Die Klägerin nimmt den Beklagten als Notar wegen einer unstreitig unterlassenen Anmeldung eines …

A.

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Notar wegen einer unstreitig unterlassenen Anmeldung eines Ergebnis-Übernahmevertrages zum Handelsregister und der sich daraus in von ihr behaupteter Höhe von 64.746,52 € ergebenden Steuernachforde­rungen auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Klägerin ist alleinige Gesellschafterin der am 30.04.1998 gegründeten A.GmbH, die finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in die Klägerin ein­gegliedert war und ist, so dass zwischen dieser Gesellschaft und der Klägerin von Anfang an ein umsatz- und gewerbesteuerliches Organschaftsverhältnis bestand. Ende des Jahres 1998 sollte auch körperschaftssteuerlich ein solches Organschafts­verhältnis begründet werden. Zu diesem Zweck entwarf - was sie nunmehr in der Berufung in Abrede stellt - die Streithelferin, die für die Klägerin aufgrund eines Dauerauftrages Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsleistungen erbringt und insbesondere Jahresabschlüsse aufstellt und testiert, Entwürfe für die Protokolle ent­sprechender Gesellschafterversammlungen der beteiligten Gesellschaften und des Gewinnabführungsvertrages selbst. Mit Schreiben der B.GmbH & Co.KG; eines anderen Unternehmens derselben Gruppe, vom 24.11.1998 wurden dem Beklagten diese Entwürfe mit der Bitte übersandt, kurzfristig einen „Notartermin“ mit dem Geschäftsführer der Klägerin, der zugleich Geschäftsführer der A.GmbH war, abzustimmen. Am 27.11.1998 fand zur UR.-Nr. #/1998 des Beklagten die Beurkundung des Gewinnabführungsvertrages - im Vertragstext wortgleich mit dem zuvor übersandten Entwurf statt; eine Genehmigung des Vertrages durch die Gesellschafterversammlung und auch eine entsprechende Anmeldung des Vertrages zum Handelsregister wurden nicht protokolliert. Diese Anmeldung erfolgte vielmehr erst nach entsprechender Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung vom 14.11.2000 und führte dann erst am 21.11.2000 zur Eintragung des Vertrages ins Handelsregister.

Das zuständige Finanzamt lehnte in verschiedenen Bescheiden und Einspruchsent­scheidungen die steuerliche Anerkennung des Gewinnabführungsvertrages ab.

Der Beklagte, der seiner Haftpflichtversicherung mit Schreiben vom 19.05.2000 mit­geteilt hatte, die Handelsregisteranmeldung sei aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen unterblieben, hat erstinstanzlich nicht bestritten, dass eine schuldhafte Amtspflichtverletzung vorliegt, die zur steuerlichen Nichtanerkennung des Vertrages geführt habe. Die Schadenshöhe hat er bestritten und sich im übrigen darauf beru­fen, die Klägerin habe das Bestehen anderweitiger Ersatzmöglichkeiten gegen ihren Geschäftsführer und die Streithelferin nicht ausgeschlossen. Auch seien Ansprüche der Klägerin ausgeschlossen, weil sie ihn nicht selbst rechtzeitig an die notwendige Handelsregisteranmeldung erinnert habe, was als unterlassene Einlegung eines Rechtsmittels, zumindest aber als ganz überwiegendes Mitverschulden, zu bewerten sei. Schließlich sei der Anspruch auch verjährt.

Mit dem von der Klägerin und der Streithelferin angefochtenen Urteil hat das Land­gericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Da die Handelsregister­anmeldung kein selbständiges Geschäft nach §§ 23, 24 BNotO sei, komme dem Beklagten die Subsidiarität seiner Haftung nach § 19 I 2 BNotO zugute. Die Klägerin habe das Bestehen von Schadensersatzansprüchen gegenüber der Streithelferin, die eine Pflicht zur Überwachung, ob der Gewinnabführungsvertrag rechtzeitig Wirksam­keit erlange, gehabt habe, nicht ausgeschlossen. Erst die Kenntnis fehlender Ersatz­möglichkeiten lasse die Verjährungsfrist beginnen, so dass der Anspruch bei Klage­erhebung noch nicht verjährt gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien und der Begründung der landgerichtlichen Entscheidung wird auf Tatbestand und Entschei­dungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Klägerin und Streithelferin, die beide rechtzeitig Berufung eingelegt haben, ver­folgen mit ihren Rechtsmitteln den erstinstanzlichen Klageantrag auf Zahlung von 64.746,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinsatz der EZB ab dem 15.02.2003 weiter.

