Ausfall einer Bürgschaftsregressforderung eines Gesellschafters Abgrenzung zwischen § 17 EStG und § 20 EStG

Streitig ist die steuerliche Berücksichtigung des Ausfalls einer Regressforderung der Kläger als Gesellschafter einer GmbH aus der Inanspruchnahme aus zur Sicherung von Darlehensverhältnissen gewährten Sicherheiten.

Die Kläger, die im Streitjahr 2017 als Ehegatten zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden, waren Gesellschafter der am …1975 mit einem Stammkapital von 20.000 DM gegründeten Gesellschaft K GmbH (im Folgenden: GmbH), einem …unternehmen. Die Geschäftsanteile der GmbH wurden zunächst zu 97,5 %, nach einer im Jahr 1985 erfolgten Kapitalerhöhung auf 50.000 DM (= 25.565 €) zu 99 % vom Kläger, im Übrigen von Herrn K gehalten, dessen Anteile nach seinem Tod im Jahr 1997 auf die Klägerin übergingen. Alleiniger Geschäftsführer der GmbH war der Kläger.

Im Rahmen einer Aufstockung der Kreditlinien räumte die Sparkasse N der GmbH mit Kreditzusage vom 25.08.2009 einen Kontokorrentkredit bis zur Höhe von 87.000 € (bisher 76.700 €) für das Girokonto Nr. 5… ein. Zudem schloss die Sparkasse N mit der GmbH unter dem 31.08.2009 einen Avalkredit-Rahmenvertrag (Avalkonto-Nr. 7…) hinsichtlich der Übernahme von Bürgschaften zugunsten der GmbH bis zu einem Gesamtbetrag von 20.000 € (bisher 15.300 €). Die Darlehensvereinbarungen traten an die Stelle des bis dahin gültigen Kontokorrentkreditvertrags aus dem Jahr 1997 und eines ebenfalls in 1997 geschlossen Aval-Kreditrahmenvertrags. Daneben bestanden zwischen der Sparkasse N und der GmbH weitere Darlehensverhältnisse, u.a. unter der Konto-Nr. 61… .

Als Sicherheiten für die Darlehensverhältnisse dienten auf dem Grundbesitz der Klägerin „W-Straße 3, N“ in Höhe von 127.822,97 €, „A-Straße 27, N“ in Höhe von 112.484,22 € und „W-Straße 1, N“ in Höhe von 102.258,38 € bestellte Grundschulden. Zudem unterzeichneten die Kläger unter dem 31.08.2009 eine Erklärung zur Übernahme einer Bürgschaft in Höhe von 125.000 € zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Forderungen der Sparkasse N gegen die GmbH. Bereits die vorangegangenen Darlehensvereinbarungen aus dem Jahr 1997 waren durch auf dem Grundbesitz der Klägerin bestellte Grundschulden sowie eine Bürgschaft der Kläger in Höhe von 300.000 DM (= 153.37,09 €) gesichert. Aus dem Vermögen der GmbH dienten eine Globalzession vom 13.05.1993 und die Sicherungsübereignung eines Fahrzeugs vom 10.03.2011 als weitere Sicherheit.

Am 08.06.2011 stellte die GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, mit Beschluss vom 09.06.2011 wurde ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 28.06.2011 kündigte die Sparkasse N die der GmbH zur Verfügung gestellten Darlehen zur sofortigen Rückzahlung und kündigte die Verwertung der Sicherheiten an. Durch Beschluss vom 29.08.2011 eröffnete das Amtsgericht N unter dem Aktenzeichen IN … das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH. Unter dem 02.09.2011 meldete die Sparkasse N die folgenden Forderungen zur Insolvenztabelle an:

Mit Schreiben gleichen Datums forderte die Sparkasse N die Kläger auf, sich wegen der Regulierung der Bürgschaft mit dem Kreditinstitut in Verbindung zu setzen, da eine Rückführung der Darlehen aus dem Vermögen der GmbH nicht möglich sei.

In der Folge nahmen die Kläger mit Vertrag vom 06.10.2011 ein Immobiliardarlehen in Höhe von 100.000 € (Konto-Nr. 62…) bei der Sparkasse N auf, das nach den Vereinbarungen zur Umschuldung des Girokontos der GmbH Konto-Nr. 5… sowie des Darlehens der GmbH Konto-Nr. 61… dienen sollte. Entsprechend wurde ein durch die Kläger am 20.10.2011 aus der Darlehenssumme gezahlter Betrag in Höhe von 87.546,12 € zur Tilgung der Forderungen der Sparkasse N gegen die GmbH aus dem Kontokorrentkreditverhältnis Konto-Nr. 5… und der Darlehensforderung aus dem Darlehensverhältnis Konto-Nr. 61… verwendet.

Hinsichtlich der auf dem Avalkonto Nr. 7… verbuchten Bürgschaftsübernahmen erfolgte eine Inanspruchnahme der Sparkasse N im Ergebnis lediglich in Höhe von 587,04 €, woraufhin diese die Anmeldung zur Insolvenztabelle auf diesen Betrag reduzierte.

Im Februar 2012 wurden durch die Sparkasse N Forderungen in Höhe von insgesamt 100.886,31 € - einschließlich des von den Klägern gezahlten Betrags in Höhe von 87.546,12 € - an die Klägerin abgetreten und von dieser zur Insolvenztabelle angemeldet. Die Forderung wurde vom Insolvenzverwalter in voller Höhe bestritten und blieb im Rahmen der Schlussverteilung im November 2017 unberücksichtigt.

