Kindeswohlprüfung bei Umzugsabsicht des vorwiegend allein betreuenden Elternteils
Leitsatz
1. Auch bei einem beabsichtigten Umzug des vorwiegend allein betreuenden Elternteils mit dem Kind ins Ausland gilt bei gemeinsamer elterlicher Sorge ein Vorrang von § 1628 BGB gegenüber § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB (Fortführung OLG Frankfurt am Main NZFam 2026, 782).2. Erklärt der umzugswillige Elternteil von vornherein, dass er für den Fall, dass sein Antrag auf Übertragung der alleinigen Entscheidungsbefugnis zurückgewiesen wird, nicht ohne das Kind umziehen werde, so kann bei der nach § 1628 S. 1 BGB vorzunehmenden Kindeswohlprüfung nicht unterstellt werden, dass dieser seinen Umzugswunsch unabhängig von der sorgerechtlichen Entscheidung in die Tat umsetzt (entgegen BGB NJW 2010, 2805). Entspricht es dem Wohl des Kindes insgesamt nicht am besten, seinen dauerhaften Lebensmittelpunkt ins Ausland zu verlagern, genügt es, die Anträge beider Eltern zurückzuweisen.
Tenor
Der Beschluss wird abgeändert und wie folgt neu gefasst.
Der Antrag der Beschwerdeführerin, ihr gemäß § 1628 BGB die Befugnis zu übertragen, den gewöhnlichen Aufenthalt der gemeinsamen Tochter, X, geboren am XX.XX.2024 nach Land1 zu verlegen, wird zurückgewiesen.
Der Antrag des Beschwerdegegners, ihm nach § 1628 BGB die alleinige Entscheidungsbefugnis zur Bestimmung des Wohnortes von der Tochter X für den Wohnsitz Straße1, Gemeinde1 mit einem Umkreis von 50 km zu übertragen, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin zu tragen. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung bleibt aufrechterhalten.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.
Der Beschwerdeführerin wird Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren bewilligt. Es wird Rechtsanwältin Y, Stadt1, beigeordnet. Zahlungsraten werden nicht festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Antragstellerin (im Folgenden: Mutter) und der Antragsgegner (im Folgenden: Vater) sind seit dem XX.XX.2020 verheiratet und leben seit Juli 2025 (räumlich) getrennt. Aus der Ehe ist das am XX.XX.2024 geborene Kind X hervorgegangen.
Die Mutter ist Serbin und lebt seit Februar 2020 in Deutschland. Der Vater ist serbischer sowie deutscher Staatsangehöriger und in Deutschland aufgewachsen. Das Kind besitzt ebenfalls die doppelte Staatsbürgerschaft.
Die Mutter hat in Land1 studiert und war dort 11 Jahre als Beruf1 tätig. In Deutschland hat sie bislang ausschließlich Minijobs und einen Deutschkurs mit B1-Level absolviert. Sie ist Eigentümerin zweier Wohnungen in Land1, die in Stadt2 und Stadt3 liegen. Das Wohnhaus ihrer Eltern liegt ca. 25 km von Stadt2 entfernt.
X lebt seit der Trennung der Eltern im Haushalt der Mutter und wird überwiegend von ihr betreut. Eine Betreuungseinrichtung besucht das Kind bislang nicht. Der Vater betreut das Kind jeden Montag und Donnerstag in der Zeit von 16:00 bis 18:30 Uhr sowie jeden Sonntag zwischen 14:00 und 17:00 Uhr.
Der Vater ist in Vollzeit mit einer Wochenarbeitszeit von 35 Stunden berufstätig. Er arbeitet zwischen 6:00 und 14:30 Uhr. Während der Schwangerschaft der Mutter ist der Vater stationär in einer Klinik gewesen und hat psychotherapeutische Unterstützung erhalten. Die Eltern des Vaters leben in Stadt4, eine Schwester mit Kindern in Stadt5.
Die Mutter hat erstinstanzlich erklärt, sich nie richtig in Deutschland eingelebt zu haben. Sie habe zwar Deutsch gelernt, ihre Deutschkenntnisse seien jedoch nicht ausreichend, um in Deutschland eine berufliche Zukunft zu haben. Sie vermisse ihre Eltern und Freunde in Land1 und sei als alleinerziehende Mutter auf familiäre Unterstützung angewiesen. In Deutschland sei sie sozial nicht hinreichend integriert. Sie beabsichtige mit X in die Wohnung in Stadt2 einzuziehen, sobald diese bezugsfertig sei. Zuvor wolle sie in dem Wohnhaus ihrer Eltern leben. Den Umgang zu dem Vater wolle sie aufrechterhalten. Der Vater könne regelmäßigen Kontakt per Facetime oder WhatsApp mit dem Kind haben. Ferner verbringe der Vater seine Urlaube in der Regel ohnehin in Land1. Seine Eltern haben ein Ferienhaus, das ca. 150 km von der Wohnung der Mutter in Land1 entfernt sei. Sie sei ferner bereit, das Kind auch für ein Wochenende mit einem privaten Busunternehmen oder per Flugzeug nach Deutschland zu bringen.
Erstinstanzlich hat die Mutter beantragt:
Der Teilbereich Aufenthaltsbestimmungsrecht der elterlichen Sorge für das gemeinsame eheliche Kind X, geb. XX.XX.2024 wird auf die Antragstellerin übertragen.
Der Vater hat erstinstanzlich beantragt, den Antrag der Mutter abzuweisen und das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf ihn zu übertragen.
Die Mutter hat beantragt, den Antrag des Vaters zurückzuweisen.
Der Vater hat behauptet, das Wissen der Mutter, ihre Ausbildung sowie ihre Deutsch- und Englischkenntnisse seien ausreichend, um in Deutschland eine berufliche Zukunft zu haben. Eine soziale Anbindung der Mutter sei durch in Deutschland lebende Familienmitglieder und gefundene Freundschaften vorhanden. Die Beziehung der Mutter zu den in Land1 lebenden Eltern und ihrem Bruder sei angespannt und konfliktreich. Er hat ferner behauptet, von Anfang an in die Betreuung des Kindes mit eingebunden gewesen zu sein. Außerdem habe die Mutter ihn stets angerufen, wenn es dem Kind nicht gut gegangen sei, worauf er sofort reagiert habe.
Das Amtsgericht hat für das Kind eine Verfahrensbeiständin bestellt. Das Amtsgericht hat die Eltern und die Verfahrensbeiständin zweifach persönlich angehört. Das Jugendamt wurde schriftlich und persönlich angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsvermerke vom 03.09.2025 und vom 09.03.2026 sowie auf die schriftlichen Stellungnahmen der Verfahrensbeiständin vom 02.09.2025 und des Jugendamts vom 25.07.2025 Bezug genommen.
Mit angefochtenem Beschluss vom 14.04.2026 hat das Amtsgericht die Anträge beider Eltern nach § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB zurückgewiesen. Zu fragen sei, ob die Auswanderung mit dem Elternteil oder der Verbleib des Kindes beim weiter im Inland ansässigen Elternteil die für das Kindeswohl bessere Lösung sei (BGH Beschluss vom 28.04.2010 - XII ZB 81/09, BeckRS 2010, 12894 Rn. 28). Unter Abwägung aller Umstände gehe das Gericht vorliegend davon aus, dass ein Verbleib beim Vater in Deutschland für das Kind im Vergleich zu einer Auswanderung mit der Mutter nach Land1 die bessere Lösung sei. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 14.04.2026 Bezug genommen.
Mit ihrer am 13.05.2026 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde wendet sich die Mutter gegen die getroffene Entscheidung, welche sie mit Schriftsatz vom 05.06.2026 begründet hat. Die angefochtene Entscheidung werde den Anforderungen an eine am Kindeswohl orientierte Einzelfallabwägung nicht gerecht. Das Amtsgericht stelle im Kern darauf ab, dass ein Wegzug des Kindes nach Land1 den Aufbau der Vater-Kind-Beziehung beeinträchtigen könne, und messe diesem Gesichtspunkt ein derartiges Gewicht bei, dass selbst die Trennung eines knapp zweijährigen Kindes von seiner unstreitigen Hauptbezugsperson als das geringere Übel angesehen werde. Diese Gewichtung verkenne die maßgeblichen Kriterien der höchstrichterlichen Rechtsprechung und lasse eine tragfähige Auseinandersetzung mit den konkreten Lebensverhältnissen des Kindes und der Beschwerdeführerin ebenso vermissen wie mit den tatsächlich bestehenden Möglichkeiten, den Kontakt zum Vater auch über räumliche Distanz verlässlich zu gestalten. Für die Entwicklung des Kindes sei die Stabilität seiner täglichen Bezugsperson von zentraler Bedeutung. Das Amtsgericht habe zudem wesentliche Umstände, die für die Kindeswohlprognose erheblich sind, nicht hinreichend gewürdigt. So sei es während der Ehe zu wiederholten aggressiven Handlungen des Vaters gegenüber Sachen (Demolierung der Wohnung) gekommen. Eine Hebamme habe sich veranlasst gesehen, nach Besichtigung der Wohnung eine Information des Jugendamtes anzuregen. Es bestünden Hinweise auf eine familiäre Prägung durch Gewalt im Herkunftssystem des Vaters. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 05.06.2026 Bezug genommen.
Der Senat hat mit Schreiben vom 22.06.2026 die Beteiligten auf seine Absicht hingewiesen, sich der Rechtsprechung des 5. Familiensenats des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. anzuschließen, wonach bei einem Umzug ein Elternstreit nicht nach § 1671 BGB durch eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrecht beizulegen, sondern über die Entscheidung eines Umzuges nach § 1628 BGB zu befinden ist (OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.05.2026 - 5 UF 113/26, NZFam 2026, 782).
Die Mutter beantragt nunmehr:
Der Beschluss des Amtsgerichts Bensheim - Familiengericht - vom 14.04.2026 wird aufgehoben und wie folgt abgeändert:
Der Beschwerdeführerin wird gemäß § 1628 BGB die Befugnis übertragen, den gewöhnlichen Aufenthalt der gemeinsamen Tochter, X, geboren am XX.XX.2024 nach Land1 zu verlegen.
Der Vater beantragt nunmehr,
den Antrag der Mutter zurückzuweisen und ihm nach § 1628 BGB die alleinige Entscheidungsbefugnis zur Bestimmung des Wohnortes von der Tochter X für den Wohnsitz Straße1, Gemeinde1 mit einem Umkreis von 50 km zu übertragen.
Die Mutter beantragt,
den Antrag des Vaters zurückzuweisen.
Der Vater wiederholt im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag und bestreitet den im Beschwerdeverfahren vorgebrachten neuen Vortrag der Mutter, der ihm Erziehungsunfähigkeit unterstelle.
Die Verfahrensbeiständin verteidigt die angefochtene Entscheidung und hält einen Umzug nach Land1 weiterhin nicht für kindeswohldienlich. Im Einzelnen wird auf den Bericht vom 07.07.2026 Bezug genommen.
II.
Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige, insbesondere form- und fristgerecht erhobene Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg.
Die im Beschwerdeverfahren neu gestellten Anträge der Eltern, ihnen jeweils die Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Wohnortbestimmung des Kindes X zu übertragen, waren gemäß § 1628 Satz 1 BGB zurückzuweisen. Aufgrund der Einheitlichkeit des Verfahrensgegenstands der elterlichen Sorge (vgl. Beschluss des Senats vom 11.11.2021 - 6 UF 180/21, BeckRS 2021, 36474) ist es zunächst unschädlich, dass die Anträge nach § 1628 BGB auf entsprechenden Hinweis des Senats erstmals im Beschwerdeverfahren gestellt wurden.
Entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung ist der vorliegende Streit über die Umzugsabsicht der Mutter nach Land1 nicht über die Aufhebung des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, sondern unter Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge über § 1628 Satz 1 BGB zu lösen.
Für die Abgrenzung von § 1671 BGB zu § 1628 BGB gibt es keine starren Kriterien. Unter welchen Voraussetzungen noch eine einzelne Angelegenheit bzw. eine bestimmte Art von Angelegenheiten der elterlichen Sorge vorliegt und wann es der Übertragung der Gesamtheit eines Teilbereichs der elterlichen Sorge bedarf, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Je weiter man den Anwendungsbereich des § 1628 BGB fasst, desto näher geraten die Wirkungen einer Entscheidung nach § 1628 BGB an eine teilweise Entziehung der elterlichen Sorge nach § 1671 BGB heran (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 29.05.2026 - 5 UF 113/26, NZFam 2026, 782).
Teilweise wird die Auffassung vertreten, bei Uneinigkeit über den Lebensmittelpunkt des Kindes bedürfe es nach erfolgter Elterntrennung stets einer generellen Regelung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1671 Abs. 1 BGB, weil ein Umzug zu einem andauernden gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes eine generell fundamentale und präjudizielle Bedeutung für das sorge- und vermögensrechtliche Gesamtgefüge und die Eltern-Kind-Beziehung zur Folge habe (OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.10.2018 - 15 UF 170/18, BeckRS 2018, 43543 betreffend einen Auslandsumzug bei gleichzeitigen Bedenken gegen die Erziehungseignung des antragstellenden Elternteils; Staudinger/Coester, BGB, 2020, § 1671 Rn. 57). § 1628 BGB sei deshalb nur bei fehlender Trennungsabsicht und in der Phase vor der (noch nicht verwirklichten) Elterntrennung anzuwenden (MüKoBGB/Huber § 1628 Rn. 11 f.).
Ohne nähere Begründung wird teilweise danach differenziert, ob es sich um den ersten Umzug im bisherigen Wohnort (§ 1628 BGB) oder um einen weiteren Umzug mit der Folge von Schulwechsel und Abbruch sozialer Beziehungen am bisherigen Wohnort (§ 1671 BGB) handele (BeckOK BGB/Veit/Schmidt § 1628 Rn. 7.1).
Vertreten wird auch, § 1671 BGB und § 1628 BGB liefen parallel und es gäbe keine Sperre für eine Sorgerechtsregelung nach § 1671 BGB die damit begründet werden könnte, dass aufgrund § 1628 eine anderweitige Entscheidung ergehen müsste (OLG Stuttgart, Beschluss vom 09.09.1998 - 17 UF 309/98, BeckRS 1998, 11344; Schwab, FamRZ 1998, 457 (467)).
Überdies wird vertreten, eine Entscheidung nach § 1628 BGB sei dann zulässig, wenn der andere Elternteil selbst die Übernahme der Hauptbetreuung bzw. den Lebensmittelpunkt des Kindes im eigenen Haushalt nicht für sich beanspruche, bei wechselseitigen Anträgen sei aber nach § 1671 BGB zu entscheiden (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 08.11.2018 - 13 UF 413/18, BeckRS 2018, 42038). Auch soll das Aufenthaltsbestimmungsrecht nach § 1628 BGB übertragen werden können, wenn die Übertragung auf einen insoweit unwilligen Elternteil begehrt werde (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 31.08.2010 - 21 WF 251/10, BeckRS 2011, 6072).
In Zweifelsfällen wird teilweise von einem Vorrang des § 1671 BGB ausgegangen, weil dessen differenzierte Ausgestaltung dem Elternrecht am ehesten gerecht würde (vgl. Schilling, NJW 2007, 3233 (3235)). Demgegenüber wird in Zweifelsfällen auch vertreten, der Elternstreit sei nach § 1628 BGB zu entscheiden, weil die Zuweisung einzelner Sorgebefugnisse weniger in die elterliche Sorge eingreife als deren Aufhebung (vgl. Osthold, Die rechtliche Behandlung von Elternkonflikten, 2016, S. 573). Das Argument des geringeren Eingriffs wird auch angeführt, wenn es die Eltern nach der Trennung zwar versäumt haben, die Basis für eine Kooperation und eine sichere Kommunikation zu legen, die Kooperations- und Kommunikationsebene der Eltern aber nicht so zerstört sei, dass zu erwarten wäre, dass sich die Eltern zukünftig in jeder Angelegenheit des Kindes nicht werden einigen können (AG Erfurt, Beschluss vom 04.05.2018 - 36 F 1499/17, BeckRS 2018, 27382). Bei begründeter Erwartung, dass sich der andere Elternteil mit der neuen Situation arrangieren werde, bestünde kein Bedürfnis für eine Entscheidung nach § 1671 BGB (AG Flensburg, Beschluss vom 30.11.2023 - 90 F 93/22, BeckRS 2023, 49726; ausführliche Darstellung des Meinungsstands OLG Frankfurt a. M., NZFam 2026, 782).
Nach Auffassung des 5. Senats des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. (ebd.), der sich der hiesige Senat anschließt, ist weder von einem Parallellauf von § 1628 BGB und § 1671 BGB auszugehen noch kann die Frage der Anwendbarkeit der Rechtsgrundlage dahinstehen, weil sowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtsfolgenebene wesentliche Unterschiede bestehen, die eine klare Abgrenzung unverzichtbar erfordern (so auch Staudinger/Coester, BGB, 2020, § 1671 Rn. 55; Schilling NJW 2007, 3233 (3235)).
Die darüber hinaus bestehende Meinung, dass nach der jüngst erfolgten Grundsatzentscheidung des BGH (Beschluss vom 17.12.2025 - XII ZB 279/25, NZFam 2026, 345), wonach der Elternstreit über Betreuungsanteile über das Umgangsrecht zu lösen ist, der Umzug mit dem Kind keiner sorgerechtlichen Regelung bedarf (vgl. Obermann, NZFam 2026, 714; Anm. Obermann zu OLG Frankfurt a.M. - 5 UF 113/26, NZFam 2026, 782), stößt in Fällen der vorliegenden Art mit Auslandsbezug an ihre Grenzen (so auch vom Autor Obermann selbst angenommen). Es kann daher dahinstehen, ob auch bei weiteren Umzügen, die zu einem Bruch in der sozial-räumlichen Kontinuität des Kindes führen, der umgangsrechtlichen Lösung der Vorzug einzuräumen ist (bei einem Umzug im Umkreis von 16 km ohne entsprechende Auswirkungen so noch vom Senat angenommen, vgl. Beschluss vom 05.08.2025 - 6 UF 155/251, NJW 2025, 3726). Aufgrund der von der Mutter bekundeten Umzugsabsicht nach Land1 über eine Distanz von etwa 1.300 km bedarf es gerade in tatsächlicher Hinsicht einer sorgerechtlichen Entscheidung.
§ 1671 BGB und § 1628 BGB setzen jeweils voraus, dass Streit über (mindestens) eine Angelegenheit besteht, die in die gemeinsame Entscheidungsbefugnis der sorgeberechtigten Eltern nach § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB fällt, es sich also um eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung für das Kind handelt. Für die Abgrenzung zwischen § 1671 BGB und § 1628 BGB sind somit nicht die erhebliche Bedeutung der Entscheidung für das Kind, sondern Gegenstand und Ausmaß der streitigen Angelegenheit die maßgeblichen Kriterien (Kriewald, FamRZ 2026, 817 (821, 822)). Im Unterschied zu § 1628 BGB führt die Übertragung eines Teilbereichs der elterlichen Sorge nach § 1671 BGB dazu, dass die Sorge für alle in diesem Bereich denkbaren Entscheidungen bis zur Volljährigkeit des Kindes einem der beiden Elternteile übertragen wird. In § 1628 BGB geht es dagegen um die auf eine konkrete Situation bezogene Zuteilung der Entscheidungsbefugnis (BT-Drucks. 13/4899, S. 99).
In Fällen beabsichtigter Neubegründung eines Lebensmittelpunkts des Kindes ist der in § 1628 BGB vorausgesetzte situative Bezug jedenfalls dann gegeben, wenn der Streit der gemeinsam sorgeberechtigten Eltern über die Frage des Umfangs der Betreuungszeit hinausgeht, nach der Elterntrennung aber nur einmalig ein Umzug mit dem Kind beabsichtigt ist, mit dem Umzug zusammenhängende konkrete Einzelfragen, insbesondere die Ummeldung in Schule oder Kindergarten am neu zu begründenden Wohnort, zu beantworten sind und den Eltern im Übrigen eine am Wohl des Kindes orientierte Kommunikation in das Kind betreffenden Angelegenheiten möglich ist (OLG Frankfurt a.M., NZFam 2026, 782). Dies gilt nach Ansicht des Senats unabhängig von der Distanz, die durch den Umzug zum bisherigen Lebensmittelpunkt des Kindes hergestellt werden soll. Für das vom Gesetzgeber dargestellte Abgrenzungskriterium des konkret-situativen Bezugs der sorgerechtlichen Entscheidung kann es keinen Unterschied machen, ob der einmalige Umzug eine Distanz von wenigen Kilometern oder aber wie vorliegend über Landesgrenzen hinweg zum vormaligen Wohnort schafft. Sähe man in einer solchen Konstellation die Voraussetzungen von § 1628 BGB nicht als gegeben an, müsste eine Entscheidung nach § 1671 BGB erfolgen. Dies hätte zur Konsequenz, dass dem Elternteil hiernach auch eine Begründung einer noch weiteren Distanz ermöglicht werden würde, da er als Alleininhaber der elterlichen Sorge im Bereich des Aufenthaltsbestimmungsrechts den Lebensmittelpunkt des Kindes fortan unabhängig von einer gerichtlichen Regelung verändern könnte. Dem anderen Elternteil bliebe dann nur die Möglichkeit, eine Abänderungsentscheidung nach § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB zu erwirken, was nur bei dem Vorliegen von triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen erfolgsversprechend wäre.
Laut den Gesetzesmaterialien kann das Aufenthaltsbestimmungsrecht Gegenstand einer Entscheidung nach § 1628 BGB sein (BT-Drucks. 13/4899, S. 98). Ein Bedürfnis dafür, die Aufenthaltsbestimmung als möglichen Gegenstand einer Entscheidung nach § 1628 BGB ausdrücklich zu benennen, sah der Gesetzgeber nicht (BT-Drs. 13/4899, S. 95). Die Gesetzesbegründung führt dabei zwar vornehmlich den Fall der bestehenden Trennungsabsicht bei noch nicht erfolgter Trennung an. Den Gesetzesmaterialien lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass der Anwendungsbereich der Norm nur in diesem Fall eröffnet wäre (so auch OLG Frankfurt a.M., NZFam 2026, 782).
Das von der Literatur teilweise bemühte Abgrenzungskriterium der zeitlichen Überschaubarkeit der Streitfrage (vgl. Staudinger/Lettmaier, 2020, § 1628 BGB Rn. 29; wohl auch Kriewald, FamRZ 2026, 817 (822)) ist § 1628 BGB nicht zu entnehmen. In vielen Fällen hilft dieses Kriterium auch nicht weiter, weil Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung sind, in aller Regel zukunftsweisend und mit Auswirkungen von Dauer sind, wie auch die Abgrenzung zu Angelegenheiten des täglichen Lebens nahelegt (vgl. § 1687 Absatz 1 Satz 3 BGB: „schwer abzuändernden Auswirkungen“, so z.B. bei der ebenfalls nach § 1628 BGB zu entscheidenden Frage der Taufe oder der Schulwahl; im Ergebnis auch AG Flensburg BeckRS 2023, 49726; OLG Frankfurt a.M., NZFam 2026, 782).
Demgegenüber streitet gerade unter Berücksichtigung der Ausstrahlungswirkung des Elterngrundrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG (Rake, FamRZ 2019, 804) in den sogenannten Umzugsfällen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz für die Anwendbarkeit des § 1628 BGB (Hammer, FamRZ 2018, 229 (231)). Dieser ist bei Sorgerechtsentscheidungen stets zu prüfen und gebietet die Wahl des mildesten Mittels (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 12.12.2007 - XII ZB 158/05, juris; Lack, FamRZ 2024, 1675 (1678)). § 1628 BGB dürfte ohne Zweifel gegenüber § 1671 BGB milderes Mittel sein, da in das verfassungsrechtlich geschützte Sorgerecht nicht dauerhaft eingegriffen wird. Überdies verhindert eine Entscheidung nach § 1628 BGB die Einräumung überschießender Rechtsmacht und daraus resultierender Folgeprobleme wie der oben erwähnte erneute Umzug.
Der konkret-situative Bezug fehlt auch nicht deshalb, weil die Frage einer hier vorliegenden Auswanderung vielfältige einschneidende Folgewirkungen zeitigt (vgl. Rake, FamRZ 2019, 804). Denn gerade diese Wirkungen bzw. weitere zu treffende Entscheidungen (beispielhaft die Schulanmeldung) sind unter Umständen separat zu klären - was unabhängig davon gilt, ob die Entscheidung des Aufenthalts nach § 1671 oder § 1628 BGB getroffen wurde. Die Frage des Betreuungsumfangs jedes Elternteils und damit zusammenhängende Modalitäten wie etwa das Bringen und Abholen des Kindes sind in einem erforderlichenfalls gesondert zu führenden Verfahren betreffend das Umgangsrecht zu regeln. Für jenes hat weder die Übertragung der Entscheidung nach § 1628 BGB noch die Übertragung der (teilweisen oder vollständigen) elterlichen Sorge präjudizierende Wirkung (OLG Frankfurt a.M., NZFam 2026, 782). Die Sorgerechtsentscheidung entfaltet weder hinsichtlich einer späteren Entscheidung zum Umgangsrecht noch der sich dabei stellenden Frage, ob ein paritätisches Wechselmodell anzuordnen ist, Bindungswirkung (vgl. BGH, Beschluss vom 27.11.2019 - XII ZB 512/18, NJW 2020, 1067 Rn. 14). Hinzu kommt, dass Entscheidungen nach § 1628 BGB und § 1671 BGB jeweils auf einer Kindeswohlabwägung beruhen und über § 1697a BGB demselben Kindeswohlprinzip unterliegen. Insoweit kann sich auch kein Vorrang aus einem „höheren“ Kindeswohlmaßstab des § 1671 BGB ergeben (vgl. Brosch/Knödler, ZKJ 2008, 446).
Für die Übertragung der Entscheidung nach § 1628 S. 1 BGB streitet auch die nach § 1628 S. 2 BGB bestehende Möglichkeit, die Übertragung mit Beschränkungen oder Auflagen zu verbinden, um sicherzustellen, dass der die Entscheidung begehrende Elternteil im Sinne seiner vorgeschlagenen Lösung entscheiden wird (BT-Drs. 8/2788, S. 46; OLG Frankfurt a.M., NZFam 2026, 782). Demgegenüber fehlt es § 1671 BGB gerade einer § 1628 S. 2 BGB entsprechenden Regelung. Zwar erlaubt § 1671 Abs. 1 S. 2 BGB die Übertragung von Teilbereichen („soweit“), hält aber keine Möglichkeit von Beschränkungen in der Frage der Ausübung der elterlichen Sorge vor. Eine Aufteilung des Aufenthaltsbestimmungsrechts in einzelne Teilbereiche und daraus resultierende beschränkbare Übertragung etwa in der Weise, dass ein Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht nur zur Ausübung im Inland (so OLG Stuttgart, Beschluss vom 08.10.2020 - 15 UF 176/20, FamRZ 2021, 686 mit krit. Anm. Rake = NZFam 2021, 184; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28.11.2025 - 2 UF 112/25, NJW-RR 2026, 452), im Stadtgebiet und Umgebung (vgl. OLG München, Beschluss vom 10.04.2003 - 26 UF 1607/02, FamRZ 2003, 1493), für eine zeitlich befristete Dauer (so OLG Köln, Beschluss vom 22.07.2011 - 4 UF 144/11, NJW-RR 2012, 4: während eines fünfmonatigen Auslandsaufenthalts) oder mit Wirkung zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 08.11.2018 - 13 UF 413/18, BeckRS 2018, 42038: Bestimmung des zeitlichen Beginns der Alleinsorge nach Ende der Grundschulzeit) erhält, sieht § 1671 BGB nicht vor (im Ergebnis auch Rake FamRZ 2021, 688). Die Zuweisung der elterlichen Sorge ist für Teilbereiche vorgesehen. Für eine Einschränkung der Ausübungsbefugnis nach § 1671 BGB - wie in § 1628 S. 2 BGB ausdrücklich gesetzlich normiert - fehlt es an der erforderlichen Rechtsgrundlage (OLG Frankfurt a.M., NZFam 2026, 782). Auflagen und Einschränkungen im Rahmen von § 1671 BGB sind auf Tatbestandsebene einzig auf Grundlage von § 1671 Abs. 4 BGB i.V.m. § 1666 BGB denkbar, können aber nicht aus Gründen der erst auf Rechtsfolgenebene zu prüfenden Verhältnismäßigkeit angeordnet werden.
Die Voraussetzungen für die Übertragung der Entscheidungsbefugnis über die Wohnortbestimmung des beteiligten Kindes nach § 1628 S. 1 BGB auf einen der beiden Eltern sind vorliegend nicht erfüllt. Gemäß § 1628 S. 1 BGB kann das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die Entscheidung einem Elternteil übertragen, wenn sich Eltern in einer einzelnen Angelegenheit oder in einer bestimmten Art von Angelegenheiten der elterlichen Sorge, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen können. Das Familiengericht hat in diesem Fall den im Rahmen der Sorgerechtsausübung aufgetretenen Konflikt der Eltern zu lösen. Dazu ist entweder die gegenseitige Blockierung der Eltern durch die Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf einen Elternteil zu beseitigen oder durch Zurückweisung des Antrags die Angelegenheit beim gegenwärtigen Zustand zu belassen (BGH, Beschluss vom 27.06.2018 - XII ZB 46/18, NJW 2018, 2962 Rn. 9). Maßgebendes Kriterium für die Entscheidung nach § 1628 BGB ist gemäß § 1697a BGB das Kindeswohl. Das Gericht trifft diejenige Entscheidung, die unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten und Möglichkeiten sowie der berechtigten Interessen der Beteiligten dem Wohl des Kindes insgesamt am besten entspricht (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 27.09.2024 - 13 UF 121/24, BeckRS 2024, 29331 Rn. 22; OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.04.2019 - 4 UF 81/19, BeckRS 2019, 7058 Rn. 11). Die Entscheidungskompetenz ist dem Elternteil zu übertragen, dessen Lösungsvorschlag dem Wohl des Kindes besser gerecht wird. Wenn eine Bewahrung des gegenwärtigen Zustands als die bessere Konfliktlösung erscheint, genügt es, den Antrag zurückzuweisen (BGH, Beschluss vom 27.06.2018 - XII ZB 46/18, NJW 2018, 2962 Rn. 9).
Beide Eltern haben auf entsprechenden Hinweis des Senats einen Antrag auf Übertragung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Wohnortbestimmung für das beteiligte Kind nach § 1628 S. 1 BGB gestellt. Eine nach § 1627 S. 2 BGB vorgesehene Einigung der gemeinsam sorgeberechtigten Eltern konnte nicht erzielt werden. Bei der hiesigen Streitfrage des einmaligen Umzugs nach Land1 handelt es sich um eine einzelne Angelegenheit der elterlichen Sorge, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist. Jedoch entspricht es dem Wohl des beteiligten Kindes gemäß § 1697a Abs. 1 BGB insgesamt am besten, den gegenwärtigen Zustand zu belassen, weshalb beide Anträge der Eltern zurückzuweisen waren.
Bei dem nach § 1628 S. 1 BGB anzustellenden Vergleich der Alternativen sind - nicht anders als im Rahmen von § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB - die anerkannten Kindeswohlkriterien (Bindung, Erziehungs- und Förderkompetenz, Kontinuitäts-grundsatz und Kindeswille) zu beachten (OLG Frankfurt a.M., NZFam 2026, 782).
Ausgehend hiervon entspricht es dem Wohl des Kindes insgesamt nicht am besten, seinen dauerhaften Lebensmittelpunkt nach Land1 zu verlagern, weshalb der Antrag der Mutter zurückzuweisen war. Der Kindeswille kann für die vorliegende Fragestellung aufgrund des Alters des Kindes keine ausschlaggebende Bedeutung haben. Insofern hatte das Amtsgericht zu Recht nach § 159 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 FamFG von einer persönlichen Anhörung des Kindes abgesehen. Jedoch steht gerade das Kriterium der Bindung einer Auswanderung derzeit entgegen. Das zweijährige Kind befindet sich in einer bindungsintensiven Phase. Bindungen zu beiden Eltern wurden ersichtlich bereits aufgebaut. Dies zeigt sich darin, dass X problemlos zwischen den Eltern hin- und herwechseln und durch den Vater ohne die Mutter betreut werden kann. Dennoch wäre die Bindung zu dem Vater gefährdet, würde X in ihrem jungen Alter nach Land1 auswandern. Bei Kindern im Alter von bis vier Jahren wird im Rahmen des Bindungsaufbaus die Basis dafür geschaffen, die Beziehung so zu stärken, dass sie ein Leben lang hält (vgl. Salzgeber Familienpsychologische GA/Salzgeber, 8. Aufl. 2024, Rn. 558). Dies kann im Kleinkindalter nur durch regelmäßigen Kontakt mit der jeweiligen Bindungsperson gelingen. Durch eine Auswanderung nach Land1 wäre dies nicht gewährleistet. Dies gilt umso mehr, da das Zeitempfinden jüngerer Kinder deutlich von dem älterer Kinder oder gar Erwachsener abweicht, so dass für ein Kind in Xs Alter bereits 3 Monate ohne persönlichen Kontakt zum Vater ein längerer Zeitraum sein kann (vgl. Johannsen/Henrich/Althammer/Rake, 7. Aufl. 2020, BGB § 1684 Rn. 54). Die von der Mutter angebotenen Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Bindungen zum Vater sind nicht geeignet, den regelmäßigen persönlichen Kontakt zum Vater hinreichend zu kompensieren. Es ist bereits zweifelhaft, ob sich ein Kleinkind auf Videotelefonate mit dem Vater hinreichend einlassen und fokussieren kann. Diese sind in jedem Fall aber nicht geeignet, eine Bindung aufrechtzuerhalten, da Bindungen nur im persönlichen Kontext entstehen und gepflegt werden können. Entscheidend ist das Vertrauen des Kindes in die Verfügbarkeit der Bindungsperson und wie feinfühlig die Bedürfnisse erkannt und erfüllt werden (vgl. Salzgeber Familienpsychologische GA/Salzgeber, 8. Aufl. 2024, Rn. 1241 bb). All das kann im Rahmen digitaler Kontakte nicht stattfinden. Auch regelmäßige Urlaube des Vaters in Land1 vermögen dies nicht zu gewährleisten. Der Vater müsste seinen gesamten Jahresurlaub aufbrauchen, um persönlichen Kontakt mit seinem Kind zu haben. Aber auch dann könnte er nur 6 von 52 Wochen im Jahr vor Ort sein, was für die Pflege der Beziehung und Bindung zu dem Kind ausgehend von dem kindlichen Zeitempfinden zu gering ist. Das Angebot der Mutter, das Kind auch für ein Wochenende per privatem Busunternehmen oder Flugzeug nach Deutschland zu verbringen, ist höchst vage und es bleibt unklar, in welchem Umfang die Mutter hierzu bereit wäre. Es entspricht dem Wohl des Kindes auch deshalb nicht am besten, nach Land1 zu ziehen, da die Lebensverhältnisse des Kindes vor Ort noch völlig ungeklärt sind. Die Pläne der Mutter bleiben unkonkret. Weder hat sie hinreichend deutlich gemacht, wo genau sie in Zukunft mit dem Kind leben noch wie sie sich finanzieren könnte. So hat die Mutter lediglich dargelegt, mit dem Kind zunächst zu ihren Eltern ziehen und sobald die Eigentumswohnung in Stadt2 bezugsfertig werde, dort einziehen zu wollen. Wann genau sie vor Ort auf eigenen Beinen stehen und wo und wie sie arbeiten möchte, hat sie nicht ausgeführt. Sie hat lediglich die Auffassung vertreten, in Land1 - anders als in Deutschland - eine berufliche Zukunft zu haben, ohne darzulegen, wie diese aussieht. Ausgehend hiervon sind die derzeitigen Erziehungs- und Förderungsmöglichkeiten des Kindes an seinem bisherigen Wohnort höher einzuschätzen, da das Kind von beiden Eltern betreut und versorgt sowie in seiner Entwicklung gefördert werden kann. Dem steht nicht entgegen, dass die Mutter laut eigenem Vortrag auf familiäre Unterstützung angewiesen, es insbesondere für ihre psychische Stabilität nötig sei, in ihr Heimatland zurückzugehen, und die Stabilität der Mutter für die Entwicklung des Kindes von zentraler Bedeutung sei. Denn dabei verkennt sie, dass der Vater ebenfalls zur umfassenden Betreuung des Kindes bereit ist, was zu ihrer Entlastung beitragen und ihr Freiräume schaffen würde, die auch zur Schaffung der Voraussetzungen einer beruflichen Zukunft in Deutschland genutzt werden könnten. Die Arbeitszeiten des Vaters lassen einen hohen Betreuungsanteil zu, da er jeden Tag ab 14:30 Uhr verfügbar ist. Den Eltern ist es auch in der jüngsten Vergangenheit seit ihrer Trennung gelungen, zum Wohle des Kindes zusammenzuarbeiten und sich gegenseitig zu unterstützen. Dies zeigt sich darin, dass der Vater in der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2026 schilderte, die Mutter im Februar zum Kinderarzt begleitet zu haben, nachdem sie ihn bat, sie dabei zu unterstützen. Auch eine völlige soziale Isolation der Mutter kann vorliegend nicht erkannt werden. So ist es der Mutter durchaus gelungen, Freundschaften in Deutschland zu knüpfen, wie sie selbst im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung am 03.09.2025 angab. Außerdem leben Tanten der Mutter in einem Umkreis von etwa 50 km. Selbst wenn diese nicht zur Unterstützung in der Kinderbetreuung in der Lage sind, stellen sie doch eine soziale Komponente im Leben der Mutter dar. Demgegenüber ist zum aktuellen Zeitpunkt nicht gewährleistet, dass die Mutter in Land1 autark von ihren Eltern leben kann, was einen Rückschritt in der Selbstständigkeit der Mutter bedeuten und nicht zwangsläufig zu ihrer eigenen Stabilität beitragen würde.
Die Mutter hat im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung am 09.03.2026 kundgetan, dass sie es im Falle der Zurückweisung ihres Antrages akzeptieren würde, mit dem Kind in Deutschland zu bleiben. Daher hat der Senat seiner Entscheidung nicht die Annahme zugrunde gelegt, dass die Mutter ihren Auswanderungswunsch unabhängig von der sorgerechtlichen Entscheidung in die Tat umsetzt (so aber BGH, Beschluss vom 28.04.2010 - XII ZB 81/09, NJW 2010, 2805). Der Senat ist der Rechtsausfassung, dass der Verbleib der Mutter an ihrem bisherigen Wohnort als tatsächliche Alternative im Rahmen der Prüfung nach § 1628 S. 1 BGB in Betracht kommt, wenn der antragstellende Elternteil dies ausdrücklich erklärt und dies dem Kindeswohl am besten entspricht (andere Ansicht OLG Frankfurt a.M., NZFam 2026, 782). Die unmittelbare Übertragbarkeit der Entscheidung des BGH zum Aufenthaltsbestimmungsrecht bei gemeinsamer elterlicher Sorge und Auswanderungsabsicht des betreuenden Elternteils (BGH ebd.) auf die vorliegende Entscheidung nach § 1628 BGB ist nach Auffassung des Senats nicht gegeben. § 1628 BGB und § 1671 BGB unterliegen unterschiedlichen Dogmatiken. Gemäß § 1627 S. 2 BGB müssen Eltern, die die elterliche Sorge gemeinsam ausüben, versuchen, sich bei Meinungsverschiedenheiten zu einigen. Gelingt ihnen dies nicht, haben sie die Möglichkeit einen Antrag nach § 1671 BGB oder nach § 1628 BGB zu stellen. Während § 1671 BGB im Falle der Nichtlösbarkeit eines elterlichen Konflikts die Sorge betreffend die Möglichkeit nicht vorsieht, den Elternstreit durch Zurückweisung beider Anträge zu lösen, lässt § 1628 BGB dies gerade zu (vgl. BGH, Beschluss vom 27.06.2018 - XII ZB 46/18, NJW 2018, 2962 Rn. 9). Außerdem sieht der Senat die Entscheidung des BGH, wonach die allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils, die Ausgangslage für die Abwägung bestimme (vgl. BGH, NJW 2010, 2805 Rn. 22), in heutigen Zeiten, in denen das Residenzmodell immer mehr durch Formen erweiterter Betreuung verdrängt wird, als nicht mehr zeitgemäß an. Immerhin schränkt diese Sichtweise das Elternrecht des „zurückbleibenden“ Elternteils nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 GG immens ein, während in die allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils überhaupt nur mittelbar eingegriffen wird.
Der Antrag des Vaters nach § 1628 S. 1 BGB war ebenfalls zurückzuweisen. Seinem Antrag, den Lebensmittelpunkt des Kindes in seinen Haushalt zu verlegen, fehlt - nach Zurückweisung des Antrags der Mutter - das Rechtsschutzbedürfnis. Unter der Prämisse, dass kein Wegzug des Kindes nach Land1 erfolgt, wäre sein Begehren, den Lebensmittelpunkt des Kindes in seinen Haushalt zu verlegen, über das Umgangsrecht zu lösen (vgl. BGH, Beschluss vom 17.12.2025 - XII ZB 279/25, NZFam 2026, 345; Beschluss des Senats vom 19.12.2022 - 6 UF 208/22, NZFam 2023, 162).
Die Entscheidung über die Beschwerde konnte gemäß § 68 Absatz 3 Satz 2 FamFG ohne neuerliche Anhörung der Beteiligten und weitergehende Ermittlungen getroffen werden. Das Amtsgericht hat alle erforderlichen Anhörungen - in verfahrensrechtlicher Hinsicht ordnungsgemäß - durchgeführt. Von einer Wiederholung im Beschwerdeverfahren waren entsprechend dem Hinweisbeschluss des Senats keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten. Eine Änderung der Sachlage hat sich auch durch den im Anschluss erfolgten schriftsätzlichen Vortrag nicht ergeben. Wesentlich neue Tatsachen, zu denen die Beteiligten hätten angehört werden müssen, wurden nicht vorgetragen (vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2017 - XII ZB 350/16, NZFam 2017, 988 Rn. 19 f.). Auf die Anhörung des betroffenen Kindes konnte angesichts seines Alters (vgl. BGH, Beschluss vom 15.06.2016 - XII ZB 419/15, NJW 2016, 2497 Rn. 46; Sternal/Schäder, 22. Aufl. 2025, FamFG § 159 Rn. 15), des Gegenstands des Verfahrens und der wesentlichen entscheidungserheblichen Umstände verzichtet werden. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens insbesondere zur Bindungsqualität des Kindes zu beiden Eltern und einer Gegenüberstellung der Prognose bei einem Aufenthalt des Kindes in Deutschland gegenüber demjenigen in Land1 war nicht angezeigt. Der Senat sieht sich zur Bewertung der Folgen eines Umzugs auf die Bindungen des Kindes aufgrund eigener Fachkenntnisse (§ 23b Abs. 3 Satz 3 GVG) ohne psychologische Beratung in der Lage. Zum anderen ist eine Prognoseeinschätzung keine gutachterliche, sondern vielmehr gerichtliche Aufgabe.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 84 FamFG. Gründe, von der regelhaften Überbürdung der Kosten eines erfolgslos eingelegten Rechtsmittels auf den Beschwerdeführer abzusehen, sind vorliegend nicht gegeben.
Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 40 Abs. 1 Satz 1, § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.
Der Beschwerdeführerin war gemäß §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 Abs. 1 ZPO Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen und gemäß §§ 76 Abs. 1 FamFG, 121 Abs. 2 ZPO Rechtsanwältin Y beizuordnen. Die Rechtsbeschwerde wurde zugelassen, ihrer beabsichtigten Rechtsverfolgung kann daher nicht von vornherein die Erfolgsaussicht abgesprochen werden.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) sind mit Blick auf die Abgrenzungsfrage von § 1628 BGB und § 1671 BGB in Umzugsfällen und der dazu vielfältig vertretenen Meinungen erfüllt.
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