Wegen des Sach- und Streitstandes und der zweitinstanzlichen Anträge der Parteien wird auf den …

I.

Wegen des Sach- und Streitstandes und der zweitinstanzlichen Anträge der Parteien wird auf den Senatsbeschluss vom 04.05.2023 Bezug genommen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 04.05.2023 darauf hingewiesen, dass die Berufung des Klägers keine Aussicht auf Erfolg habe und eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt sei. Hierzu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 15.06.2023 Stellung genommen.

II.

Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor.

1. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.

Der Senat hat mit Beschluss vom 04.05.2023 im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen die Berufung des Klägers unbegründet ist. Auf die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen. Die von dem Kläger hiergegen mit Schriftsatz vom 15.06.2023 erhobenen Einwendungen geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.

a. Der Kläger kann sein Klagebegehren nicht auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten gemäß § 826 BGB (iVm § 31 BGB oder § 831 BGB) stützen.

aa. In Bezug auf die behauptete Prüfzykluserkennung verkennt der Kläger, dass die Beklagte von Anfang an bestritten hat, dass eine solche in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut war. Soweit der Kläger auf eine Stilllegungsandrohung verweist (Anl. K 29 bis K 30; Bl. 337 bis 341 d.A.) steht diese in Zusammenhang mit dem Rückruf 23Z7. Unabhängig davon, ob das Fahrzeug des Klägers diesem Rückruf tatsächlich überhaupt unterfiel, ist dieser Rückruf aus den im Hinweisbeschluss dargelegten Gründen, an denen der Senat festhält, für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten ohne Aussagekraft.

Wie im Hinweisbeschluss ausgeführt hat das KBA bei den vorgenommenen Untersuchungen eine unzulässige Abschalteinrichtung hinsichtlich der Abgasnachbehandlung mit SCR-Katalysator (Dosiermenge Reagens) in Bezug auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp gerade nicht festgestellt. Damit setzt sich der Kläger nicht auseinander. Daran ändert auch sein Vortrag zu behaupteten Kartellabsprachen in Bezug auf die Größe des AdBlue-Tanks, zu der der Kläger im Übrigen nicht vorträgt, nichts. Der Kläger spekuliert lediglich zu einer Verbindung zwischen der behaupteten Abschalteinrichtung und den behaupteten Kartellabsprachen.

Aus den im Hinweisbeschluss dargelegten Gründen hält der Senat daran fest, dass die fehlende Grenzwertkausalität der Annahme von Sittenwidrigkeit entgegensteht. Wie dort ausgeführt hält das OLG Naumburg an seiner Auffassung aus dem Urteil zu Az. 8 U 68/20 nicht mehr fest.

Schließlich ist hier - wie im Hinweisbeschluss ausgeführt - maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Beklagte eine - unterstellt - sittenwidrige strategische unternehmerische Entscheidung im Sinne der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 37, juris, Urteil vom 08.12.2020, Az. VI ZR 244/20; Beschluss vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20) geändert hat. Die Beklagte hat das KBA unstreitig bereits ab 02.10.2015, mithin weit vor dem Ankauf des Fahrzeugs durch den Kläger am 07.03.2017, über die Verwendung der Fahrkurvenerkennung in den Motoren der Baureihe EA 288 informiert. Damit konnte das KBA nach dem gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG geltenden Amtsermittlungsgrundsatz die Zulässigkeit der Fahrkurvenerkennung prüfen. Dies hat das KBA auch gemacht wie sich aus den vorgelegten Auskünften der Beklagten wie auch aus der nun vorgelegten protokollierten Aussage des Zeugen Dr. F. ergibt (Anl. BK 11). So hat dieser ausgeführt, das KBA habe von der Beklagten verlangt, die technische Irrelevanz der Prüfstandserkennung durch einen unbeteiligten Dritten nachzuweisen. Beanstandungen hat das KBA in der Folge nicht erhoben.

