Zur Frage der Unwirksamkeit einer bauplanerischen Festsetzung wegen Funktionslosigkeit oder Abwägungsmangels …

Die Klägerin begehrt die Erteilung eines Bauvorbescheides für den Aus- und Umbau eines Mehrfamilienhauses.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks K-Straße … in Hamburg (Flurstück …, im Folgenden: Vorhabengrundstück). Das Vorhabengrundstück liegt im Plangebiet des Baustufenplans … vom 15. Februar 1952, erneut festgestellt am 14. Januar 1955 (…), sowie im Geltungsbereich der Verordnung zur Erhaltung der Zusammensetzung der Wohnbevölkerung für ein Gebiet in den Stadtteilen … (Soziale Erhaltungsverordnung …) vom … (…).

Der Baustufenplan … setzt für den Bereich der Eckgrundstücke der K-Straße zur nordöstlich gelegenen … und zur südwestlich gelegenen … die Baustufe W 4 g (Wohngebiet mit viergeschossiger Bebauung in geschlossener Bauweise) fest, während für die dazwischen liegenden Grundstücke die Baustufe W 2 g (Wohngebiet mit zweigeschossiger Bebauung in geschlossener Bauweise) festgesetzt ist. Das Vorhabengrundstück ist das letzte Grundstück am östlichen Ende der nördlichen Seite der K-Straße, für das die die Baustufe W 2 g festgesetzt ist, während für das östliche Nachbar- und Eckgrundstück … die Baustufe W 4 g festgesetzt ist. Das Vorhabengrundstück ist mit einem ca. 10 m hohen Mehrfamilienhaus mit drei Vollgeschossen und einem Souterraingeschoss (im Folgenden: Vorhabengebäude) bebaut, das [östliche Nachbargrundstück] mit einem ca. 17,5 m hohen Mehrfamilienhaus mit vier Vollgeschossen und ausgebautem Dachgeschoss.

Mit Schreiben vom 22. Dezember 2022 beantragte die Klägerin die Erteilung eines Vorbescheides für eine Aufstockung des Vorhabengebäudes um ein Vollgeschoss und ein Staffelgeschoss, wobei sie als nachfolgendes Verfahren das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach § 61 der Hamburgischen Bauordnung vom 14. Dezember 2005 (HmbGVBl. S. 525, berichtigt S. 563, im Folgenden HBauO 2005) angab. Für die Verbesserung der Barrierefreiheit sei ein neuer außenliegender Aufzug vorgesehen. Zudem sei eine energetische Sanierung des gesamten Gebäudes nach dem vorgeschriebenen Mindeststandard der Energieeinsparverordnung geplant. Es seien „in diesem Fall nur die städtebaulichen Fragen zu klären“. Aus den beigefügten – mit Ausnahme der Gebäude- und Geschosshöhen nicht vermaßten – Bauzeichnungen geht hervor, dass die beiden zusätzlichen Geschosse insgesamt zwei neue Wohnungen beherbergen sollen. Das Staffelgeschoss soll nach Nordwesten um ca. 2,40 m und nach Südwesten um ca. 3,80 m abgestaffelt sein und nach Südwesten zudem eine ca. 1,70 m tiefe Dachterrasse erhalten. Das vierte Vollgeschoss soll in einer Höhe von 12,78 m, das Staffelgeschoss in einer Höhe von 15,68 m abschließen. Der geplante Aufzug ist in den Zeichnungen links neben der Hauseingangstür dargestellt. Dem Schreiben beigefügt waren zudem u.a. Abweichungsanträge hinsichtlich der Zahl der Vollgeschosse und der Grundflächenzahl, Berechnungen der Grund- und Geschossflächenzahl sowie ein Abstandsflächenplan. Weitere Angaben zum geplanten Aufzug oder der geplanten energetischen Sanierung enthalten die Bauvorlagen nicht.

Nachdem die Beklagte die Klägerin darauf hingewiesen hatte, dass der Antrag keine Vorbescheidsfragen enthalte, teilte diese mit Schreiben ihrer Architekten vom 17. Januar 2023 u.a. Folgendes mit:

„1. Bezüglich des oben genannten Bauvorhabens sind nur die städtebaulichen Fragen zu klären:

- Ist das Bauvorhaben gem. beiliegendem Lageplan hinsichtlich Größe und Höhe genehmigungsfähig? Bzw. wird eine Befreiung (§ 31 Abs. 2 BauGB) von der II geschossigen Bebauung erteilt?

- Ist das geplante Maß der Nutzung im Hinblick auf die geplante Zahl der Geschosse, Grundfläche und Geschossfläche genehmigungsfähig? Bzw. wird eine Abweichung des Maßes der baulichen Nutzung in reinen Wohngebiet gemäß BauNV § 17 erteilt?“

In der Folge reichte die Klägerin auf weitere Nachforderung der Beklagten zudem einen Befreiungsantrag nach § 31 Abs. 2 BauGB hinsichtlich der Bauweise des geplanten Staffelgeschosses ein.

Mit Vorbescheid vom 7. Juni 2023 verneinte die Beklagte die beiden von der Klägerin formulierten Vorbescheidsfragen. Zur Begründung verwies sie auf die Ziffern 3.1 bis 5.1 des Vorbescheides, in denen unter der Überschrift „Nicht erteilte Abweichungen von öffentlich-rechtlichen Vorschriften“ Folgendes ausgeführt wurde:

Zunächst werde die beantragte Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB für die Überschreitung der festgesetzten Zahl von zwei Vollgeschossen um ein weiteres Vollgeschoss auf insgesamt vier Vollgeschosse plus Staffelgeschoss nicht erteilt. Der Plangeber habe zweigeschossige Stadtvillen aus der Jahrhundertwende in Reihenstellung mit prägnanten Kopfbauten mit der Ausweisung W 4 g am jeweiligen Straßenende als städtebauliche Figur im zu betrachtenden Baublock vorgegeben. Die gerade verlaufenden Baufluchten und durchgehenden Traufen seien Merkmale des Straßenbildes. Die Ausweisung W 2 g ende am Vorhabengrundstück und umfasse somit genau den Bestand der Stadtvillen im Straßenzug. Der Wille des Plangebers habe darin bestanden, die städtebauliche Gestalt der Einzelvillen und die einheitlichen Höhen zu bewahren. Das vorhandene Planungskonzept würde durch die Aufstockung nachhaltig gestört. Eine Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB scheitere daran, dass kein Einzelfall vorliege, da die Befreiung eine präjudizierende Wirkung für die von Stadtvillen geprägte Bebauung mit der Ausweisung W 2 g entfalten würde. Die eingereichte Planung sei zudem städtebaulich nicht vertretbar.

Die beantragte Befreiung für das Abweichen von der geschlossenen Bauweise gegenüber dem westlichen Nachbargrundstück durch das Staffelgeschoss sei schon deswegen nicht vertretbar, weil das Vorhaben aufgrund der nicht erteilten Befreiung von der festgesetzten Zahl der Vollgeschosse insgesamt nicht genehmigungsfähig sei.

Zu der beantragten Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von der Grundflächenzahl führte die Beklagte aus, dass die bebaubare Fläche nach der Baustufentafel in § 11 BPVO 5/10 betrage und durch das Vorhaben nicht überschritten werde.

Weiter führte die Beklagte aus, dass die bauordnungsrechtliche Abweichung nach § 69 HBauO 2005 für die Unterschreitung der Mindestabstandsfläche von 2,50 m zum westlichen Nachbargrundstück durch die geplante Dachterrasse nicht zugelassen werde, da hierfür eine Zustimmungserklärung des Nachbarn nach § 71 Abs. 2 HBauO 2005 erforderlich wäre. Alternativ könne die Dachterrasse verkleinert werden, um den Mindestabstand einzuhalten.

