaten ab(46) ; das Fehlen einer solchen Angleichung verstärkt vielmehr seine Tragweite.

Es ist zwar anzunehmen, dass in den Staaten bestimmte Voraussetzungen, insbesondere im Hinblick auf die Grundrechte, eingehalten werden, aber die Erfahrung zeigt, dass das gegenseitige Vertrauen wie ein normativer Grundsatz gilt, der die Regeln zur Rechtsauslegung der Pflichten im Zusammenhang mit dem „dritten Pfeiler“ zusammenfasst und eine ähnliche Rolle spielt wie der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit(47) .

Die gegenseitige Anerkennung rührt zwar her aus dem abstrakten Bereich der Zusammenarbeit der Staaten, nimmt jedoch in den Individualgarantien(48) konkretere Gestalt an und reicht bis in die Prüfung der üblichen grundrechtlichen Standards, in deren Rahmen ihre gewöhnliche Geltendmachung durch die Beteiligten die Chancen einer Verständigung erhöht.

Trotz der erzielten Fortschritte bedarf die Loslösung der Grundfreiheiten (wie der Freizügigkeit) von dem Verbot, „zweimal wegen derselben Tat“ angeklagt oder bestraft zu werden, noch erheblicher Anstrengungen, die in Anbetracht des erreichten Niveaus der Integration in der Europäischen Union, die den Bürger als Inhaber von Rechten und letztlich als Nutznießer der schützenden Normen sieht, gerechtfertigt erscheinen(49) .

Meines Erachtens spricht jedoch nichts dagegen, die Leitlinien für eine auf gegenseitiges Vertrauen gegründete Zusammenarbeit der Staaten durch eine grundrechtsorientierte Sichtweise als Bezugsrahmen(50) zu ergänzen (nicht zu ersetzen), denn der Grundsatz ne bis in idem impliziert eine Ausprägung des gerichtlichen Rechtsschutzes des Bürgers gegenüber der Strafgewalt, die sich aus dem Recht auf einen fairen Prozess ableitet(51), das in einigen am Schengen-Besitzstand beteiligten Staaten Verfassungsrang besitzt(52) .

Der Grundsatz des ne bis in idem erlangt seine wahre normative Kraft mit der Schaffung eines subjektiven Rechts auf einheitliche Handhabung der Strafverfolgung(53), die dadurch in feste Grundlagen eingebettet wird, welche dazu beitragen, die Schwächen(54) einiger Institute wie der Verjährung, der Rechtskraft oder der vielen Theorien über die Verhältnismäßigkeit auszugleichen, denen mit dem bloßen Rekurs auf das gegenseitige Vertrauen der Staaten(55) nicht in befriedigender Weise abgeholfen werden kann.

Dieses Bild wird etwas klarer durch die eigenständige Proklamation des ne bis in idem in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union(56) . Deren Art. 50 bestimmt: „Niemand darf wegen einer Straftat, derentwegen er bereits in der Union nach dem Gesetz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren erneut verfolgt oder bestraft werden.“

Unter den zahlreichen Facetten der Grundrechte kommt besondere Bedeutung dem Aspekt zu, begriffliche Grenzen der und auch Ausnahmen von der gegenseitigen Anerkennung(57) festzulegen, soweit die Grundrechte in den Mitgliedstaaten als allgemeine Grundsätze gelten(58) .

Der Wortlaut der Vorlagefrage des Landgerichts Regensburg bringt zum Ausdruck, dass sich seine Zweifel nur auf die Reichweite des Art. 54 SDÜ beziehen, der eine erneute Strafverfolgung wegen derselben Tat verbietet, wenn die Sanktion – im Fall der Verurteilung – „nicht mehr vollstreckt werden kann“.

Der Sachverhalt verlangt jedoch eine vorherige Prüfung, ob das in Abwesenheit erlassene Urteil eine „rechtskräftige Aburteilung“ im Sinne der genannten Vorschrift darstellt, wobei die Unmöglichkeit zu berücksichtigen ist, die mit der Aburteilung verhängte Sanktion sofort zu vollstrecken, da im Falle des Ergreifens des Verurteilten das prozessuale Erfordernis besteht, ein neues Verfahren einzuleiten.