Nach Durchführung der Schlussverteilung wurde das Insolvenzverfahren mit Beschluss des Amtsgerichts N vom 03.01.2018 aufhoben. Am 30.04.2018 wurde die GmbH im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht.

In der Einkommensteuererklärung für das Jahr 2017 machten die Kläger einen Auflösungsverlust nach § 17 EStG in Höhe von 204.660 € geltend, der im Laufe des Veranlagungsverfahrens auf 292.057 € korrigiert wurde. Der Auflösungsverlust wurde wie folgt ermittelt:

Im Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2017 vom 13.01.2020 legte der Beklagte der Steuerfestsetzung lediglich einen dem Kläger zugerechneten Auflösungsverlust in Höhe von 15.585 € (= 60 % des Stammkapitals 25.565 €, rechnerisch richtig: 15.339 €) zugrunde.

Der gegen diesen Bescheid am 14.02.2020 eingelegte Einspruch blieb ohne Erfolg. Mit Einspruchsentscheidung vom 17.08.2020 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück.

Die Kläger haben am 18.09.2020 Klage erhoben. Nachdem im Laufe des Klageverfahrens am 20.08.2021 ein geänderter Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2017 ergangen ist, in dem unter Berücksichtigung eines Darlehens der Klägerin in Höhe von 76.500 € als nachträgliche Anschaffungskosten ein Auflösungsverlust für den Kläger in Höhe 15.033 € (99 % des Stammkapital = 25.055 €, davon 60 % = 15.033 €) und für die Klägerin in Höhe von 46.052 € (1 % des Stammkapitals = 253 € zzgl. nachträgliche Anschaffungskosten Darlehen 76.500 €, davon 60 % = 46.052 €) berücksichtigt wurden, begehren die Kläger nach mehrfacher Reduzierung des Klageantrags zuletzt die Berücksichtigung nachträglicher Anschaffungskosten in Höhe 87.546,12 € aus der Inanspruchnahme durch die Sparkasse N. Zur Begründung wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Zahlung in Höhe von 87.546,12 € sei als nachträgliche Anschaffungskosten bei der Ermittlung des Auflösungsverlusts nach § 17 Abs. 4 EStG zu berücksichtigen. Nach Kündigung der Darlehen Ende Juni 2011 und Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH im August 2011 seien die Kläger durch die Sparkasse N mit Schreiben vom 02.09.2011 aus der Bürgschaft in Anspruch genommen worden. Zur Abwendung der drohenden Inanspruchnahme hätten die Kläger am 09.10.2011 einen neuen Kredit zu Lasten des Kontos 62… aufgenommen, um die Bürgschaftsverpflichtung abzulösen. Bei Übernahme der Bürgschaft im August 2009 habe sich die GmbH in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befunden, die ohne die persönlichen Sicherheiten und Bürgschaften der Gesellschafter nicht überbrückbar gewesen wären. Auch schon bei der Bürgschaftsübernahme im Jahr 1997 sei die Sparkasse N nicht bereit gewesen, der GmbH Darlehen ohne persönliche Sicherheiten der Gesellschafter zu gewähren. Die Grundschuldbestellung und die Bürgschaftsübernahme in 1997 habe als Sicherheit zur Finanzierung von Anlagevermögen (Lkw und Hebebühne im Wert von ca. 170.000 DM) und zur Aufrechterhaltung des laufenden Geschäftsbetriebs (Warenbestand, halbfertige Arbeiten, Außenstände) gedient. Die Übernahme der Bürgschaft sei damit auch schon zum damaligen Zeitpunkt als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren gewesen. Der Ausfall der Bürgschaftsregressforderung führe zu nachträglichen Anschaffungskosten i.S.v. § 17 Abs. 2 EStG, dessen Anwendung beantragt werde (§ 52 Abs. 25a Satz 2 EStG).

Die Kläger beantragen,den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2017 in der Änderungsfassung vom 20.08.2021 dahingehend zu ändern, dass bei der Ermittlung der Einkünfte der Kläger aus § 17 EStG nachträgliche Anschaffungskosten für die Beteiligung an der K GmbH in Höhe von 87.546,12 € berücksichtigt werden.

Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Kreditzusage der Sparkasse N vom 25.08.2009 für das Girokonto Nr. 5… der GmbH sei nicht mit einer zusätzlichen bzw. erneuten Zuführung von finanziellen Mitteln in der Krise verbunden gewesen, sondern habe lediglich die bisherige Kreditzusage aus dem Jahr 1997 abgelöst. Die wiederholende Kreditzusage aus dem Jahr 2009 beinhalte die gleichen Sicherheiten wie die vorangegangene Kreditzusage aus dem Jahr 1997 (Grundschulden zu Lasten des Grundbesitzes der Klägerin sowie Bürgschaft der Kläger). Auch hinsichtlich des Avalkredit-Rahmenvertrags vom 31.08.2009 bis zu einem Betrag von 20.000 € habe bereits zuvor eine entsprechende Vereinbarung aus dem Jahr 1997 bestanden.