Schließlich werde auch die Genehmigung nach § 173 Abs. 1 BauGB i.V.m. der Sozialen Erhaltungsverordnung … nicht erteilt. In der eingereichten Planung seien keinerlei Angaben zu Kosten, Angeboten von Handwerkern oder möglichen Modernisierungsumlagen enthalten. Da die Vielzahl der Maßnahmen ein hohes Verdrängungsrisiko berge, sei eine Genehmigung nach § 173 BauGB zum gegenwärtigen Zeitpunkt ausgeschlossen.

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 12. Juni 2023 erhob die Klägerin Widerspruch gegen den ablehnenden Vorbescheid, den sie wie folgt begründete: Im Hinblick auf die Geschossigkeit sei ihr eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 bzw. Abs. 3 BauGB zu erteilen. Es sei zu berücksichtigen, dass das Vorhabengrundstück an der Grenze zur Ausweisung W 4 g liege und das Vorhabengebäude der Höhe nach lediglich an die auf der gegenüberliegenden Straßenseite vorhandene viergeschossige Bebauung angepasst werden solle. Daher könne dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden, dass die Aufstockung das vorhandene Planungskonzept nachhaltig stören oder eine präjudizierende Wirkung entfalten würde. Vielmehr stehe es mit dem Willen des Plangebers, einheitliche Höhen zu bewahren, im Einklang und sei damit auch städtebaulich vertretbar. Ebenso sei zu berücksichtigen, dass der Baustufenplan bereits 70 Jahre alt und Abweichungen von seinen Festsetzungen daher städtebaulich vertretbar seien. Zudem befinde sich das Grundstück nicht weit von dem auf der anderen Straßenseite der … festgesetzten Mischgebiet. Jedenfalls greife aber eine Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB. Soweit die Beklagte im Bescheid mitteile, dass eine Genehmigung nach § 173 BauGB nicht erteilt werde, verwundere dies, da sie, die Klägerin, in der eingereichten Planung ja bewusst noch keinerlei Angaben zu Kosten, Modernisierungsumlagen etc. gemacht habe. Im Übrigen werde auch nicht ausgeführt, inwiefern hier konkret ein hohes Verdrängungsrisiko bestehen solle. Die Begründung der sozialen Erhaltungsverordnung führe letztlich aus, dass im Erhaltungsgebiet eine ohnehin schon überdurchschnittlich zahlungskräftige Klientel wohne und ein Verdrängungspotential eher darin gesehen werde, dass Modernisierungen der Bestandswohnungen in den zahlreichen Gründerzeitbauten erfolgen könnten, die im Zeitpunkt des Verordnungserlasses von älteren Menschen bewohnt gewesen seien. Hier handele es sich jedoch vielmehr um die Aufstockung eines Nachkriegsbaus, so dass nur zusätzliche Wohnungen geschaffen würden, nicht aber eine Modernisierung im eigentlichen Sinne erfolge.

Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2025 wies die Beklagte den Widerspruch zurück, was sie wie folgt begründete: Die Klägerin habe zunächst keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von der Festsetzung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse durch den Baustufenplan nach § 31 Abs. 2 BauGB, da schon die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Befreiung nach dieser Vorschrift nicht vorlägen. Die Befreiung würde bereits die Grundzüge der Planung berühren. In der Festsetzung der Geschosszahl in Baustufenplänen sei grundsätzlich ein planerisches Grundkonzept zu sehen. Dieses würde durch die Erteilung einer Befreiung für ein viertes Vollgeschoss plus Staffelgeschoss berührt werden. Jedenfalls liege auch keiner der Befreiungsgründe des § 31 Abs. 2 BauGB vor. Die Abweichung sei städtebaulich nicht vertretbar, da das planerische Gesamtkonzept berührt werde. Der Plangeber habe sich im Sinne einer planerischen Grundentscheidung bewusst dafür entscheiden, unterschiedliche Geschosszahlen festzusetzen. Wenngleich das Vorhabengrundstück das letzte der Ausweisung W 2 g sei, habe sich der Wille des Plangebers, die städtebauliche Gestalt der Einzelvillen und deren einheitliche Höhen zu bewahren, erkennbar auf dieses erstreckt. Auch befinde sich das Vorhabengrundstück nicht in einer Sondersituation, so dass dem Vorhaben eine Vorbildwirkung für die Realisierung einer entsprechenden Bebauung auf anderen Grundstücken zukäme. Auch Gründe des Wohls der Allgemeinheit erforderten die Befreiung nicht. Die Festsetzung der zulässigen Geschosszahl stehe der Schaffung von Wohnraum nicht grundsätzlich entgegen, sondern betreffe lediglich das zulässige Maß der Bebauung. Dass bei drei bereits realisierten Vollgeschossen ein dringender Wohnbedarf die hier in Rede stehende Befreiung für ein weiteres Vollgeschoss plus Staffelgeschoss erfordern würde, sei zu verneinen, da damit die Grenze zur sachlichen Notwendigkeit einer Planänderung überschritten wäre. Die Klägerin lege schließlich auch keine bodenrechtlichen Besonderheiten in Bezug auf ihr Grundstück dar, die eine offenkundig nicht beabsichtigte Härte i.S.v. § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB begründen könnten. Die Klägerin habe hinsichtlich der Geschosszahl auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 3 Satz 1 BauGB, da es am insoweit erforderlichen Einzelfall fehle; die Gründe, die für eine Befreiung sprächen, seien für jedes oder nahezu jedes Grundstück im Planbereich gegeben. Auch bezüglich der Abweichung von der geschlossenen Bauweise komme eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB aus den genannten Gründen nicht in Betracht; sie wäre jedenfalls städtebaulich nicht vertretbar, da sie dem Planungskonzept, welches gerade eine einheitliche Bauweise vorsehe, widersprechen würde. Ferner halte das Vorhaben die nach § 6 Abs. 5 HBauO 2005 erforderlichen Abstandsflächen nicht ein. Eine Abweichung nach § 69 HBauO 2005 könne nicht erteilt werden, da es hierfür bereits an der zwingenden Voraussetzung einer Zustimmung der Nachbarn i.S.d. § 71 Abs. 1 Nr. 1 HBauO 2005 fehle. Es sei aber auch nicht erkennbar, dass die übrigen Voraussetzungen einer solchen Abweichung vorlägen. Schließlich könne der Klägerin auch keine Genehmigung nach §§ 173 Abs. 1, 172 Abs. 1 Nr. 2 BauGB i.V.m. § 1 Abs. 1 der Sozialen Erhaltungsverordnung … erteilt werden. Ein gesetzlicher Erteilungsanspruch nach § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 BauGB bestehe nicht, weil die geplante Errichtung eines Aufzuges nicht der Herstellung des zeitgemäßen Ausstattungszustands einer durchschnittlichen Wohnung unter Berücksichtigung der bauordnungsrechtlichen Mindestanforderungen diene; jedenfalls fehlten insoweit jegliche Angaben zu Kosten usw., die eine Beurteilung ermöglichen könnten. Die Genehmigung sei vielmehr gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 BauGB zu versagen, weil die Zusammensetzung der Wohnbevölkerung hier aus besonderen städtebaulichen Gründen erhalten werden solle. Vor dem Hintergrund der aktuellen Wohnungsmarktentwicklung unterliege das Erhaltungsgebiet aufgrund seiner Lagemerkmale wie der Nähe zur Innenstadt und Universität, dem breiten kulturellen und gastronomischen Angebot und der günstigen Anbindung an den ÖPNV sowie seines charakteristischen Altbauwohnungsbestands mit kleinteiligen Baustrukturen einer besonderen Nachfragegunst, die bereits zu einem Preisdruck auf die Wohnimmobilien mit einem entsprechenden Aufwertungs- und Verdrängungsdruck geführt habe. Die Mieten seien gestiegen; in der Folge habe sich das Gebiet auch als Standort für Wohneigentum etabliert und sei verstärkt für Investoren und Anleger von Interesse. Auch bestünden weitere Aufwertungspotenziale, die weitere erhebliche Verdrängungsprozesse der angestammten Wohnbevölkerung in Gang setzen könnten. Dem Ziel der sozialen Erhaltungsverordnung, diese Prozesse abzuwenden, würde das Vorhaben entgegenlaufen. Der Anbau eines Aufzuges stelle eine Aufwertung und Modernisierung dar, die mietrechtlich relevant sei und zu Mietsteigerungen führen könne.

Am 11. März 2025 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung führt sie ergänzend wie folgt aus: Hinsichtlich der in Rede stehenden Genehmigung nach § 172 BauGB sei zunächst zu berücksichtigen, dass Kern des Vorhabens die Aufstockung des Gebäudes sei, durch die der Wohnungsbestand erhöht werde. Mit der in diesem Zusammenhang geplanten Fassadenertüchtigung werde das Ziel verfolgt, das Gebäude im Sinne von § 172 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1a BauGB an die baulichen Mindestanforderungen des Gebäudeenergiegesetzes bzw. der Energieeinsparverordnung anzupassen. Die grundsätzliche Frage, ob für diesen Fall die Genehmigung erteilt werde, wenn die weiteren Voraussetzungen vorlägen, könne im Rahmen des Vorbescheids beantwortet werden. Gleiches gelte hinsichtlich des Aufzuges. Insoweit bestehe dem Grunde nach ein Genehmigungsanspruch gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BauGB. Die Wohnbevölkerung im Erhaltungsgebiet sei eher wohlhabend und älter, so dass dort ein Aufzug jedenfalls zu einer durchschnittlichen Wohnung gehöre. Im Übrigen sei sie, die Klägerin, bereit sich zu verpflichten, weder wegen der Fassadenertüchtigung noch wegen des Einbaus eines Aufzuges eine Modernisierungsumlage zu erheben. Hinsichtlich der Geschossigkeit sei zu berücksichtigen, dass diese an beiden Enden der K-Straße treppenartig zunehme. Dementsprechend sei auch das unmittelbar gegenüberliegende Grundstück bereits viergeschossig bebaut. Auch die Bebauung der übrigen Grundstücke in der K-Straße sei wenigstens dreigeschossig, so dass sich die Beklagte nicht darauf berufen könne, dass nur eine zweigeschossige Bebauung zulässig sei. Vielmehr sei eine Funktionslosigkeit der Festsetzung anzunehmen, da sich in der gesamten Straße wohl kein einziger Bau finde, der ihr entspreche, und mit ihrer Realisierung daher nicht mehr gerechnet werden könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts komme es hierfür nicht ausschließlich darauf an, ob eine entsprechende Entwicklung nach Inkrafttreten des Bebauungsplans eingetreten sei. Selbst wenn die Festsetzung wirksam wäre, habe sie jedenfalls einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB. Hinsichtlich des darin enthaltenen Erfordernisses der Zustimmung der Gemeinde sei bereits fraglich, ob eine solche in einem Stadtstaat wie der Freien und Hansestadt Hamburg überhaupt möglich sei oder nicht vielmehr entfalle. Der Zustimmungsvorbehalt ergebe sich aus der Gewährleistung des Art. 28 Abs. 2 GG, auf den sich jedoch weder die Beklagte noch ihre Bezirke, die schon nicht rechtsfähig seien, berufen könnten. Jedenfalls sei die Versagung der Zustimmung durch die Beklagte willkürlich und damit ermessensfehlerhaft. Das Ermessen sei zugunsten einer Erteilung der Befreiung reduziert. Da sich das Vorhaben lediglich der bereits vorhandenen abgestuften Geschossigkeit anpasse, seien die von der Beklagten angeführten städtebaulichen Entwicklungs- und Ordnungsvorstellungen nicht nachvollziehbar. Die Beklagte müsse zur Kenntnis nehmen, dass die im Baustufenplan festgesetzte Geschossigkeit nicht mehr der Realität entspreche. Auch aus der Handreichung der Behörde für Stadtentwicklung und Wohnen der Beklagten zur Neufassung des § 31 Abs. 3 BauGB ergebe sich, dass insbesondere Festsetzungen über die Anzahl der zulässigen Vollgeschosse Gegenstand von Befreiungen sein könnten. Dort werde explizit ausgeführt, dass sich ein weiteres Geschoss in städtebaulich vertretbarer Weise in die Eigenart der näheren Umgebung einfügen könne, wenn es nicht deutlich über die vorhandenen Gebäude hinausrage. Hieran müsse sich die Beklagte auch im vorliegenden Verfahren messen lassen. Auch der Traufhöhe nach passe sich das Vorhaben an die entsprechenden Gebäude an den drei weiteren Ecken der K-Straße an. Zugunsten der Abweichung von der geschlossenen Bauweise sei zu berücksichtigen, dass diese nicht nur den Bewohnern des Vorhabengebäudes sowie des westlichen Nachbargrundstücks dienen werde, sondern im Hinblick auf die auf der gegenüberliegenden Straßenseite vorhandene entsprechende Abstaffelung auch städtebaulichen Belangen, so dass eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB erteilt werden könne.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 7. Juni 2023 und des Widerspruchsbescheides vom 11. Februar 2025 zu verpflichten, ihr einen positiven Vorbescheid gemäß ihrem Antrag vom 22. Dezember 2022 zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung beruft sie sich auf die Begründung des Widerspruchsbescheides und führt ergänzend wie folgt aus: Es sei nicht zweifelhaft, dass die Festsetzung einer zweigeschossigen Bebauung noch wirksam sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts komme es für die Frage der Funktionslosigkeit regelmäßig nur auf die Verhältnisse seit Inkrafttreten des Bebauungsplans an. Dafür, dass sich nach Erlass des Baustufenplanes eine Genehmigungspraxis entwickelt hätte, die nicht im Einklang mit der festgesetzten Geschossigkeit stehe, sei nichts ersichtlich. Darauf, ob ein Großteil der Gebäude in der K-Straße möglicherweise nach der Vollgeschossdefinition der Baupolizeiverordnung als dreigeschossig zu bewerten sein könnte, komme es daher für die Frage der Funktionslosigkeit nicht an. Allein mit dem Hinweis darauf, dass der Planinhalt im Zeitpunkt der Planaufstellung mit den tatsächlichen Verhältnissen im Plangebiet nicht voll übereingestimmt habe, lasse sich die Wirksamkeit eines Bebauungsplans nicht in Frage stellen. Eine Befreiung von der Festsetzung der Geschossigkeit könne auch nach der zwischenzeitlich in Kraft getretenen Neufassung des § 31 Abs. 3 BauGB nicht erteilt werden, da das Fachamt Stadt- und Landschaftsplanung des Bezirksamtes …, das hier die Aufgaben der Gemeinde i.S.d. § 36a BauGB wahrnehme, die erforderliche Zustimmung der Gemeinde nicht erteilt habe. Die geplante Aufstockung des Vorhabengebäudes, das bereits im Bestand die zulässige Zahl der Vollgeschosse überschreite, stehe mit den städtebaulichen Entwicklungs- und Ordnungsvorstellungen der Gemeinde im Sinne des § 36a Absatz 1 BauGB nicht in Einklang. Vielmehr würde sie eine städtebauliche unerwünschte Situation hervorrufen. Eine Veränderung der städtebaulichen Gestalt der Einzelvillen und der einheitlichen Höhenentwicklung entspreche nicht den Vorstellungen der Gemeinde von der städtebaulichen Entwicklung und Ordnung. Das vorhandene und gewünschte Planungskonzept würde durch die Aufstockung nachhaltig gestört. Da aufgrund der fehlenden Zustimmung der Gemeinde bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 31 Abs. 3 BauGB nicht vorlägen, gingen die Ausführungen der Klägerin zur Möglichkeit der Erteilung einer Befreiung ins Leere.

Mit Beschluss vom 5. Februar 2026 hat die Kammer das Verfahren ihrem nach der Kammergeschäftsverteilung zuständigen Mitglied als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Der Einzelrichter hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 13. Mai 2026 die baulichen und sonstigen örtlichen Verhältnisse auf dem Vorhabengrundstück und den umliegenden Grundstücken, insbesondere den übrigen Grundstücken in der K-Straße, in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses der Inaugenscheinnahme wird auf das Sitzungsprotokoll sowie die als Anlage hierzu zur Akte genommenen Lichtbilder Bezug genommen.

Für das weitere Verfahren haben die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die beigezogenen Sachakten der Beklagten sowie die Gerichtsakte Bezug genommen.

Die Entscheidung ergeht durch das nach der Kammergeschäftsverteilung zuständige Kammermitglied als Einzelrichter, dem die Kammer den Rechtsstreit durch Beschluss vom 5. Februar 2026 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Entscheidung übertragen hat, sowie im Einverständnis der Beteiligten ohne (weitere) mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

Eine auf Verpflichtung einer Behörde zum Erlass eines Verwaltungsakts – wie des hier begehrten Vorbescheids – gerichtete Klage ist begründet, wenn die Ablehnung des begehrten Verwaltungsakts rechtswidrig, der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt und die Sache spruchreif ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dies setzt voraus, dass der Kläger einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Verwaltungsakts hat.

Grundlage des geltend gemachten Anspruchs auf Erteilung eines positiven Vorbescheids ist § 63 Abs. 1 der Hamburgischen Bauordnung vom 14. Dezember 2005 (HmbGVBl. S. 525, berichtigt S. 563, im Folgenden HBauO 2005), nach deren Vorschriften in der vor Inkrafttreten der Hamburgischen Bauordnung vom 6. Januar 2025 (HmbGVBl. S. 93) am 1. Januar 2026 geltenden Fassung sich die Zulässigkeit des Vorhabens bemisst, da das streitgegenständliche Verfahren bereits vor Inkrafttreten der Hamburgischen Bauordnung vom 6. Januar 2025 (im Folgenden: HBauO 2025) eingeleitet wurde (vgl. § 87 Abs. 1 HBauO 2025). Danach ist einer Bauherrin oder einem Bauherrn auf Antrag zu einzelnen Fragen eines Vorhabens ein Vorbescheid zu erteilen, wobei eine Vorbescheidsfrage hinsichtlich der Zulässigkeit eines Vorhabens positiv zu bescheiden ist, wenn dem Vorhaben insoweit keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind (§ 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 1 Satz 1 HBauO 2005).

Dies ist hier nicht der Fall. Die Ablehnung der Erteilung eines positiven Vorbescheids auf den Antrag der Klägerin vom 22. Dezember 2022 durch die Beklagte mit Bescheid vom 7. Juni 2023 und Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2025 ist rechtmäßig. Die Klägerin hat hinsichtlich der insoweit streitgegenständlichen Fragen ihres Vorhabens jeweils keinen Anspruch auf Erteilung eines positiven Vorbescheids. Die zur Prüfung gestellte Frage nach der Zulässigkeit des Vorhabens im Hinblick auf die geplante Zahl der Vollgeschosse ist zu verneinen, da das Vorhaben insoweit bauplanungsrechtlich unzulässig ist (hierzu unter 1.). Hinsichtlich ihrer übrigen Vorbescheidsfragen hat die Klägerin ebenfalls keinen Anspruch auf eine positive Bescheidung (hierzu unter 2.).

1. Die von der Klägerin zur Prüfung gestellte Frage nach der Zulässigkeit des Vorhabens im Hinblick auf die geplante Zahl der Vollgeschosse ist zu verneinen. Das Vorhaben ist insoweit – was gemäß § 61 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Var. 1 HBauO 2005 im hier als nachfolgendem Verfahren gewählten vereinfachten Genehmigungsverfahren zu prüfen ist – nach § 30 Abs. 1 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig. Denn die von der Klägerin geplante Aufstockung des Vorhabengebäudes, das bereits im Bestand über drei Vollgeschosse verfügt, widerspricht den Festsetzungen des – gemäß § 173 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341, im Folgenden: BBauG) übergeleiteten – Baustufenplans … vom 15. Februar 1952, erneut festgestellt am 14. Januar 1955 (…). Dieser setzt für das Vorhabengrundstück die Baustufe W 2 g fest, die ausweislich der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 der Baupolizeiverordnung für die Hansestadt Hamburg vom 8. Juni 1938 (HmbVBl. S. 69, im Folgenden: BPVO) eine Bebauung mit zwei Vollgeschossen vorsieht. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist diese Festsetzung nicht unwirksam (hierzu unter a.). Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Befreiung von dieser Festsetzung nach § 31 Abs. 2 BauGB (hierzu unter b.) oder § 31 Abs. 3 BauGB (hierzu unter c.).

a) Die Festsetzung einer Bebauung mit zwei Vollgeschossen für das Vorhabengrundstück und die weiteren von ihr betroffenen Grundstücke in der K-Straße ist nicht als unwirksam zu bewerten.

Zwar spricht viel dafür, dass jedenfalls die weit überwiegende Zahl der auf den von der Festsetzung betroffenen Grundstücken vorhandenen Gebäude bei korrekter rechtlicher Betrachtung als dreigeschossig anzusehen ist. Nach der Rechtsprechung der Kammer ist für die Ermittlung der Zahl der Vollgeschosse im Geltungsbereich von Baustufenplänen nicht auf die Vollgeschossdefinition der HBauO (hier: § 2 Abs. 6 HBauO 2005) abzustellen, sondern auf die zum Zeitpunkt des Erlasses der Baustufenpläne geltende Vollgeschossdefinition in den Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO (VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris, Rn. 30 ff.). Nach diesen Bemerkungen sind das Erdgeschoss und die Obergeschosse Vollgeschosse (Satz 1). Das Untergeschoss – definiert als Geschoss, dessen Fußboden ganz oder teilweise unter der angrenzenden Erdoberfläche liegt (Satz 2) – gilt als Vollgeschoss, wenn die Oberkante seiner Decke an der Vorderseite der Gebäude durchschnittlich mehr als 1,0 m über der umgebenden Erdoberfläche oder die Oberkante seiner Decke an den übrigen Gebäudeseiten irgendwo mehr als 2,50 m über der Erdoberfläche liegt (Satz 3). Dachgeschoss ist sodann jedes Geschoss, das nach außen ganz oder teilweise durch das Dach abgeschlossen wird (Satz 4). Hieran gemessen dürfte sich nach dem Eindruck, den der erkennende Einzelrichter im Rahmen der Ortsbegehung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 13. Mai 2026 gewinnen konnte, jedenfalls der Großteil der Gebäude im fraglichen Teil der K-Straße als dreigeschossig darstellen. Dies gilt insbesondere auch für die zahlreichen Gebäude, die über zwei Vollgeschosse im „natürlichen“ Sinn und ein Souterraingeschoss verfügen, da jedenfalls die weit überwiegende Zahl dieser Souterraingeschosse durchschnittlich mehr als einen Meter über die sie umgebenden Erdoberfläche liegen dürfte.

Doch selbst wenn tatsächlich alle Gebäude im fraglichen Teil der K-Straße als dreigeschossig zu bewerten wären, folgte hieraus nicht die Unwirksamkeit der Festsetzung einer zweigeschossigen Bebauung durch den Baustufenplan. Eine solche ergibt sich weder unter dem Gesichtspunkt einer Funktionslosigkeit (hierzu unter aa.) noch aus einem anfänglichen Abwägungsmangel (hierzu unter bb.).

aa) Die Festsetzung ist zunächst nicht unter dem Gesichtspunkt einer Funktionslosigkeit als unwirksam zu bewerten.

Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit – erstens – die tatsächlichen Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in ihrer Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt, und – zweitens – die Abweichung zwischen der planerischen Festsetzung und der tatsächlichen Situation in ihrer Erkennbarkeit einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (grundlegend BVerwG, Urt. v. 29.4.1977, IV C 39.75, juris, Rn. 35). Dabei kommt es regelmäßig nur auf die Verhältnisse seit dem Inkrafttreten des Bebauungsplans an (hierzu sowie zum Folgenden: BVerwG, Beschl. v. 11.12.2000, 4 BN 58.00, juris, Rn. 3; vgl. auch Urt. v. 24.4.2024, 4 C 2.23, juris, Rn. 20). Aus einer dem Bebauungsplan widersprechenden Bebauung aus der Zeit vor seinem Inkrafttreten lässt sich hingegen – entgegen der Auffassung der Klägerin – zunächst nicht einmal ein Indiz für seine Funktionslosigkeit herleiten. Zwar mag bei einem planwidrigen Altbestand und bei Fortführung der dem neuen Plan widersprechenden Bebauung schneller ein Zustand eintreten, bei dem mit einer Realisierung des Plans nicht mehr gerechnet werden kann. In erster Linie ist aber auch dann die Entwicklung seit dem Inkrafttreten des Bebauungsplans maßgeblich.

Vorliegend ist weder vorgetragen noch – auch unter Zugrundelegung des Eindrucks, den der erkennende Einzelrichter im Rahmen der Ortsbegehung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 13. Mai 2026 gewinnen konnte – ersichtlich, dass die in Rede stehende dreigeschossige Bebauung in nennenswertem Umfang nach Inkrafttreten des Baustufenplans im Jahr 1952 entstanden sein könnte. Vielmehr dürften jedenfalls die allermeisten dieser Gebäude einige Jahrzehnte zuvor entstanden sein. Von einer Fortführung einer dem Plan widersprechenden Bebauung kann daher jedenfalls in dem Umfang, der für die Annahme einer Funktionslosigkeit erforderlich wäre, keine Rede sein.

bb) Ebenso wenig ist die Festsetzung deswegen als unwirksam zu bewerten, weil sie angesichts einer wohl bereits im Zeitpunkt der Planaufstellung jedenfalls weit überwiegend dreigeschossigen Bebauung gegen das Abwägungsgebot verstoßen würde, an dem im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Inzidentkontrolle auch nach § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG übergeleitete planerische Festsetzungen zu messen sind (BVerwG, Urt. v. 20.10.1972, IV C 14.71, juris, Rn. 14 f.; vgl. allgemein zum Abwägungsgebot OVG Hamburg, Urt. v. 4.4.2019, 2 E 8/16.N, n.v.; Urt. v. 17.6.2010, 2 E 7/07.N, juris, Rn. 77 ff.). Denn es ist bereits nicht festzustellen, dass die Festsetzung zu der vorhandenen Bestandsbebauung in einer solchen Weise in Widerspruch gestanden hätte, dass sie mit Gebot einer gerechten Abwägung unvereinbar gewesen wäre. Zwar gibt es keine Begründung oder sonstige Planaufstellungsunterlagen, aus denen sich ergäbe, welche Erwägungen der Entscheidung des Plangebers, für den in Rede stehenden Teil der K-Straße eine zweigeschossige Bebauung festzusetzen, im Einzelnen zugrunde lagen. Doch selbst wenn der Plangeber seinerzeit tatsächlich erkannt haben sollte, dass der Gebäudebestand weit überwiegend dreigeschossig war, liegt es nahe, dass er sich gleichwohl bewusst dafür entschieden hat, eine Bebauung mit nur zwei Vollgeschossen festzusetzen. Dieses Vorgehen war seinerzeit sogar erforderlich, um eine Fortführung der Bebauung mit zwei „echten“ Vollgeschossen und einem Souterraingeschoss, welche den in Rede stehenden Teil der K-Straße schon seinerzeit geprägt haben dürfte und bis heute prägt, sicherzustellen. Hätte er eine dreigeschossige Bebauung festgesetzt, wären nämlich auch Gebäude mit drei „echten“ Vollgeschossen (wie etwa das Vorhabengebäude) zulässig gewesen, die diesem Bestand nicht entsprachen. Die Festsetzung von zwei Vollgeschossen beugte nicht nur einer solchen Bebauung vor, sondern ermöglichte auch eine Fortführung der vorhandenen Bebauung: Lag das Souterrain durchschnittlich nicht mehr als einen Meter über der Erdoberfläche, war das Gebäude regelhaft zulässig; andernfalls konnte es nach § 10 Abs. 9 Satz 1 BPVO ohne erhebliche rechtliche Hürden ausnahmsweise zugelassen werden.

b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Befreiung von der Festsetzung einer zweigeschossigen Bebauung nach § 31 Abs. 2 BauGB.

Nach dieser Vorschrift kann von den Festsetzungen eines Bebauungsplans befreit werden, wenn erstens die Grundzüge der Planung nicht berührt werden, zweitens entweder Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (Nr. 1), die Abweichung städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2) oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (Nr. 3), und drittens die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da die Zulassung des streitgegenständlichen Vorhabens bereits die Grundzüge der Planung berühren würde.

Ob die Grundzüge der Planung berührt sind, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung in der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-) Planung möglich ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.11.2010, 4 C 10.09, juris, Rn. 37).

Es spricht viel dafür, die Festsetzung der Zahl der Vollgeschosse in einem Baustufenplan schon grundsätzlich dem planerischen Grundkonzept zuzurechnen (vgl. insoweit auch – in Bezug auf die Geschossflächenzahl in einem Berliner Baunutzungsplan aus dem Jahr 1958 – OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 22.2.2023, OVG 10 B 15.18, juris, Rn. 88). Denn in Baustufenplänen sollte das Maß der Bebauung vor allem durch die Festsetzung von Geschosszahlen geregelt werden (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 31.1.1974, OVG Bf. II 67/73, GE 1.797 [„Denn nach dem Wesen der Baustufenpläne, ihrer historischen Entwicklung und nach dem Inhalt der meisten Baustufenpläne sollte in ihnen in erster Linie und hauptsächlich das Maß der Bebauung durch Festsetzung von Geschoßzahlen geregelt werden. Die bauliche Entwicklung in dieser Hinsicht zu lenken, war das entscheidende Anliegen der städtebaulichen Pläne.“]).

Jedenfalls ist eine Festsetzung der Zahl der Vollgeschosse in einem Baustufenplan dann als Grundzug der Planung zu werten, wenn der Gesamtkontext der im jeweiligen Plan getroffenen Festsetzungen erkennen lässt, dass ihr eine bewusste Entscheidung betreffend einen konkreten Baublock oder einen ähnlichen kleinen Teilbereich des Plangebiets zugrunde liegt (vgl. VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris, Rn. 56). Dies ist hier der Fall. Während der Plangeber für die vier Eckgrundstücke, die seinerzeit an der Einmündung der K-Straße in die … bzw. die ... lagen, die im Plangebiet insgesamt und auch in der näheren Umgebung vorherrschende viergeschossige Bebauung festgesetzt hat, hat er für die übrigen Grundstücke im fraglichen Teil der K-Straße eine zweigeschossige Bebauung vorgesehen. Dass es sich hierbei um eine sehr bewusste Entscheidung gehandelt hat, ergibt sich nicht nur aus der Überschaubarkeit der Fläche, für die diese Festsetzung gilt, sowie daraus, dass der Plangeber innerhalb desselben Baublocks zwischen zwei Geschossigkeiten differenziert hat, sondern auch daraus, dass er insgesamt nur für einen ausgesprochen geringen Teil des Plangebiets überhaupt eine zweigeschossige Bebauung vorgesehen hat, wobei das nächstgelegene Gebiet (an der … zwischen … und …) ca. 600 m Luftlinie entfernt liegt.

Durch die mit dem Vorhaben verbundene weitere Überschreitung der festgesetzten zwei Vollgeschosse würde dieser Grundzug der Planung berührt. Insbesondere ist diese nicht mehr als nur geringfügig zu bewerten (vgl. zu diesem Maßstab VGH Mannheim, Urt. v. 25.1.2023, 5 S 638/21, juris, Rn. 55; VG Hamburg, Urt. v. 20.9.2024, 12 K 2865/23, juris, Rn. 99; Urt. v. 15.4.2024, 12 K 1777/21, juris, Rn. 59).

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass das geplante Staffelgeschoss nach der hier einschlägigen Vollgeschossdefinition der Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO (s.o. unter a.) als ein fünftes Vollgeschoss einzustufen ist, da es an den Seiten nicht durch das Dach abgeschlossen wird (vgl. Satz 4; s. auch OVG Hamburg, Urt. v. 5.10.1961, Bf II 145/69, GE 1.360; VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris, Rn. 47). Doch auch die bei Außerachtlassung des Staffelgeschosses in Rede stehende Überschreitung auf vier Vollgeschosse, d.h. das Doppelte der festgesetzten Zahl, kann grundsätzlich nicht mehr als geringfügig angesehen werden.

Eine Geringfügigkeit der Überschreitung ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht daraus, dass das Vorhabengrundstück gegenüber den anderen Grundstücken im Bereich der in Rede stehenden W 2 g-Ausweisung eine insoweit ausschlaggebende Sonderstellung im Sinne eines „Höhenvermittlers“ zum angrenzenden Grundstück, für das eine viergeschossige Bebauung festgesetzt ist, innehätte. Eine solche Abstufung der Geschossigkeit hat der Plangeber nämlich gerade nicht vorgesehen. Im Übrigen ist entgegen der Auffassung der Klägerin schon nicht feststellbar, dass an den anderen drei Ecken des in Rede stehenden W 2 g-Bereichs tatsächlich eine in solcher Weise abgestufte Bebauung vorhanden wäre, dass dem streitgegenständlichen Vorhaben insoweit keine negative Vorbildwirkung zukäme. So gibt es an der südwestlichen Ecke (Nr. …) gar kein „höhenvermittelndes“ Gebäude, während die Gebäude an den anderen beiden Ecken, auf die sich die Klägerin offenbar bezieht, nach den eigenen Angaben der Klägerin um 2,85 m (Nr. …) bzw. 1,85 m (Nr. …; Haus Nr. … ist insoweit nicht maßgeblich, weil es noch innerhalb des W 4 g-Bereichs liegt) weniger hoch als das streitgegenständliche Vorhaben sind.

c) Schließlich hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Befreiung nach § 31 Abs. 3 Satz 1 BauGB.

Nach dieser Vorschrift, die durch das Gesetz zur Beschleunigung des Wohnungsbaus und zur Wohnraumsicherung vom 27. Oktober 2025 (BGBl. I Nr. 257) neu gefasst wurde, kann mit Zustimmung der Gemeinde im Einzelfall oder in mehreren vergleichbaren Fällen von den Festsetzungen eines Bebauungsplans zugunsten des Wohnungsbaus befreit werden, wenn die Befreiung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

Die Voraussetzungen einer Befreiung nach dieser Vorschrift liegen bereits deswegen nicht vor, weil die erforderliche Zustimmung der Gemeinde nicht erteilt wurde.

aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das Erfordernis der Zustimmung der Gemeinde auch im vorliegenden Fall anwendbar, obwohl die Freie und Hansestadt Hamburg als Stadtstaat nicht den Schutz der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 GG genießt. Denn § 246 Abs. 5 BauGB ordnet ausdrücklich an, dass das Land Hamburg für die Anwendung des Baugesetzbuches auch als Gemeinde gilt. Zudem stellt § 36a Abs. 1 Satz 1 BauGB klar, dass die Zustimmung der Gemeinde auch dann erforderlich ist, wenn die Gemeinde selbst die zuständige Bauaufsichtsbehörde ist.

bb) Die Versagung der Zustimmung der Gemeinde für die hier in Rede stehende Befreiung ist in rechtlicher Hinsicht auch nicht zu beanstanden.

Zunächst ist die Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung durch die zuständige Stelle erfolgt. In Hamburg erfolgt die Zustimmung der Gemeinde gemäß Abschnitt III Abs. 2 Satz 1 der Anordnung zur Durchführung des Baugesetzbuchs und des Bauleitplanfeststellungsgesetzes vom 5. Mai 1988 in der Fassung der Anordnung vom 3. Februar 2026 (Amtl. Anz. S. 161) durch Erklärung des Bezirksamts und den dort mit der Stadtplanung und -entwicklung befassten Dienststellen an die zuständige Bauaufsichtsbehörde (siehe Handreichung der Behörde für Stadtentwicklung und Wohnen zur Anwendung des Wohnungsbau-Turbos nach § 246e BauGB, S. 16; vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 30.7.2026, 2 Bf 163/25.Z, n.v.). Diese Erklärung ist vorliegend mit einer in den Sachakten der Beklagten enthaltenen E-Mail von … vom Fachamt Stadt- und Landschaftsplanung des Bezirksamtes … an den zuständigen Bauprüfer … vom 16. Dezember 2025 erfolgt.

Auch materiell-rechtlich ist die Versagung der Zustimmung nicht zu beanstanden.

Gemäß § 36a Abs. 1 Satz 2 BauGB erteilt die Gemeinde die Zustimmung, wenn das Vorhaben mit ihren Vorstellungen von der städtebaulichen Entwicklung und Ordnung vereinbar ist. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die Erweiterung der Befreiungsmöglichkeit durch die Aufweichung des bislang in § 31 Abs. 3 BauGB enthaltenen Einzelfallerfordernisses geeignet ist, den Geltungsanspruch der Festsetzungen des Bebauungsplans, von denen eine Befreiung erteilt werden soll, zu relativieren und damit eine Entwicklung einzuleiten, die zum Eintritt einer Funktionslosigkeit der betreffenden Festsetzungen führen kann (hierzu sowie zum Folgenden OVG Hamburg, Beschl. v. 30.7.2026, 2 Bf 163/25.Z, n.v.). Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil § 31 Abs. 3 BauGB die Möglichkeit eröffnet, bei einer Befreiungserteilung von den Grundzügen der Planung abzuweichen. Das Zustimmungserfordernis dient damit der Wahrung der Planungshoheit der Gemeinden und ersetzt funktionell eine andernfalls angezeigte neue Bauleitplanung. Diese Funktion schließt in aller Regel einen Rechtsanspruch des Bauherrn auf Erteilung der Zustimmung nach § 31 Abs. 3 BauGB aus (so auch BT-Drs. 21/781 (neu), S. 24).

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht ersichtlich, dass die Versagung der Zustimmung für die hier in Rede stehende Befreiung willkürlich bzw. sachlich in keiner Weise gerechtfertigt wäre und sich zudem das Erteilungsermessen der Beklagten auf Null reduziert hätte, so dass ausnahmsweise doch ein Rechtsanspruch der Klägerin auf Erteilung der Befreiung bestünde (vgl. zu diesem Maßstab OVG Hamburg, Beschl. v. 30.7.2026, 2 Bf 163/25.Z, n.v.). Zwar trifft es zu, dass auch Festsetzungen der Zahl der Vollgeschosse grundsätzlich Gegenstand von Befreiungen nach § 31 Abs. 3 BauGB sein können. Die Beklagte hat jedoch in nachvollziehbarer Weise ausgeführt, dass die geplante Aufstockung eine ihrer Vorstellung nach unerwünschte städtebauliche Situation hervorrufen würde, da es Wille des Plangebers gewesen sei, mit der in Rede stehenden Festsetzung die städtebauliche Gestalt der Einzelvillen und insbesondere ihre einheitliche Höhe zu bewahren. Dass die Klägerin diese Vorstellung nicht teilen und eine höhere Geschossigkeit des Vorhabengebäudes für städtebaulich sinnvoll halten mag, führt nicht dazu, dass die Vorstellung der Beklagten unvertretbar wäre.

2. Hinsichtlich ihrer übrigen Vorbescheidsfragen hat die Klägerin ebenfalls keinen Anspruch auf eine positive Bescheidung. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Frage der Vereinbarkeit des Vorhabens mit der Sozialen Erhaltungsverordnung … (hierzu unter a.) als auch hinsichtlich der übrigen streitgegenständlichen Vorbescheidsfragen (hierzu unter b.).

a) Einen Anspruch auf positive Bescheidung hat die Klägerin zunächst nicht hinsichtlich der Frage, ob das Vorhaben nach der Sozialen Erhaltungsverordnung … zulässig ist bzw. ob die Klägerin insoweit die Erteilung einer Genehmigung nach §§ 172 Abs. 4 und Abs. 1 Nr. 2, 173 BauGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 dieser Verordnung verlangen kann.

Insoweit kann offenbleiben, ob dem bereits entgegensteht, dass die Klägerin diese Frage weder im Vorbescheids- noch im Widerspruchsverfahren zur Prüfung gestellt hat, oder ob sie die „aufgedrängte“ Prüfung dieser Frage durch die Beklagte im ablehnenden Vorbescheid und im Widerspruchsbescheid hinnehmen und die Frage daher im gerichtlichen Verfahren gleichwohl zur Prüfung stellen kann. Denn eine diesbezügliche Vorbescheidsfrage wäre bereits nicht bescheidungsfähig.

Eine Vorbescheidsfrage ist nur dann bescheidungsfähig, wenn auf der Grundlage der mit ihr eingereichten Bauvorlagen eine positive Aussage darüber getroffen werden kann, ob das Vorhaben hinsichtlich der mit der Vorbescheidsfrage zur Entscheidung gestellten

Fragen zulässig ist (OVG Münster, Urt. v. 20.2.2004, 10 A 558/02, juris, Rn. 56; VG Hamburg, Urt. v. 13.4.2023, 6 K 727/19, n.v.; Urt. v. 25.1.2023, 7 K 5030/20, n.v; Urt. v. 13.10.2022, 6 K 7047/17, n.v., UA S. 10 ff.; Urt. v. 27.3.2012, 11 K 2635/10 u.a., juris, Rn. 58; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 23.6.2020, 10 N 34.19, juris, Rn. 16; OVG Hamburg, Urt. v. 28.5.2015, 2 Bf 27/14, juris, Rn. 30).

Dies ist hier nicht der Fall.

Soweit die Klägerin nach der Zulässigkeit des Einbaus eines außenliegenden Aufzuges nach der Sozialen Erhaltungsverordnung fragt, lässt sich diese Frage in Ermangelung weiterer Angaben zu dem geplanten Aufzug nicht beantworten. Insbesondere hat die Klägerin keinerlei Angaben dazu gemacht, ob der Aufzug nur die im Rahmen des Vorhabens zu errichtenden zusätzlichen Geschosse oder auch die im Bestandsgebäude vorhandenen Wohnungen bedienen soll.

Für eine Feststellung zur Zulässigkeit einer energetischen Sanierung des gesamten Vorhabengebäudes nach der Sozialen Erhaltungsverordnung fehlt es bereits an jeglichen weiteren Angaben zu den geplanten Sanierungsmaßnahmen. Soweit die Klägerin im gerichtlichen Verfahren vorgebracht hat, dass sie lediglich die Zusage begehre, dass für eine Anpassung des Gebäudes an die baulichen Mindestanforderungen des Gebäudemodernisierungsgesetzes oder der Energieeinsparverordnung eine Genehmigung nach der Sozialen Erhaltungsverordnung erteilt werde, fehlt ihr ein rechtliches Interesse an einer solchen Feststellung schon deswegen, weil § 172 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1a BauGB für diesen Fall ohnehin einen gesetzlichen Erteilungsanspruch vorsieht und die Beklagte dies zu keinem Zeitpunkt infrage gestellt hat.

b) Auch hinsichtlich der übrigen Vorbescheidsfragen hat die Klägerin keinen Anspruch auf positive Bescheidung.

Bei verständiger Auslegung des Schreibens ihrer Architekten vom 17. Januar 2023 dürften die von der Klägerin gestellten Vorbescheidsfragen jedenfalls auch die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit ihres Vorhabens nach der Geschossfläche bzw. Geschossflächenzahl, der Gebäudehöhe sowie der Bauweise betreffen. Die in dem in Rede stehenden Schreiben ebenfalls angesprochene bebaute Fläche („Grundfläche“ bzw. „Grundflächenzahl“) bleibt durch das Vorhaben indes ersichtlich unverändert. Hinsichtlich der Frage nach der Vereinbarkeit des Vorhabens mit den bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenvorschriften, welche im Vorbescheid negativ beschieden worden war, obwohl die Klägerin diese gar nicht gestellt hatte, hat die Klägerin im gerichtlichen Verfahren ausdrücklich erklärt, diese Frage nicht weiterverfolgen zu wollen.

Hinsichtlich dieser Fragen hat die Klägerin jedenfalls deswegen keinen Anspruch auf eine positive Beantwortung, weil es ihr insoweit am erforderlichen Sachbescheidungsinteresse fehlt.

Zwar folgt aus der besonderen Funktion des Vorbescheids, der lediglich einzelne Fragen der Zulässigkeit eines Vorhabens mit bindender Wirkung beantwortet, dass seine Feststellungen teilbar sind: Einzelne Fragen können verneint, andere bejaht werden (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 11.9.2018, 2 Bf 43/15, juris, Rn. 29; VGH München, Beschl. v. 8.6.2010, 2 ZB 09.2987, juris, Rn. 3). Dies schließt aber nicht aus, dass für die positive Beantwortung einzelner Fragen das Sachbescheidungsinteresse – als Grundvoraussetzung für einen Anspruch auf eine behördliche Sachentscheidung (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.8.2019, 7 C 33.17, juris, Rn. 32; Beschl. v. 6.11.1996, 4 B 213.96, juris, Rn. 5; VGH München, Beschl. v. 8.6.2010, 2 ZB 09.2987, juris, Rn. 3) – fehlen kann. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn aufgrund der negativen Beantwortung einer oder mehrerer Fragen die positive Beantwortung weiterer Fragen für den Bauherrn nutzlos geworden ist (vgl. VGH München, Beschl. v. 27.4.2023, 1 ZB 22.2096, juris, Rn. 18; Beschl. v. 25.2.2019, 2 B 18.2506, juris, Rn. 36; Urt. v. 14.12.2016, 2 B 16.1574, juris, Rn. 42; VG Hamburg, Urt. v. 11.11.2024, 12 K 2649/21, juris, Rn. 77; Urt. v. 18.4.2024, 12 K 8365/17, juris, Rn. 65; VG München, Urt. v. 28.7.2025, M 8 K 23.1619, juris, Rn. 84; Urt. v. 15.4.2024, M 8 K 22.653, juris, Rn. 74 ff.).

Dies ist hier der Fall. Da das streitgegenständliche Vorhaben jedenfalls im Hinblick auf die geplante Geschossigkeit bauplanungsrechtlich unzulässig ist, steht fest, dass es in der Form, wie es sich aus der Bauvoranfrage der Klägerin und den mit dieser eingereichten Bauvorlagen ergibt, nicht in rechtlich zulässiger Weise verwirklicht werden kann. Die positive Beantwortung der weiteren mit der Bauvoranfrage gestellten Fragen würde der Klägerin daher keinen rechtlichen Vorteil verschaffen. Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen:

Mit einem Vorbescheid erwirkt ein Bauherr eine Entscheidung über einzelne Fragen des Vorhabens (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 1 HBauO 2005). Der Vorbescheid stellt seinem Wesen nach einen vorweggenommenen Ausschnitt aus dem feststellenden Teil einer späteren Baugenehmigung dar und entfaltet insoweit Bindungswirkung für ein nachfolgendes Baugenehmigungsverfahren (vgl. BVerwG, Urt. v. 3.2.1984, 4 C 39.82, juris, Rn. 9 ff.; OVG Hamburg, Beschl. v. 7.1.2013, 2 Bf 98/12.Z, juris, Rn. 28; OVG Münster, Urt. v. 23.4.1996, 10 A 620/91, juris, Rn. 18). Der Umfang dieser Bindungswirkung wird dabei durch den Regelungsgehalt der Antworten auf die Vorbescheidsfragen bestimmt (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 7.1.2013, a.a.O., Rn. 30). Dieser wiederum wird maßgeblich durch die vom Bauherrn im Rahmen der Bauvoranfrage gestellten Fragen und den dem Antrag zugrunde gelegten Bauvorlagen bestimmt (vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 12.3.2013, 1 A 309/11, juris, Rn. 6; OVG Lüneburg, Urt. v. 8.5.2012, 12 LB 265/10, juris, Rn. 38;). Da sich eine Vorbescheidsfrage und damit auch ein Vorbescheid stets auf ein konkretes Vorhaben beziehen muss (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 1 HBauO 2005 [„zu einzelnen Fragen des Vorhabens“]; siehe auch OVG Hamburg, Beschl. v. 7.1.2013, 2 Bf 98/12.Z, juris, Rn. 28 [„eine – auf ein konkretes Bauvorhaben bezogene – Entscheidung“]), ist die Bindungswirkung des Vorbescheids auf ein nachfolgendes Baugenehmigungsverfahren beschränkt, dem das im Wesentlichen gleiche Vorhaben zugrunde liegt (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 27.1.2022, 2 Bf 147/20.Z, juris, Rn. 35). Eine solche Vorhabenidentität liegt vor, wenn das dem nachfolgenden Baugenehmigungsverfahren zugrunde liegende Vorhaben dem Vorhaben, das dem Vorbescheid zugrunde liegt, inhaltlich vollständig entspricht oder von diesem ohne Veränderung der Grundkonzeption nur geringfügig abweicht. Für die Frage, ob eine Abweichung noch als geringfügig anzusehen und das zur Genehmigung gestellte Vorhaben damit von der Bindungswirkung des Vorbescheids erfasst ist, kommt es maßgeblich darauf an, ob wegen der Abweichung die Genehmigungsfragen neu aufgeworfen werden (VGH München, Beschl. v. 29.4.2019, 9 ZB 15.2606, juris, Rn. 6; OVG Bautzen, Beschl. v. 12.3.2013, a.a.O., Rn. 6; OVG Lüneburg, Urt. v. 8.5.2012, a.a.O., Rn. 41; Beschl. v. 4.8.2011, 2 CS 11.997, juris, Rn. 7 f.; OVG Münster, Urt. v. 30.10.2009, 10 A 1074/08, juris, Rn. 63; siehe auch OVG Hamburg, Beschl. v. 13.9.2023, 2 Bf 148/23.Z, n.v.). Ist dies der Fall, so kann die Änderung nicht mehr als geringfügig angesehen werden.

Gegenstand des Vorhabens, das die Klägerin hier zur Prüfung gestellt hat, ist die Aufstockung des Vorhabengebäudes um ein viertes Vollgeschoss sowie ein zusätzliches Staffelgeschoss. Hierdurch sollen, wie sich aus den eingereichten Bauvorlagen bereits eindeutig ergibt, zwei zusätzliche Wohnungen geschaffen werden, die nebeneinander liegen und sich als sog. Maisonnette-Wohnungen jeweils auf Räume sowohl im vierten Vollgeschoss als auch im Staffelgeschoss erstrecken sollen. Die Klägerin hat im gerichtlichen Verfahren ausdrücklich ausgeführt, dass nicht etwa die in diesem Zusammenhang ebenfalls geplante Modernisierung des Gebäudes (in Gestalt einer energetischen Ertüchtigung der Fassade und des Einbaus eines Aufzuges), sondern seine Aufstockung und die damit verbundene Erhöhung des Wohnungsbestandes den Kern des Vorhabens darstelle. Zwar ist es grundsätzlich denkbar, dass für die Klägerin alternativ auch eine geringfügigere Aufstockung in Betracht kommen könnte und sich insoweit ähnliche Fragen der baurechtlichen Zulässigkeit stellen könnten wie die mit der streitgegenständlichen Bauvoranfrage zur Prüfung gestellten. Gleichwohl würde es sich bei einem solchen Alternativvorhaben um ein Aliud handeln, bei dem die Genehmigungsfragen im oben dargestellten Sinne neu aufgeworfen würden.

In diesem Zusammenhang ist abschließend darauf hinzuweisen, dass es einem Bauherrn freisteht, mehrere Alternativen eines Vorhabens zum Gegenstand einer Bauvoranfrage zu machen und auf diese Weise auch bei Unzulässigkeit des Wunschvorhabens eine Beantwortung aller Vorbescheidsfragen zu erreichen, die sich auch bei einer alternativen Vorhabengestaltung stellen würden. Dies setzt aber voraus, dass der Bauherr spätestens im Widerspruchsverfahren eine solche alternative Vorhabengestaltung hinreichend konkret bezeichnet und das Begehren zum Ausdruck bringt, diese – ggf. hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit des Wunschvorhabens – zur Prüfung zu stellen. Wird eine alternative Vorhabengestaltung nicht oder nicht hinreichend konkret bezeichnet, kommt eine Bescheidung trotz Unzulässigkeit des zur Prüfung gestellten Wunschvorhabens allenfalls in Betracht, soweit sich eine oder mehrere Vorbescheidsfragen auch für ein weniger genau bezeichnetes Vorhaben stellen, das ein bloßes Minus des Wunschvorhabens darstellt. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn Gegenstand der Bauvoranfrage zwar die Errichtung eines zweigeschossigen Wohnhauses ist, sich die hierzu gestellte Frage der grundsätzlichen Bebaubarkeit der Vorhabenfläche jedoch auch unabhängig von der Geschossigkeit des geplanten Wohnhauses beantworten lässt (so wohl VGH München, Beschl. v. 8.6.2010, 2 ZB 09.2987, juris, Rn. 3). Auch insoweit ist jedoch erforderlich, dass der Bauherr den Willen, ein solches Minus – ggf. hilfsweise – zur Prüfung zu stellen, spätestens im Widerspruchsverfahren hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Ist all dies – wie hier – nicht der Fall, ist es nicht Aufgabe der Baugenehmigungsbehörde oder der Verwaltungsgerichte, zulässige alternative Vorhaben zu ersinnen und dem Bauherrn deren Zulässigkeit in einem Vorbescheid zu bescheinigen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.