In dem genannten Urteil vom 18. Juli 2007 im Fall Kretzinger blieb diese Erörterung ausgespart(59), denn in Randnr. 67 des Urteils heißt es, es brauche „nicht die Frage geprüft zu werden, ob ein Abwesenheitsurteil, dessen Vollstreckbarkeit nach Art. 5 Nr. 1 des Rahmenbeschlusses von Bedingungen abhängig gemacht werden kann, als eine Entscheidung anzusehen ist, mit der eine Person im Sinne von Art. 54 SDÜ ‚rechtskräftig abgeurteilt worden ist‘“.

Der Gerichtshof hat sich jedoch für ein weites Kriterium ausgesprochen, mit dem das Erfordernis bekräftigt wird, im Rahmen der Europäischen Union Entscheidungen anzuerkennen, mit denen nach dem Recht des Staates, in dem das entsprechende Verfahren eingeleitet wurde, das gegen den Angeklagten geführte Verfahren abgeschlossen wird.

So hat er unter den Begriff „rechtskräftige Aburteilung“ sowohl zum Strafklageverbrauch führende Verfahren, in denen die Staatsanwaltschaft ohne Mitwirkung eines Gerichts ein eingeleitetes Strafverfahren einstellt (Urteile Gözütok und Brügge), als auch Entscheidungen subsumiert, durch die der Angeklagte endgültig freigesprochen wird, sei es aus Mangel an Beweisen (Urteil Van Straaten) oder wegen Verjährung (Urteil Gasparini).

Obwohl die einzelnen Sprachfassungen des Art. 54 SDÜ Abweichungen enthalten(60), ist überdies das Ziel, die Freizügigkeit in einem Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts zu gewährleisten, unmissverständlich vorgegeben und erlitte, wollte man aufgrund der nationalen prozessualen Besonderheiten eine weite Auslegung des Begriffs „rechtskräftige Aburteilung“ nicht zulassen, eine Beeinträchtigung.

Der Archetyp der res iudicata (61) verleiht dem Urteil einen rechtlichen Status, der durch keinerlei Anfechtung mehr abgeändert werden kann, sei es, dass kein Rechtsmittel dagegen vorgesehen ist, sei es, dass ein solches innerhalb der gesetzlichen Frist nicht eingelegt wurde(62) .

Die unterschiedlichen Auffassungen der Staaten zu Abwesenheitsurteilen stehen einer reibungslosen Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Strafrechts entgegen. Darauf wurde unlängst bei Bemühungen hingewiesen(63), die dadurch eine gewisse Einheit herstellen, dass sie zum Abbau dieser Differenzen mittels gemeinsamer Regeln bestimmte Kriterien konkretisieren.

Im vorliegenden Fall liefe offenbar ein späteres Urteil in Anbetracht von Art. 54 SDÜ der Rechtskraft des Urteils des Tribunal de Bône zuwider.

Etwaige Zweifel währten jedoch nicht lang, denn das Urteil wurde 1981, wie der Staatsanwalt des Tribunal aux armées de Paris festgestellt hat, rechtskräftig, d. h. vor der Anklageerhebung in Deutschland, so dass es(64) im Bereich des Gemeinschaftsrechts nicht angefochten werden kann.

Der Gerichtshof muss jedoch berücksichtigen, dass Art. 54 SDÜ nicht gebietet, dass das Urteil bei seiner Verkündung rechtskräftig wird. Es genügt also, dass diese Voraussetzung in dem Zeitpunkt erfüllt ist, in dem der zweite Prozess(65) beginnt. Bei Herrn Bourquain war das im Jahr 2002, als das Urteil des Militärgerichts bereits gemäß den französischen Rechtsvorschriften Rechtskraft erlangt hatte.

Überdies ermöglicht die Anwesenheit des Angeklagten während des Prozesses in Einklang mit verschiedenen Rechtsinstrumenten(66) die Wahrnehmung seiner Verteidigung und seines Rechts auf ein ordnungsgemäßes Verfahren(67) . Schließlich kann nach dem Rahmenbeschluss 2002/584(68) von dem Staat, der ein Abwesenheitsurteil vollstrecken will, eine feste Zusicherung dafür verlangt werden, dass der Abgeurteilte einen neuen Prozess aufnehmen kann, in dem seine Grundrechte gewahrt sind.