Mit dem von den Klägern am 20.10.2011 an die Sparkasse N geleisteten Betrag in Höhe von 87.546,12 € seien die Forderungen aus der Kontoinanspruchnahme des Girokontos Nr. 5… und die Forderung aus dem Darlehen Nr. 61… getilgt und die Sicherheiten in Form von Grundschulden abgelöst worden. Die Sparkasse N habe im Gegenzug im Februar 2012 Forderungen in Höhe von 100.886,31 € an die Klägerin abgetreten. Die Sparkasse N habe - wie in den Schreiben des Kreditinstituts vom 16.06.2025 und vom 10.11.2025 ausgeführt- die Kläger nur aus der Ablöse der Grundschulden und nicht aus der Bürgschaft in Anspruch genommen. Die Zahlung sei auf Sicherheiten erfolgt, die die Klägerin bereits vor der Krise der GmbH eingeräumt habe. Die Kläger hätten weder dargelegt noch nachgewiesen, dass es sich bei den Bürgschaften um von Anfang an krisenbestimmte Bürgschaften gehandelt habe.

Nachträgliche Anschaffungskosten, die im Zusammenhang mit dem Ausfall einer Regressforderung aus einer in der Krise stehen gelassenen Bürgschaft anfielen, seien nicht mit ihrem Nennwert, sondern mit ihrem gemeinen Wert im Zeitpunkt des Eintritts der Krise anzusetzen. Dabei bemesse sich der gemeine Wert einer Forderung danach, welchen Betrag der Gesellschafter bei der fiktiven Veräußerung der Forderung von einem Dritten erhalten hätte. Der anzusetzende Wert betrage demnach im Streitfall 0 €.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die vorgelegten Steuerakten, die im Verfahren gewechselten Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 12.11.2025 verwiesen (§ 105 Abs. 3 FGO).

Die Klage ist weitgehend begründet.

Der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2017 in der Änderungsfassung vom 20.08.2021 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Zwar hat der Beklagte zu Recht die Berücksichtigung (weiterer) nachträglicher Anschaffungskosten bei der Ermittlung des Auflösungsverlusts nach § 17 Abs. 4 EStG abgelehnt (unten II.). Der Beklagte hat jedoch verkannt, dass der Ausfall der durch die Inanspruchnahme als Bürgen entstandenen Regressforderung gegen die GmbH bei den Einkünften der Kläger aus Kapitalvermögen zu berücksichtigen ist, wobei der auf den Kläger entfallende Verlust nicht dem gesonderten Steuertarif nach § 32d Abs. 1 EStG und dem Verlustverrechnungsverbot nach § 20 Abs. 6 EStG unterfällt (unten III).

I. Nach § 17 Abs. 1 und 4 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb unter den dort genannten Voraussetzungen der Gewinn aus der Auflösung von Kapitalgesellschaften. Steuerbar ist auch ein aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft entstehender Verlust (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil vom 20.08.2013 IX R 1/13, BFH/NV 2014, 310). Auflösungsverlust im Sinne von § 17 Abs. 1, 2 und 4 EStG ist der Betrag, um den die im Zusammenhang mit der Auflösung der Gesellschaft vom Steuerpflichtigen (persönlich) getragenen Kosten (Auflösungskosten entsprechend § 17 Abs. 2 EStG) und seine Anschaffungskosten den gemeinen Wert des zugeteilten oder zurückgezahlten Vermögens der Kapitalgesellschaft übersteigen (BFH-Urteil vom 04.03.2008 IX R 80/06, BFHE 220, 451, BStBl II 2008, 577). Anschaffungskosten sind auch die nachträglichen Anschaffungskosten i.S.v. § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB (BFH-Urteil vom 18.07.2023 IX R 21/21, BFHE 281, 472, BStBl II 2024, 169).

1. Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (vgl. zusammenfassend: BFH-Urteil vom 11.07.2017 IX R 36/15, BFHE 258, 427, BStBl II 2019, 208) wurden nachträgliche Anschaffungskosten u.a. beim Ausfall des Gesellschafters mit seinem Anspruch auf Rückzahlung eines der Gesellschaft gewährten Darlehens oder bei Zahlung des Gesellschafters auf eine Bürgschaft und Wertlosigkeit des gegen die Gesellschaft gerichteten Rückgriffsanspruchs angenommen, wenn die Hingabe des Darlehens oder die Übernahme der Bürgschaft durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst waren. Diese Grundsätze galten über den Bereich der Darlehen und Bürgschaften hinaus auch für andere Finanzierungshilfen, so auch die Bestellung von Grundpfandrechten (z.B. Grundschulden; vgl. BFH-Beschluss vom 15.05.2006 VIII B 186/04, BFH/NV 2006, 1472).

a) Für die Beurteilung, ob eine Finanzierungshilfe durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst war, hat der Bundesfinanzhof darauf abgestellt, ob sie eigenkapitalersetzend war. Er hat dies bejaht, wenn der Gesellschafter der Gesellschaft zu einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute nur noch Eigenkapital zugeführt hätten (Krise der Gesellschaft), stattdessen ein Darlehen gewährt, eine Bürgschaft zur Verfügung gestellt oder eine wirtschaftlich entsprechende andere Rechtshandlung i.S. des § 32a Abs. 1 und Abs. 3 GmbHG a.F. vorgenommen hatte (sogenanntes funktionelles Eigenkapital). Lagen diese Voraussetzungen nicht vor, hatte die Finanzierungshilfe (auch gesellschaftsrechtlich) nicht die Funktion von Eigenkapital und der Gesellschafter war insofern wie jeder Drittgläubiger zu behandeln (Fremdkapital).

Für nicht geschäftsführende GmbH-Gesellschafter, die zu 10 % oder weniger am Stammkapital einer GmbH beteiligt waren, galten die Regeln über den Eigenkapitalersatz nach § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F. nicht, so dass bei diesen der Ausfall mit ihrem Regressanspruch grundsätzlich nicht zu nachträglichen Anschaffungskosten der Beteiligung führte (BFH-Urteile vom 20.08.2013 IX R 43/12, BFH/NV 2013, 1783, vom 06.05.2014 IX R 44/13, BFHE 245, 511, BStBl II 2014, 781).

b) Eigenkapitalersetzende Darlehen und Bürgschaften, die in der Krise der Gesellschaft hingegeben, krisenbestimmt oder von vornherein in die Finanzplanung der Gesellschaft einbezogen waren, waren nach Maßgabe der damaligen Grundsätze in Höhe des Nennwerts des ausgefallenen Anspruchs als nachträgliche Anschaffungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus § 17 EStG zu berücksichtigen. Dagegen waren Finanzierungshilfen, die erst aufgrund des Eintritts der Krise eigenkapitalersetzenden Status erlangten (sog. stehen gelassene Finanzierungshilfen), nur mit dem im Zeitpunkt des Eintritts der Krise beizulegenden Wert (= gemeiner Wert bzw. Teilwert) anzusetzen.

c) Während im letztgenannten Fall nach früherer Rechtslage der bis zum Eintritt der Krise eingetretene Wertverlust der steuerlich unbeachtlichen privaten Vermögenssphäre zufiel, führt seit Einführung der Abgeltungsteuer der endgültige Ausfall einer Kapitalforderung im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu einem steuerlich anzuerkennenden Verlust nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 2, Abs. 4 EStG (BFH-Urteile vom 24.10.2017 VIII R 13/15, BFHE 259, 535, BStBl II 2020, 831; vom 27.10.2020 IX R 5/20, BFHE 271, 359, BStBl II 2021, 600). Dies gilt sowohl für Verluste aus in der Krise stehen gelassenen Gesellschafterdarlehen (BFH-Urteil vom 27.10.2020 IX R 5/20, BFHE 271, 359, BStBl II 2021, 600) als auch für den Ausfall der Regressforderung hinsichtlich einer stehen gelassenen Gesellschafterbürgschaft (BFH-Urteil vom 20.06.2023 IX R 2/22, BFHE 280, 531). In einem solchen Fall ist - wie dargelegt - nur der zum Zeitpunkt des Stehenlassens der Finanzierungshilfe zu bestimmende gemeine Wert dem Anwendungsbereich des § 17 EStG zuzuordnen. Der nicht werthaltige Teil unterfällt dagegen § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 2 EStG, ohne dass insoweit die Subsidiaritätsklausel des § 20 Abs. 8 Satz 1 EStG berührt wird (BFH-Urteil vom 20.06.2023 IX R 2/22, BFHE 280, 531). § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG ist für private Darlehens- und Gesellschafterforderungen gemäß § 52 Abs. 28 Satz 15, 16 EStG nur dann anwendbar, wenn die Forderung nach dem 31.12.2008 angeschafft oder begründet wurde (BFH-Urteil vom 09.07.2019 X R 9/17, BFHE 265, 354, BStBl II 2021, 418).

2. Nach der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 11.07.2017 IX R 36/15 (BFHE 258, 427, BStBl II 2019, 208) ist mit der Aufhebung des Eigenkapitalersatzrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008 (BGBl I 2008, 2026) die gesetzliche Grundlage für diese bisherige Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Aufwendungen des Gesellschafters aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen als nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen des § 17 EStG entfallen. Die bisherigen Grundsätze zur Berücksichtigung von nachträglichen Anschaffungskosten aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen sind allerdings weiter anzuwenden, wenn der Gesellschafter eine eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfe bis zum Tag der Veröffentlichung des Urteils am 27.09.2017 geleistet hat oder wenn eine Finanzierungshilfe des Gesellschafters bis zu diesem Tag eigenkapitalersetzend geworden ist.

3. Mit dem durch das Gesetz zur weiteren steuerlichen Förderung der Elektromobilität und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften (WElektroMobFördG) vom 12.12.2019 (BGBl I 2019, 2451) eingeführten § 17 Abs. 2a EStG hat der Gesetzgeber erstmals eine gesetzliche Grundlage für die im Rahmen der Einkünfteermittlung des § 17 EStG zu berücksichtigenden Anschaffungskosten geschaffen. Gemäß § 52 Abs. 25a Satz 1 EStG ist die Neuregelung in § 17 Abs. 2a EStG erstmals für Veräußerungen im Sinne von § 17 Abs. 1, 4 oder 5 EStG nach dem 31.07.2019 anzuwenden. Nach § 52 Abs. 25a Satz 2 EStG ist § 17 Abs. 2a Satz 1 bis 4 EStG auf Antrag des Steuerpflichtigen auch für Veräußerungen im Sinne von § 17 Abs. 1, 4 oder 5 EStG vor dem 31.07.2019 anzuwenden.

II. Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat der Beklagte zu Recht die Berücksichtigung (weiterer) nachträglicher Anschaffungskosten bei der Ermittlung des Auflösungsverlusts nach § 17 Abs. 4 EStG versagt.

1. Das Vorliegen nachträglicher Anschaffungskosten bestimmt sich im Streitfall im Hinblick auf den zulässig noch im Klageverfahren gestellten Antrag i.S.v. § 52 Abs. 25a Satz 2 EStG nach Maßgabe von § 17 Abs. 2a EStG.

Nach § 17 Abs. 2a Satz 1 EStG sind Anschaffungskosten die Aufwendungen, die geleistet werden, um die Anteile im Sinne des § 17 Abs. 1 EStG zu erwerben. Zu den Anschaffungskosten gehören auch die Nebenkosten sowie die nachträglichen Anschaffungskosten (§ 17 Abs. 2a Satz 2 EStG). Zu den nachträglichen Anschaffungskosten in diesem Sinne gehören gemäß § 17 Abs. 2a Satz 3 Nr. 3 u.a. Ausfälle von Bürgschaftsregressforderungen und vergleichbaren Forderungen, soweit die Hingabe oder das Stehenlassen der betreffenden Sicherheit gesellschaftsrechtlich veranlasst war. Eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung liegt regelmäßig vor, wenn ein fremder Dritter das Sicherungsmittel im Sinne des § 17 Abs. 2a Satz 3 Nr. 3 EStG bei sonst gleichen Umständen zurückgefordert oder nicht gewährt hätte (§ 17 Abs. 2a Satz 4 EStG). Die von der Rechtsprechung entwickelten Grund-sätze zur Berücksichtigung von Aufwendungen des Gesellschafters aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen als nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen des § 17 EStG, insbesondere hinsichtlich stehen gelassener Darlehen oder Bürgschaften, gelten hinsichtlich derer Bewertung auch nach der Einfügung von § 17 Abs. 2a EStG durch das WElektroMobFördG fort (BFH-Urteil vom 18.07.2023 IX R 21/21, BFHE 281, 472, BStBl II 2024, 169). Anders als nach der früheren Rechtsprechung kann ein Ausfall eines Regressanspruchs auch bei GmbH-Gesellschaftern ohne Geschäftsführerstellung mit einer Beteiligung von bis zu 10 % zu nachträglichen Anschaffungskosten führen (Stalbold in: Herrmann/​Heuer/​Raupach, EStG KStG, Kommentar, 323. Lieferung, 1/​2024, § 17 EStG, Rn. 153).

2. Im Streitfall wurden die Kläger als Bürgen für die Forderungen der Sparkasse N gegen die GmbH in Anspruch genommen (unten a.) und sind mit ihrer Regressforderung gegen die Gesellschaft endgültig in voller Höhe ausgefallen (unten b.). Der Senat konnte sich nicht die Überzeugung verschaffen, dass es sich bei der Bürgschaft um eine Finanzierungshilfe handelt, die in der Krise der Gesellschaft hingegeben wurde, krisenbestimmt oder von vornherein in die Finanzplanung der Gesellschaft einbezogen war, so dass die Berücksichtigung von nachträglichen Anschaffungskosten in Höhe des Nennwerts der ausgefallenen Regressforderung nicht in Betracht kommt (unten c.). Die ausgefallene Regressforderung aus der in der Krise stehen gelassenen Bürgschaft ist vielmehr mit dem gemeinen Wert bzw. Teilwert im Zeitpunkt des Eintritts der Krise anzusetzen, der im Streitfall 0 € beträgt (unten d.).

a) Die Kläger wurden im Streitfall als Bürgen in Anspruch genommen. Die Sparkasse N wandte sich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH mit Schreiben vom 02.09.2011 an die Kläger und bat diese darum, sich wegen der Regulierung der als Sicherheit für das Kreditengagement übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaft in Höhe von 125.000 € mit dem Kreditinstitut in Verbindung setzen. In der Folge nahmen beide Kläger gemeinsam mit Vertrag vom 06.10.2011 ein Immobiliardarlehen (Konto-Nr. 62…) in Höhe von 100.000 € auf, das laut Vereinbarung zur Umschuldung des Girokontos der GmbH Konto-Nr. 5… sowie des Darlehens der GmbH Konto-Nr. 61… dienen sollte. Am 20.10.2011 leisteten die Kläger aus diesem Darlehen einen Betrag in Höhe von 87.546,12 €, mit dem die Forderungen aus der Kontokorrentkreditverhältnis Konto-Nr. 5… und aus dem Darlehensverhältnis Konto-Nr. 61… getilgt wurde.

Die Kläger haben geltend gemacht, die Aufnahme des Darlehens Konto-Nr. 62… im Oktober 2011 und die aus diesem Darlehen geleistete Zahlung in Höhe von 87.546,12 € seien aufgrund der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft erfolgt. Diesen Vortrag sieht der Senat durch das Schreiben der Sparkasse N vom 02.09.2011 bestätigt, mit dem die Kläger zur Kontaktaufnahme zwecks Regulierung der Bürgschaft aufgefordert wurden. Der Annahme, die Zahlung sei aufgrund einer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft geleistet worden, stehen nicht die im Klageverfahren eingeholten Auskünfte der Sparkasse N vom 16.05.2025 und vom 10.11.2025 entgegen, wonach durch die Zahlung die Grundschulden der Klägerin abgelöst worden seien. Denn auch bei Zahlung auf die Bürgschaft war das Kreditinstitut aufgrund des durch die Tilgung der durch die Grundschulden gesicherten Forderungen eingetretenen Wegfalls des Sicherungszwecks zur Rückübertragung der Grundschuld bzw. Erteilung einer Löschbewilligung verpflichtet. Die Sparkasse N war nach dem Inhalt der Bürgschaftserklärung nicht verpflichtet, sich vor Inanspruchnahme der Bürgen zunächst an andere Sicherheiten zu halten.

b) Die durch die Zahlung auf die Bürgschaft entstandene Regressforderung der Kläger in Höhe von 87.546,12 € ist endgültig in voller Höhe ausgefallen. Im Februar 2012 trat die Sparkasse N Forderungen in Höhe von 100.886,31 € - einschließlich des auf die Bürgschaft gezahlten Betrages in Höhe von 87.546,12 € - an die Klägerin ab. Diese meldete die Forderung am 08.03.2012 zur Insolvenztabelle an, die Forderung wurde jedoch vom Insolvenzverwalter bestritten und blieb im Rahmen der Schlussverteilung im November 2017 unberücksichtigt.

c) Die von den Klägern begehrte Berücksichtigung von nachträglichen Anschaffungskosten in Höhe des Nennwerts der ausgefallenen Regressforderung kommt nur in Betracht, wenn die Bürgschaft in der Krise der Gesellschaft übernommen wurde, krisenbestimmt oder von vornherein in die Finanzplanung der Gesellschaft einbezogen war. Das war im Streitfall nicht der Fall, vielmehr wurde die Bürgschaft in der Krise stehen gelassen.

aa) Die Bürgschaft wurde durch die Kläger nicht in der Krise übernommen. Zwar haben die Kläger im Zusammenhang mit einer Aufstockung der Kreditlinien der GmbH im August 2009 (Kontokorrentkredit Konto-Nr. 5… von 76.700 € auf 87.000 €; Avalkredit Konto-Nr. 7… von 15.300 € auf 20.000 €) unter dem 31.08.2009 eine Erklärung hinsichtlich der Übernahme einer Bürgschaft für die Forderungen der Sparkasse N gegen die GmbH in Höhe von 125.000 € unterzeichnet. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die GmbH - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - auch bereits in der Krise. Jedoch waren die Forderungen der Sparkasse N gegen die GmbH bereits seit dem Jahr 1997 durch eine Bürgschaft der Kläger in Höhe von 300.000 DM (= 153.387,10 €) gesichert. Damit wurde trotz Abgabe einer neuen Bürgschaftserklärung im Ergebnis lediglich die bereits bestehende Sicherheit - in geringerer Höhe - bestätigt. Den dem Gericht vorliegenden Unterlagen lässt sich nicht entnehmen, dass sich die GmbH bereits bei Bürgschaftsübernahme im Jahr 1997 in der Krise befand, so wurde ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag erstmals in der Bilanz zum 31.12.1999 ausgewiesen.

bb) Die Kläger haben auch nicht nachgewiesen bzw. hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Bürgschaft bei Übernahme im Jahr 1997 krisenbestimmt oder von vornherein in die Finanzplanung der Gesellschaft einbezogen war. Durch die Kläger wurden weder die Bürgschaftserklärung aus dem Jahr 1997 noch sonstige Unterlagen im Zusammenhang mit dieser Bürgschaftsübernahme vorgelegt, aus deren Inhalt der Senat die Feststellung der Krisenbestimmtheit der Bürgschaft bzw. deren Einbeziehung in die Finanzplanung der Gesellschaft hätte feststellen können. Aufgrund des Zeitablaufs waren entsprechende Unterlagen auch nicht mehr bei der Sparkasse N vorhanden.

d) Da die Kläger damit aus der in 1997 übernommenen und in der Krise stehen gelassenen Bürgschaft in Anspruch genommen wurden, ist die Bürgschaftsregressforderung mit dem im Zeitpunkt des Eintritts der Krise beizulegenden Wert (= gemeiner Wert bzw. Teilwert; vgl. zur Übereinstimmung von gemeinem Wert und Teilwert bei Kapitalforderungen: BFH-Urteil vom 29.07.1997 VIII R 57/94, BFHE 184, 63, BStBl II 1998, 652) bei der Ermittlung des Auflösungsverlusts nach § 17 Abs. 4 EStG als nachträgliche Anschaffungskosten der Beteiligung zu berücksichtigen. Der Wert der Regressforderung zu diesem Zeitpunkt ist nach dem Grad der Wahrscheinlichkeit ihrer Werthaltigkeit zu schätzen. Maßgeblich ist der Betrag, den der Gesellschafter bei einer fiktiven Veräußerung von einem fremden Dritten erhalten hätte. Dieser Wert kann - wie im Streitfall - auch 0 € betragen (BFH-Urteile vom 10.11.1998 VIII R 6/96, BFHE 187, 480, BStBl II 1999, 348; vom 31.10.2000 VIII R 47/98, BFH/NV 2001, 589).

aa) Von einer Krise der Gesellschaft ist auszugehen, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Gewährung des Darlehens entweder insolvenzreif ist oder, sofern Insolvenzreife noch nicht eingetreten ist, wenn die Rückzahlung des Darlehens angesichts der finanziellen Situation der Gesellschaft in einem Maße gefährdet erscheint, dass ein ordentlicher Kaufmann das Risiko der Kreditgewährung nicht mehr eingegangen wäre, d.h., wenn die Gesellschaft unter den bestehenden Verhältnissen von einem Dritten einen Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht mehr erhalten hätte (BFH-Urteil vom 04.11.1997 VIII R 18/94, BFHE 184, 374, BStBl II 1999, 344). Ob und zu welchem Zeitpunkt die Krise eingetreten ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BFH-Urteil vom 11.10.2017 IX R 51/15, BFH/NV 2018, 329).

Im Streitfall ist von einem Eintritt der Krise im Jahr 2005 auszugehen. Die GmbH erwirtschaftete seit dem Jahr 1999 mit Ausnahme des Jahres 2001 (hier Gewinn 2.789,12 €) ausschließlich Verluste. In den Bilanzen der GmbH wurde seit 1999 durchgehend ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ausgewiesen, der sich aufgrund eines im Jahr 2004 erwirtschafteten erheblichen Verlusts in Höhe von 116.091,48 € zum 31.12.2004 auf 406.812,70 € erhöht hatte. Wesentliche stille Reserven waren im Anlagevermögen der Gesellschaft - insbesondere Maschinen, Fuhrpark und Betriebsausstattung - nicht vorhanden. Durch die GmbH wurden seit dem Jahr 2005 Zahlungen nur noch unter Vollstreckungsdruck geleistet. Zudem wurden seit Ende 2005 regelmäßig Insolvenzanträge durch die AOK … gestellt, die nach entsprechenden Zahlungen seitens der GmbH für erledigt erklärt wurden (vgl. zur wirtschaftlichen Lage der GmbH: Schlussbericht des Insolvenzverwalters vom 12.05.2017). Aufgrund dieser Umstände geht der Senat - wie auch schon der Insolvenzverwalter - von einer Insolvenzreife der GmbH wegen Zahlungsunfähigkeit im Jahr 2005 aus.

bb) Der gemeine Wert bzw. Teilwert der Bürgschaftsregressforderung bei Eintritt der Krise im Jahr 2005 beträgt nach Ansicht des Senats 0 €. Angesichts des nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags in Höhe von 406.812,70 € zum 31.12.2004, der Entwicklung im Laufe des Jahre 2005, das mit einem Verlust in Höhe von 61.691,48 € abgeschlossen wurde, und des Fehlens stiller Reserven wäre ein fremder Dritter nicht bereit gewesen, für die Forderung zu zahlen. Für eine Berücksichtigung nachträglicher Anschaffungskosten im Rahmen der Ermittlung des Auflösungsverlusts nach § 17 Abs. 4 EStG bleibt damit kein Raum.

III. Der Ausfall der Bürgschaftsregressforderung in Höhe von 87.546,12 € ist jedoch als Verlust nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG zu berücksichtigen.

1. Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch der Gewinn aus der Veräußerung von sonstigen Kapitalforderungen jeder Art im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Dabei gilt als Veräußerung im Sinne des Satzes 1 auch die Einlösung, Rückzahlung, Abtretung oder verdeckte Einlage in eine Kapitalgesellschaft (§ 20 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 EStG). Gemäß § 20 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 EStG ist Gewinn im Sinne des § 20 Abs. 2 EStG der Unterschied zwischen den Einnahmen aus der Veräußerung nach Abzug der Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehen, und den Anschaffungskosten. § 20 Abs. 8 Satz 1 EStG regelt, dass Einkünfte der in § 20 Abs. 1, 2 und 3 EStG bezeichneten Art, soweit sie zu den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb, aus selbständiger Arbeit oder aus Vermietung und Verpachtung gehören, diesen Einkünften zuzurechnen sind.

Der endgültige Ausfall einer Kapitalforderung im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG in der privaten Vermögenssphäre führt nach Einführung der Abgeltungsteuer zu einem steuerlich anzuerkennenden Verlust nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 2, Abs. 4 EStG. Zwar fehlt es bei einem Forderungsausfall an dem für eine Veräußerung im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG notwendigen Rechtsträgerwechsel. Aus der Gleichstellung der Rückzahlung mit dem Tatbestand der Veräußerung einer Kapitalforderung in § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG folgt jedoch, dass auch eine endgültig ausbleibende Rückzahlung zu einem Verlust im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG führen kann. Wirtschaftlich betrachtet macht es keinen Unterschied, ob der Steuerpflichtige die Forderung noch kurz vor dem Ausfall zu null veräußert, oder ob er sie - weil er keinen Käufer findet oder auf eine Quote hofft - behält. In beiden Fällen erleidet der Steuerpflichtige Einbußen seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, die die gleiche steuerliche Berücksichtigung finden müssen (BFH-Urteil vom 20.06.2023 IX R 2/22, BFHE 280, 531).

2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Ausfall der Bürgschaftsregressforderung als Verlust nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 2, Abs. 4 EStG zu berücksichtigen.

a) Der Forderungsausfall fällt unter § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 2, Abs. 4 EStG. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs für den Ausfall von Gesellschafterdarlehensforderungen und von Bürgschaftsregressforderungen des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft gleichermaßen (vgl. BFH-Urteile vom 09.07.2019 X R 9/17, BFHE 265, 354, BStBl II 2021, 418; vom 20.06. 2023 IX R 2/22, BFHE 280, 531). Die ausgefallene Regressforderung ist nach dem 31.12.2008 und damit nach Einführung der Abgeltungssteuer begründet worden (vgl. zum zeitlichen Anwendungsbereich: § 52 Abs. 28 Satz 15, 16 EStG; BFH-Urteil vom 09.07.2019 X R 9/17, BFHE 265, 354, BStBl II 2021, 418). Bei einer Bürgschaft entsteht die Regressforderung i.S.v. § 774 Abs. 1 BGB mit der Befriedigung des Gläubigers durch den Bürgen, im Streitfall mithin mit Zahlung der Kläger auf die Forderungen der Sparkasse N gegen die GmbH im Oktober 2011.

b) Auch die erforderliche Einkünfteerzielungsabsicht der Kläger ist zu bejahen. Das Vorliegen einer Einkünfteerzielungsabsicht ist im Grundsatz auch bei den Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 EStG - für jede einzelne Kapitalanlage getrennt - zu prüfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH-Urteil vom 14.03.2017 VIII R 38/15, BFHE 258, 240, BStBl II 2017, 1040, m.w.N.) bedingen die durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 (UntStRefG 2008) vom 14.08.2007 (BGBl I 2008, 1912) mit der Abgeltungsteuer als Schedule eingeführten Besonderheiten der Einkünfte aus Kapitalvermögen eine tatsächliche (widerlegbare) Vermutung der Einkünfteerzielungsabsicht (BFH-Urteil vom 20.06.2023 IX R 2/22, BFHE 280, 531). Es fehlen Anhaltspunkte für eine Widerlegung der Einkünfteerzielungsabsicht des Klägers bei Übernahme der Bürgschaft im Jahr 1997, insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt von einer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft und der Wertlosigkeit des Rückgriffsanspruchs gegen die GmbH ausgegangen sind.

c) Der Verlustberücksichtigung steht die Subsidiaritätsklausel des § 20 Abs. 8 EStG nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift sind Einkünfte der in den § 20 Abs. 1, 2 und 3 EStG bezeichneten Art, die zu den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb, aus selbständiger Arbeit oder aus Vermietung und Verpachtung gehören, diesen Einkünften zuzurechnen. Zwar ist - wie dargelegt - der Tatbestand des § 17 Abs. 1, Abs. 4 EStG dem Grund nach erfüllt, da die Kläger die Bürgschaft in der Krise stehen gelassen haben. Die in § 20 Abs. 8 Satz 1 EStG geregelte Sperrwirkung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb - hier nach § 17 EStG - erstreckt sich jedoch nur auf den von § 17 EStG positiv erfassten Forderungsverlust, nicht aber auf den zuvor eingetretenen Wertverlust. Nur soweit der Ausfall der Regressforderung zu den Anschaffungskosten als Teil der Veräußerungseinkünfte im Sinne des § 17 EStG gehört (hier: 0 €), ist § 20 Abs. 2 EStG nach dem Wortlaut des § 20 Abs. 8 EStG anwendungsgesperrt (BFH-Urteil vom 20.06.2023 IX R 2/22, BFHE 280, 531).

d) Der Verlust aus dem Ausfall der Bürgschaftsregressforderung ist den Klägern jeweils zur Hälfte zuzurechnen. Die Kläger wurden als Bürgen in Anspruch genommen, die durch die Bürgschaft gesicherten Forderungen der Sparkasse N gegen die GmbH wurden in der Folge aus einem von den Klägern gemeinsam aufgenommen Darlehen getilgt. Nach § 774 Abs. 2 BGB i.V.m. § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB haften die Kläger als Mitbürgen im Innenverhältnis zu gleichen Teilen.

e) Da der Kläger mit mehr als 10 % an der GmbH beteiligt ist, unterfällt der auf ihn entfallende Anteil des Verlusts in Höhe von 43.773,06 € nicht dem gesonderten Steuertarif nach § 32d Abs. 1 EStG, das Verlustverrechnungsverbot nach § 20 Abs. 6 EStG greift nicht (§ 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b, Satz 2 EStG). Im Hinblick darauf, dass der auf die Klägerin entfallende Anteil des Verlusts in Höhe von 43.773,06 € der Regelung des § 32d Abs. 1 EStG und dem Verlustverrechnungsverbot nach § 20 Abs. 6 EStG unterfällt, war die Klage teilweise abzuweisen.

IV. Die Kosten des Verfahrens haben nach § 137 Satz 1 FGO die Kläger zu tragen. Nach dieser Vorschrift können einem Beteiligten die Kosten ganz oder teilweise auch dann auferlegt werden, wenn die Entscheidung auf Tatsachen beruht, die er früher hätte geltend machen oder beweisen können und sollen. Im Streitfall wurden die Unterlagen zu den Darlehensverhältnissen zwischen der Sparkasse N und der GmbH bzw. zur Inanspruchnahme der Kläger aus der Bürgschaft teils erst im Klageverfahren von den Klägern vorgelegt, teils vom Gericht im Rahmen der Amtsermittlung beschafft. Der Senat erachtet es daher als sachgerecht, die Kosten des Verfahrens den überwiegend obsiegenden Klägern vollumfänglich aufzuerlegen.

VI. Die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO für die Zulassung der Revision liegen im Streitfall nicht vor.