Die Klägerin hält das Urteil für rechts- und verfahrensfehlerhaft und trägt dazu vor:

Die Streithelferin sei lediglich mit der Vorbereitung des Gewinnabführungsvertrages, nicht aber mit der Überwachung der dafür notwendigen Maßnahmen beauftragt wor­den. Deshalb habe sich ihre Tätigkeit auch in den Entwürfen für den Vertrag und die Gesellschafterversammlungsprotokolle erschöpft; die unbedingt erforderliche Han­delsregisteranmeldung sei von ihr gerade nicht entworfen worden.

Allein aus dem Vorbereitungsauftrag ergebe sich auch aus Rechtsgründen keine Überwachungspflicht. Die Pflichtenkreise des Beklagten und der Streithelferin über­schnitten sich nicht. Der Beklagte habe weder über die Notwendigkeit einer Regi­stereintragung belehrt, was einen Verstoß gegen § 17 I BeurkG darstelle, noch habe er die nach § 53 BeurkG vorgeschriebene Einreichung beim Registergericht veran­lasst. Es sei zu prüfen, ob dieses Verhalten nicht als bedingt vorsätzliche Amts­pflichtverletzung gewertet werden müsse. Die Streithelferin sei dagegen allenfalls zu einem Hinweis auf die Möglichkeit, durch Abschluss eines Gewinnabführungsvertra­ges steuerliche Vorteile erreichen zu können, verpflichtet gewesen. Weitergehende Belehrungen oder Überwachungen stellten eine unberechtigte Rechtsberatung dar, die der Streithelferin sogar untersagt sei.

Die Haftung des Beklagten sei auch nicht wegen eines vorrangigen Anspruchs gegen ihren - der Klägerin - Geschäftsführer ausgeschlossen. Mangels entsprechen­der Belehrung durch den Beklagten habe der Geschäftsführer von der Notwendigkeit einer Registereintragung nichts gewusst; auch von der Streithelferin sei er nicht darauf hingewiesen worden. Aus diesem Grunde komme auch ein Anspruchsaus­schluss wegen unterlassenen Rechtsmittels nicht in Betracht. Nachdem der Beklagte nämlich mit Kostennote vom 14.12.1998 den Abschluss der Angelegenheit mitgeteilt habe, könne ihr als juristischem Laien nicht vorgeworfen werden, an die Eintragung nicht erinnert zu haben.

Nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, eine Pflichtverletzung der Streithelferin könne auch darin liegen, dass die Streithelferin im Rahmen der Jahresabschlussarbeiten für das Geschäftsjahr 1998 nicht die steuer­rechtliche Wirksamkeit des Vertrages und die dafür erforderliche Registereintragung überprüft und sodann einen entsprechenden Hinweis erteilt habe, hat die Klägerin auf entsprechende Auflage ihren Vortrag ergänzt. Insoweit wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 23. Februar 2004 nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Streithelferin der Klägerin, die dem Rechtsstreit mit Einlegung der Berufung beigetreten ist, schließt sich dem Berufungsantrag der Klägerin an. Sie trägt vor:

Der Entwurf des Gewinnabführungsvertrages stamme nicht von ihr; sie habe lediglich die steuerliche Beratung der Klägerin übernommen. Dagegen habe sie sich nicht zur Überwachung des Beklagten verpflichtet. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der ordnungsgemäßen Pflichterfüllung durch den Beklagten habe es im Rahmen ihres allgemeinen Mandats nicht gegeben. Jedenfalls hätte sie aber nicht so rechtzeitig einschreiten können, um angesichts der noch nicht erfolgten Beurkundung der not­wendigen Zustimmung der Gesellschafterversammlungen die Eintragung noch vor Jahresende 1999 zu erreichen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt seine Auffassung, die Klage müsse bereits daran scheitern, dass die Klägerin es versäumt habe, ein Rechtsmittel in Form einer Nachfrage bzw. Erinne­rung wegen der Handelsregistereintragung einzulegen. Im übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil als richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechsel­ten Schriftsätze verwiesen.

B.

Die zulässigen Berufungen haben in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, denn die Klägerin hat das Bestehen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit in Form eines Schadensersatz­anspruches gegen die Streithelferin nicht ausgeschlossen

I.

Berufung der Klägerin

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen fälligen Anspruch aus § 19 Abs. 1 BNotO.

1.

Die Parteien streiten zu Recht nicht um die Frage, ob dem Beklagten eine Amts­pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Diese ist jedenfalls in Form einer Verletzung der Rechtsbelehrungspflicht (§ 17 I BeurkG) und der Einreichungspflicht (§ 53 BeurkG) zu bejahen. Konkret hatte der Beklagte darauf hinzuweisen, dass der von der Geschäftsführung der beteiligten Gesellschaften abgeschlossene Vertrag der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedurfte und seine Wirksamkeit weiter von einer entsprechenden Anmeldung zum Handelsregister abhingt. Es besteht auch kein Zweifel, dass dem Beklagten diese beiden Pflichten gegenüber der Klägerin oblagen.

2.

Diese Pflichtverletzung hat der Beklagte auch schuldhaft, nämlich fahrlässig, began­gen. Dagegen lässt sich ein (bedingt) vorsätzliches Unterlassen auch nach dem Vor­bringen der Klägerin nicht feststellen. Der weitere Geschehensablauf, nämlich das Schreiben des Beklagten an seine Haftpflichtversicherung im Mai 2000 und die erst im November 2000 durchgeführte Gesellschafterversammlung deuten eher darauf hin, dass der Beklagte mit den rechtlichen Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Vertrages nicht hinreichend vertraut war, also vom Bestehen der entsprechenden Amtspflichten in ihrer konkreten Ausprägung nichts wusste. Dass er diese Pflichten bei gehöriger Aufmerksamkeit und bei Anwendung der für seinen Pflichtenkreis erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, wird vom Beklagten selbst nicht in Frage gestellt und bedarf keiner weiteren Darlegung.

3.

Die Klägerin macht als Schaden die entstandene steuerliche Mehrbelastung geltend, die sie in der Klageschrift konkret berechnet hat. Diese Berechnung ist rechnerisch nicht zu beanstanden. Allerdings hat der Beklagte die Schadenshöhe bestritten. Der Senat braucht dieser Frage nicht weiter nachzugehen, denn die Klage bleibt bereits aus anderen Gründen derzeit ohne Erfolg.

4.

Der eingetretene Schaden ist dem Beklagten auch zuzurechnen. Es ist überwiegend wahrscheinlich und ergibt sich aus den Einspruchsentscheidungen des Finanzamtes C., dass bei rechtzeitiger ordnungsgemäßer Anmeldung der Verträge und Zustimmungsbeschlüsse die Finanzverwaltung die Organschaft anerkannt und damit der Klägerin der Verlust der A. steuermindernd zugute gekommen wäre.

5.

Ob der Anspruch der Klägerin nach § 839 III BGB in Verbindung mit § 19 I 3 BNotO wegen schuldhaften Nichtgebrauchs eines Rechtsmittels ausgeschlossen ist oder wegen überwiegenden Mitverschuldens ein Schadensersatzanspruch nicht in Betracht kommt (§ 254 BGB) kann der Senat ebenfalls offen lassen.

6.

Die entscheidende Frage, um die die Parteien des Rechtsstreits streiten ist, ob die Klägerin die Möglichkeit anderweitiger Ersatzansprüche gegen ihre Streithelferin ausgeschlossen hat, § 19 I 2 BNotO.

a)

Die Klägerin verfolgt ihren Vortrag, bei der Einreichung zum Handelsregister handele es sich um eine selbständige Betreuungstätigkeit nach § 24 BNotO, mit der Berufung ersichtlich nicht weiter und greift die zutreffende Würdigung des Landgerichts, es handele um eine der Beurkungstätigkeit nachgeordnete unselbständige Vollzugs­pflicht aus § 53 BeurkG, zu Recht nicht an. Damit besteht grundsätzlich die Möglich­keit der Verweisung auf anderweitige Ersatzmöglichkeiten.

b)

In der Sache folgt der Senat im Ergebnis dem Landgericht. Unter Berücksichtigung der Berufungsangriffe sind dazu folgende Überlegungen maßgeblich:

aa)

Die Klägerin rügt die Tatsachenfeststellung des Landgerichts, „dass sich die Streit­helferin um den gesamten Vorgang der Anerkennung, mithin der Vertragsgestaltung, der Beurkundung und der Eintragung bemühen sollte“ (UA 10), indem sie, wie bereits in dem nicht nachgelassenen erstinstanzlichen Schriftsatz vom 10.06.2003, einen ausdrücklichen Überwachungsauftrag hinsichtlich der Registereintragung unter Beweisantritt bestreitet. Der Senat kann offen lassen, ob ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellung berechtigt sind, soweit die Klägerin in diesem Schriftsatz ausdrücklich die vom Landgericht nicht als verspätet zurückge­wiesene Behauptung aufgestellt hat, dass die Tätigkeit bzw. der Auftrag der Streit­helferin mit der Überlassung der vorbereiteten Unterlagen beendet war. Das ange­fochtene Urteil beruht nämlich nicht auf diesem Umstand, weil die Klägerin nicht ausgeschlossen hat, dass die Streithelferin aus anderen Gründen für die Folgen der unterbliebenen Eintragung einzustehen hat.

bb)

Die Klägerin meint hierzu, ein Tätigwerden der Streithelferin in diesem Bereich stelle einen Verstoß gegen das RechtsberatungsG dar; allenfalls sei die Fertigung von Vertragsentwürfen, nicht aber eine weitergehende Tätigkeit bei der rechtlichen Umsetzung zulässig und daher auch nicht geboten. Diese Betrachtung greift zu kurz:

(1)

Es kann offen bleiben, ob der Entwurf der Unterlagen durch die Streithelferin tat­sächlich gegen das RBerG verstieß. Die für den geltend gemachten Schaden wesentliche Pflichtverletzung liegt hier nämlich nicht in erster Linie in dem Verstoß gegen die Bestimmung des § 1 RBerG, sondern in der ungenügenden Beachtung steuerlicher Vorschriften. Unter solchen Umständen kann der Steuerberater, der in dem zu seinen Berufspflichten gehörenden Bereich mangelhaft gearbeitet hat, haf­tungsrechtlich nicht allein deshalb besser stehen, weil die ihm im Einzelfall übertra­gene Aufgabe auch Leistungen umfasste, deren Erledigung § 1 RBerG untersagte. Infolgedessen kann die aus dem Dauermandat begründete Rechtsbeziehung hier eine Haftung des steuerlichen Beraters nach Vertragsgrundsätzen rechtfertigen, selbst wenn der ihm erteilte Einzelauftrag unwirksam gewesen sein sollte (vgl. BGH NJW 2000, 69, 70 m.w.N.). Ob insoweit die zum Verschulden bei Vertragsschluss entwickelten Grundsätze entsprechende Anwendung finden oder die Haftung sich nach den Regeln der Positiven Vertragsverletzung richtet, kann dahingestellt bleiben, weil dies auf das Ergebnis keinen Einfluss hat.

(2)

Unstreitig bestand zwischen der Klägerin und ihrer Streithelferin ein Dauermandat, zu dem neben der Beratung in allen steuerlichen Angelegenheiten auch die Aufstel­lung der Jahresabschlüsse - auch für die einzelnen Organgesellschaften - gehörte, wie die an die Streithelferin gerichtete Einspruchsentscheidung belegt. Im Rahmen der im Jahr 1999 für 1998 zu erstellenden Jahresabschlüsse spielte deshalb auch die Verbuchung des hier im Streit stehenden Verlustes der A. eine Rolle. Die Streithelferin hat diesen Verlust im Rahmen der Jahresabschlüsse beider Unter­nehmen der Klägerin aufgrund des Gewinnabführungsvertrages zugerechnet, was dann 2000 im Rahmen der Betriebsprüfung bemängelt worden ist. Es gehört zu den ureigenen steuerlichen Pflichten der Streithelferin, vor einer solchen Bilanzierung die steuerrechtlichen Voraussetzungen zu überprüfen. Dazu gehörte die steuererecht­liche Wirksamkeit des Gewinnabführungsvertrages, für die § 14 KStG die Vorausset­zungen beschreibt. Dies war der Streithelferin auch zweifellos bekannt; jedenfalls wendet sie sich gegen die vom Beklagten behauptete Kenntnis nicht. Damit musste die Streithelferin die Klägerin im Rahmen der Jahresabschlussarbeiten zur Vorlage entsprechender Unterlagen, nämlich ihrer eigenen - jetzt notariell vollzogenen - Entwürfe und der Mitteilung des Handelsregisters über die vollzogene Eintragung auffordern. Dies ist unstreitig nicht geschehen. Hätte die Streithelferin hier pflicht­gemäß gehandelt, so wäre noch im August 1999 - die Berichte der Streithelferin über die Prüfung der Jahresabschlüsse beider Gesellschaften datieren vom 30.08.1999 - aufgefallen, dass die erforderliche Registereintragung unterblieben war. Bei der Behebung dieses Mangels wäre weiter aufgefallen, dass auch der Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung noch ausstand. Wie der tat­sächliche Geschehensablauf im Jahr 2000 belegt - dort war nach Protokollierung der Gesellschafterversammlungsbeschlüsse am 14.11.2000 am 21.11.2000 die Handels­registeranmeldung erfolgt -, hätte die verbleibende Zeit zwischen Ende August bis zum Jahresende 1999 ausgereicht, die steuerliche Wirksamkeit des Ergebnis- Über­nahmevertrages herbeizuführen; der Klägerin wären ein steuerlichen Schaden für das Wirtschaftsjahr 1998 nicht entstanden.

(2)

Diese Pflichtverletzung der Streithelferin steht in keinem Zusammenhang zur vor­herigen Beratung und Entwurfserstellung; auch wenn die Klägerin den Steuerberater zwischenzeitlich gewechselt hätte, wäre ihr neuer Berater im Rahmen des Jahres­abschlussmandats zu entsprechender Nachfrage verpflichtet gewesen.

Die versäumten Pflichten betreffen schließlich auch den gleichen Tatsachenkreis wie die notariellen Pflichten des Beklagten. In beiden Fällen geht es um die Vorausset­zungen der zivilrechtlichen Wirksamkeit des vom Beklagten beurkundeten Vertrages.

c)

Dagegen dürften nach Auffassung des Senats Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer der Klägerin ausscheiden. Er war es gerade, den der Beklagte über die Notwendigkeit der Registereintragung zu belehren hatte. Der Geschäftsführer dürfte deshalb in den Schutzbereich der verletzten Pflicht einzubeziehen sein und deshalb eigene Ansprüche gegen den Beklagten haben.

7.

Dass der Klageanspruch schließlich nicht verjährt ist, hat das Landgericht zutreffend erkannt. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf das angefochtene Urteil.

II.

Berufung der Streithelferin

1.

Zwar bestehen an der Zulässigkeit der Streitverkündung Zweifel, weil ein Urteil der Streithelferin gegenüber nicht bindend das Bestehen von Regressansprüchen der Klägerin feststellen würde, sondern nur insoweit in Rechtskraft erwachsen kann, dass die Klägerin solche Ansprüche nicht ausgeschlossen hat. Nach erklärtem Bei­tritt gelten aber die Regeln zur Nebenintervention, innerhalb derer nur auf Antrag nach § 71 ZPO die Zulässigkeit zu prüfen ist. Ein solcher Antrag ist nicht gestellt. Damit ist auch die Berufung der Streithelferin zulässig.

2.

Das Rechtsmittel ist jedoch aus den zuvor zur Berufung der Klägerin erörterten Gründen unbegründet. Dass die Streithelferin ihre Urheberschaft für die Urkunds­entwürfe bestreitet, macht dabei im Hinblick auf oben I 6 b angestellten Überlegun­gen keinen Unterschied und könnte ohnehin nicht berücksichtigt werden, weil sich die Streithelferin mit diesem Vortrag in Widerspruch zum Vorbringen ihrer Hauptpar­tei setzt, § 67 ZPO.

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 101 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision, 543 Abs. 2 ZPO, bestehen nicht.

D.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 64.746,52 € festgesetzt.