Wollte man diese dem Angeklagten gewährte Garantie zu einer Bedingung umwandeln, die die Anwendung anderer Rechte ausschließt, so ergäbe sich eine absurde Situation, die zur Vollendung gelangte, wenn die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem auf Entscheidungen beschränkt würde, bei denen ein Rechtsbehelf zugunsten des Angeklagten ausgeschlossen wäre.

Aus den genannten Gründen muss das Abwesenheitsurteil im Hinblick auf die Anwendung des Art. 54 SDÜ als rechtskräftig gelten.

Im vorliegenden Fall ist zwischen allen Beteiligten unstreitig, dass die Strafe, als der Prozess in Deutschland aufgenommen wurde, in Frankreich nicht vollstreckbar war, weil sie verjährt war, weil dieses Land die Todesstrafe abgeschafft hatte und weil die Ereignisse in Algerien amnestiert worden waren.

Das Landgericht Regensburg möchte jedoch mit seiner Frage wissen, ob das Hindernis für die Vollstreckung der Strafe nach ihrer Verhängung eingetreten sein muss. Dieser Ansicht ist die ungarische Regierung. Sie meint, Art. 54 SDÜ lasse zu, dass Hindernisse später eintreten, erfasse aber nicht den Fall einer Strafe, die von vornherein nicht vollstreckbar sei, so wie hier, wo das Nichterscheinen von Herrn Bourquain es unmöglich gemacht habe, zur Vollstreckung der Strafe ein neues Verfahren einzuleiten.

Die ungarische Regierung stützt sich auf den Wortlaut des Art. 54 SDÜ, wonach die Sanktion „nicht mehr vollstreckt werden kann“, um im Umkehrschluss festzustellen, dass sie zu irgendeinem früheren Zeitpunkt vollstreckbar gewesen sein müsse.

Dieses Argument kann nicht überzeugen, denn der Wortsinn ist, wie der Gerichtshof gelegentlich festgestellt hat(69), nicht immer ein angemessener Referenzpunkt. Außerdem weist die Kürze der Formulierung meines Erachtens lediglich darauf hin, dass die Strafe vollstreckbar wird, wenn man einen neuen Prozess einleiten will, und nicht vorher; die rechtliche Wirksamkeit der Vorschrift bleibt also erhalten.

Art. 54 SDÜ betrifft jedoch innerstaatliche Strafrechtsvorschriften, die aufgrund ihres Wesens als ultima ratio eine extensive Auslegung(70) ausschließen, die dem Gesetzmäßigkeitsgrundsatz(71) zuwiderläuft, der nach den gemeinsamen Traditionen(72) der Staaten gilt und vom Gemeinschaftsrecht ausdrücklich übernommen(73) wurde.

Gleichwohl ist die Bemerkung der niederländischen Regierung interessant, es sei schwerlich eine rechtskräftige Aburteilung vorstellbar, mit der eine nicht vollstreckbare Strafe verhängt wird(74) .

Eine besondere Sorgfalt verlangt die richtige Beurteilung der Tragweite der Vorschrift, die auf die Vollstreckung der Sanktion, nicht des Urteils abstellt.

Bei diesem Vorbehalt ist zwischen einem vollstreckbaren Urteil und einem vollstreckbaren Titel(75) zu unterscheiden, denn auch wenn die französische Rechtsvorschrift eine Vollstreckung der Strafe nicht ohne einen neuen Prozess zulässt, beeinträchtigt dies keineswegs den Wert des Urteils als Rechtstitel, der sich ipso iure auf die Person und das Vermögen des Angeklagten erstreckt. Das zeigt sich sowohl in der Überprüfung der Schuld von Herrn Bourquain im Falle seiner Festnahme in einem neuen, das vorherige Urteil betreffenden Verfahren als auch in der Beschlagnahmung seines Vermögens.

Gleichzeitig würde die Strafe nach Beseitigung des Verfahrenshindernisses vollstreckbar, das ihr jegliche praktische Bedeutung nahm, ohne im Übrigen ihre Gültigkeit(76) zu beeinträchtigen, die von ihrer Wirksamkeit zu unterscheiden ist.