Insoweit kommt es auch nicht auf die nun zitierte Entscheidung des OLG Köln (Anl. BK 10) an. Dieser lag ein anderer Sachverhalt zugrunde. Dort war der Kaufvertrag bereits am 21.05.2015 geschlossen worden und die Typgenehmigung war am 22.04.2015 erteilt worden. Gleiches gilt für das weiter angeführte Urteil des OLG Köln (Anl. BK 15).

bb. Der Senat hält daran fest, dass die Verwendung eines Thermofensters ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht begründen kann.

(1) Wie im Hinweisbeschluss dargelegt, ergibt sich ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht daraus, dass die Beklagte das Thermofenster so bedatet hat, dass es auf den Temperaturbereich des Prüfstandes (20° - 30 °C) zugeschnitten ist (vgl. BGH, Beschluss v. 29.09.2021, VII ZR 126/21, Tz. 18; BGH Beschluss vom 15.09.2021, Az. VII ZR 2/21). Damit setzt sich der Kläger nicht auseinander. Soweit er nun erstmals eine Prüfstandserkennung in Form einer sog. Vorkonditionierungserkennung behauptet, ist er mit diesem Vortrag präkludiert, §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Im Übrigen behauptet der Kläger dies nach dem im Hinweisbeschluss dargelegten Maßstab willkürlich ins Blaue hinein. Das KBA hat - wie sich u.a. aus den von der Beklagten vorgelegten Auskünften des KBA ergibt - trotz intensiver eigener Untersuchungen weder für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp noch für einen anderen Fahrzeugtyp mit einem Motor des Typs EA 288 Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung angeordnet. Dabei hat es auch das sog. Thermofenster im Blick gehabt, welches es auch vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des EuGHs bei dem Motor des Typs EA 288 als zulässig ansieht (vgl. Auskunft an das LG Freiburg/Breisgau vom 30.08.2022, Bl. 327 II d.A.; Auskunft an das LG Lübeck vom 01.09.2022, Bl. 329 II d.A.). Schließlich ergibt es keinen Sinn, wenn der Kläger in Bezug auf das sog. Thermofenster eine sog. Vorkonditionierungserkennung behauptet und weiter behauptet, auch im Realbetrieb bei gleichen Temperaturen (20° bis 30° C) erfolge die AGR in der gleichen Weise.

(2) Unabhängig davon, ob die Beklagte dem KBA in Bezug auf das sog. Thermofenster im Typgenehmigungsverfahren alle erforderlichen Angaben gemacht hat, hat sie eine - unterstellt - sittenwidrige strategische unternehmerische Entscheidung im Sinne der Rechtsprechung des BGH (s.o.) geändert indem sie vor Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrags dem KBA die Verwendung eines sog. Thermofensters bei Motoren des Typs EA 288 im Rahmen eines Technik-Workshops am 22.01.2016 offengelegt und ihm freiwillig die Dokumentation der Emissionsstrategien wie in der VO (EG) 646/2016 verlangt (sog. AES/BES-Dokumentation) nachgereicht hat.

b. Der Senat hält daran fest, dass auch ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 4 und 5 VO (EG) 715/2007 oder § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 6, 27 EG-FGV nicht besteht.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist hier unerheblich, ob und mit welchem Ergebnis die Beklagte Rechtsrat eingeholt hat. Das KBA, das im Gegensatz zu der von dem Kläger zitierten Entscheidung des OLG Köln (BK 10) weit vor dem Abschluss des hiesigen Kaufvertrages am 07.03.2017 von Thermofenster und Fahrkurvenerkennung Kenntnis hatte, geht auch jetzt nicht davon aus, dass es sich bei den Funktionen um unzulässige Abschalteinrichtungen handelt.

2. Die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen ebenfalls vor, wobei auch insoweit auf die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 04.05.2023 Bezug genommen werden kann. Die von der Rechtsprechung des Senats abweichende Ansicht des OLG Köln (Anl. BK 10) zur sog. Grenzwertkausalität ist nicht entscheidungserheblich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.