Aus all diesen Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor, Art. 54 SDÜ dahin auszulegen, dass er auch für eine Strafe gilt, die auf einem rechtskräftig gewordenen Urteil beruht, das aufgrund der Besonderheiten des nationalen Rechts nie hätte vollstreckt werden können.

Wenn ich nicht prüfe, inwiefern die Abschaffung der Todesstrafe und die Strafverjährung der Vollstreckung des Urteils des Tribunal de Bône entgegenstehen, so nicht deshalb, um diesem Problem auszuweichen, sondern weil es zum einen wegen der Offenkundigkeit und zum anderen wegen der Achtung der ausschließlichen Zuständigkeit des nationalen Gerichts überflüssig und unangemessen wäre, darauf einzugehen.

Es erscheint jedoch aus Vorsicht angebracht, und sei es auch nur kurz, über die Implikationen der Amnestie nachzudenken, weil dieser außergewöhnliche Mechanismus der Gnade in den einzelnen Rechtssystemen viele Formen hat.

Das Zusatzprotokoll II zu dem Genfer Abkommen(77) verbindet die Amnestie mit dem Gedanken der Befriedung und der Versöhnung nach einer Krisenzeit, in der es innerhalb einer Gemeinschaft zu heftigen Unruhen gekommen ist.

Es geht darum, entgegengesetzte Emotionen zu befrieden, die sich infolge einer sehr präzisen Ätiologie an kollektiven Ereignissen entzündet und zu politischen und sozialen Rissen in der Bevölkerung geführt haben.

Dieser Begriff bezeichnet nach einem weiten Verständis(78) alle Gnadenakte oder Straferlasse einschließlich der Begnadigung(79), während die Amnestie nach anderer Auffassung nur allgemeine, im Gesetzgebungsverfahren erlassene Entscheidungen des Parlaments betrifft.

Die Unterschiede, die es in Europa bei diesen Gnadenakten gibt, beziehen sich sowohl auf die Typologie als auch auf den Zweck bis hin zu der Art der Straftat, die von ihnen erfasst werden kann(80) . All diese Maßnahmen heben das ius puniendi in allen Staaten auf mit der Folge, dass nichtgerichtliche Behörden durch die Ausübung eines solchen Gnadenakts die Wirkung eines Strafurteils beseitigen(81) .

Diese Reihe von Gnadenakten, denen zwar unterschiedliche Gedanken zugrunde liegen, die jedoch ein einheitliches Ziel verfolgen, beruhen auf echten politischen Willensgesten, die ihrerseits auf Zweckmäßigkeitsgründen beruhen, deren Wurzeln in der Souveränität der Staaten zu sehen sind, ihre inneren Konflikte zu regeln.

Das gegenseitige Vertrauen sollte im Zusammenhang mit dem gemeinschaftlichen Grundsatz ne bis in idem nicht die Fälle der Nichtvollstreckung einer Strafe erfassen, die sich durch die Ausübung dieser außerordentlichen Möglichkeiten der nationalen Behörden ergeben, denn die Logik der gegenseitigen Anerkennung funktioniert bei der Anwendung des Rechts durch die Gerichte nicht mehr, wenn sie durch Faktoren beeinflusst wird, die insbesondere durch soziologische und politische Einflüsse gekennzeichnet sind.

Es ist kein Zufall, dass der Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl eine Amnestie als einen der zwingenden Gründe für dessen Nichtvollstreckung vorsieht, sofern der ersuchte Staat nach seinem eigenen Strafrecht für die Verfolgung der Straftat zuständig ist (Art. 3 Abs. 1).

Im Hinblick auf die Grundrechte kann die Amnestie die Nichtvollstreckung einer Strafe in Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem nicht rechtfertigen, denn abgesehen davon, dass sie zu einem gefährlichen Instrument für die Hintansetzung dieser Rechte werden könnte(82), handelt es sich auch hier um zwei verschiedene Dimensionen: Die Amnestie beruht auf einer Grundlage, die mit den Grundrechtswerten nichts zu tun hat, und wird anhand von so vagen und zufallsbedingten Kriterien ausgeübt, die mit der traditionellen juristischen Vernunft nicht zu erfassen sind, dass jede Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle ausgeschlossen ist(83) .

In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Vorlagefrage wie folgt zu antworten: