Schadensersatz wegen unzulässiger Abschalteinrichtung im Dieselmotor KI-Titel

Der Kläger nimmt die Beklagte, eine Automobilherstellerin, mit der Behauptung auf Schadensersatz in Anspruch, diese habe das Abgasreinigungssystem eines von ihr hergestellten Kraftfahrzeugs mit Dieselmotor mit unzulässigen Abschalteinrichtungen des Abgasreinigungssystems ausgestattet.

1. Mit Kaufvertrag vom 30.03.2016 erwarb der Kläger von der Beklagten ein Neufahrzeug Mercedes-Benz E 350d zum Preis von 70.855,22 €. Das Fahrzeug wurde ihm am 03.08.2016 übergeben.

Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Dieselmotor des Typs OM 642, Schadstoffklasse Euro 6 ausgerüstet. Zur Verringerung der Stickoxidemissionen wird in dem Fahrzeug ein System zur Abgasrückführung eingesetzt. Dabei wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung (AGR) wird unter anderem in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert (sogenanntes "Thermofenster").

Zur Verringerung der Stickoxidemissionen wird in dem Fahrzeug zudem ein SCR-System ("selective catalytic reduction") zur Abgasnachbehandlung eingesetzt. Dieses besteht aus einem SCR-Katalysator und einer Vorrichtung zur Einspritzung einer Harnstofflösung (AdBlue). Die dem Abgas beigemischte Harnstofflösung wird bei hinreichend hohen Temperaturen im Abgassystem in Ammoniak umgewandelt, der mit Stickoxiden im Wesentlichen zu Stickstoff und Wasser reagiert, was unter bestimmten physikalischen Bedingungen die weitgehende Umwandlung von Stickoxid-Rohemissionen in ungefährliche Stoffe ermöglicht.

Das Fahrzeug war von einem Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt betroffen. Allerdings nahm das Kraftfahrt-Bundesamt den Rückruf mit Bescheid vom 06.08.2020 zurück.

Der Kläger hat in der ersten Instanz behauptet, dass das streitgegenständliche Fahrzeug den Grenzwert von 80 mg/km für Stickoxide im realen Straßenverkehr nicht einhalte. Außerdem sei in allen Motoren der Beklagten mit der Bezeichnung OM 651 und der Bezeichnung OM 642 eine Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung verbaut. Diese Funktion halte den Kühlmittelkreislauf künstlich kühler, verzögere die Aufwärmung des Motoröls und sorge so dafür, dass beim gesetzlichen Prüfzyklus der Grenzwert für Stickoxide eingehalten werde. Im Straßenbetrieb werde die Funktion deaktiviert und der Grenzwert deutlich überschritten. Weiter sei in dem Fahrzeug ein Thermofenster verbaut. Danach werde die Rate der Abgasrückführung abhängig von der Umgebungstemperatur zurückgefahren. Bei einer Umgebungstemperatur von zum Beispiel 7° C oder darunter sei die Abgasrückführung um bis zu 48 % niedriger als bei höheren Temperaturen. Beim Unterschreiten einer bestimmten Temperatur werde die Abgasrückführung ganz abgeschaltet. Daneben seien die Funktionen Bit13, Bit14 und Bit15 sowie Slipguard verbaut.

Davon ausgehend forderte er mit der Klage Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs die Zahlung von 70.855,22 € unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung, hilfsweise die Feststellung der Schadensersatzpflicht, die Zahlung von Zinsen und außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie die Feststellung des Annahmeverzugs.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.

Wegen des genauen Wortlauts der erstinstanzlichen Anträge wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Die Beklagte berief sich darauf, dass das Fahrzeug die Emissionsgrenzwerte für Stickoxide der einschlägigen Euro-Norm im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Tests einhalte. Die Stickoxidgrenzwerte der einschlägigen Euro-Normen seien untrennbar mit den detailliert normierten Prüfbedingungen verknüpft. Mit den Prüfstandstests unter einheitlichen Bedingungen würden europaweit faire Wettbewerbsbedingungen für die europäische Automobilindustrie und zugleich die Vergleichbarkeit der Herstellerangaben für die Verbraucher im Binnenmarkt gewährleistet. Eine Veränderung der gesetzlich vorgegebenen Prüfbedingungen (beispielsweise Geschwindigkeit, Widerstand, Umgebungstemperatur, Luftdruck, Kalt-/Warmstart, Nebenverbraucher wie Klimaanlage oder Fahrzeugelektronik) wirke sich auf das Verbrauchs- und Emissionsverhalten des Fahrzeugs aus. Eine Umschaltlogik sei nicht verbaut. Die Beklagte habe keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge nicht über die vom Kläger in Bezug genommene Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung. Weiter hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags wird auf die erstinstanzliche Akte und den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 54.852,43 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges sowie zur Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch in der tenorierten Höhe gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 1, Art. 4 Abs. 2 Unterabsatz 2 und Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Der Kläger könne gemäß § 249 BGB Schadensersatz verlangen. Er habe einen Anspruch, so gestellt zu werden, als ob das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Aufgrund der Umstände stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass die EG-Typgenehmigung nicht hätte erteilt werden dürfen und daher die Stilllegung im Falle eines Widerrufs der Zulassung drohe. Hierfür spreche die allgemeine Lebenserfahrung, dass niemand unnötig derartig erhebliche Risiken eingehe, wenn ihm auf dem Markt vergleichbare Produkte ohne entsprechende Risiken angeboten würden. Der Kläger könne daher die Rückgängigmachung des ihm in der Form des Abschlusses eines unvorteilhaften Vertrages entstandenen Schadens verlangen. Konkret habe der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des zum Erwerb des Fahrzeugs gezahlten Kaufpreises. Im Wege des Vorteilsausgleichs habe der Kläger sich die von ihm gezogenen Nutzungen (auf der Basis einer vom Gericht nach § 287 ZPO geschätzten Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km) anrechnen zu lassen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

Gegen das ihr am 30.09.2020 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 12.10.2020 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag Berufung eingelegt und diese mit am 30.12.2020 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag innerhalb der bis zu diesem Tag verlängerten Frist begründet. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 15.04.2021 innerhalb der bis zu diesem Tag verlängerten Frist auf die Berufung erwidert und Anschlussberufung eingelegt.

3. Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Antrag auf vollumfängliche Klageabweisung weiter. Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht den Vorgaben von Art. 4 Abs. 1, Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2 und Art. 5 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 entsprochen habe. Insbesondere sei die Annahme des Landgerichts rechtsfehlerhaft, dass das streitgegenständliche Fahrzeug bei normalen Betriebsbedingungen die Grenzwerte des Anhangs I der VO (EG) Nr. 715/2007 nicht überschreiten dürfe. Das Landgericht lege hierbei unzureichend festgestellte Tatsachen zugrunde, verkenne sowohl das Regelungskonzept der einschlägigen europäischen Rechtsakte als auch die bestehende höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die Rechtsprechung des Gerichts der Europäischen Union. Das Landgericht verkenne ferner den Aussagegehalt der bestehenden unionsgerichtlichen sowie der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung nationaler Gerichte und nehme rechtsfehlerhaft eine Verletzung von Schutzgesetzen i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB an. Unzutreffend sei das Landgericht außerdem von einem Verschulden der Beklagten und vom Vorliegen eines Schadens ausgegangen. Vertragliche Ansprüche des Klägers schieden aus. Sie wären jedenfalls verjährt. Für einen Anspruch aus § 826 BGB fehle es an einer Abschalteinrichtung sowie einem sittenwidrigen Handeln der Beklagten.

Die Beklagte hat beantragt,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger hat den Antrag angekündigt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger hat zudem die Anträge angekündigt,

im Wege der Anschlussberufung unter Aufrechterhaltung des Urteils des Landgerichts,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 70.855,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Mercedes E 350 d, Fahrzeugidentifikationsnummer ..., zu zahlen unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in Euro pro gefahrenem Kilometer seit dem 03.08.2016, die sich nach folgender Formel berechnet:

(70.855,22 EUR x gefahrene Kilometer): 500.000 km;

2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.085,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des PKW des Klägers, Mercedes E 350 d, Fahrzeugidentifikationsnummer ..., in Annahmeverzug befindet;

4. die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger auf einen Betrag in Höhe von 70.855,22 EUR Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 31.08.2016 bis zur Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger bringt vor, das das streitgegenständliche Fahrzeug entspreche nicht den Vorgaben von Art. 4 Abs. 1, Art. 4 Abs. 2 Unterabsatz 2 und Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, wonach dieses bei normalen Betriebsbedingungen die Grenzwerte des Anhangs I der Verordnung (EG) Nr. 715/ nicht überschreiten dürfe. Die Grenzwerte seien auch im realen Fahrbetrieb unter normalen Betriebsbedingungen einzuhalten. Der Wortlaut sei, wie das Ausgangsgericht festgestellt habe, insoweit eindeutig. Auch im streitgegenständlichen Fahrzeug funktioniere die SCR-Strategie anhand zweier Modi. Unter Prüfbedingungen werde ein effektiver Modus geschaltet, außerhalb des Prüfzyklus werde dauerhaft ein sehr viel weniger effektiver Modus der Abgasnachbehandlung geschaltet und ein Zurückschalten in den effektiven Modus erfolge danach nicht mehr. Damit liege eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung vor, insofern kämen auch Motorschutzgründe dafür von vornherein nicht in Betracht. Das Nichteinhalten der genannten Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 habe zu einem konkret drohenden Verlust der Zulassung für das streitgegenständliche Fahrzeug geführt. Die skizzierten Abschaltvorrichtungen Bit 13, Bit 14 und Bit 15 sowie Slipguard führten zwangsläufig dazu, dass die betroffenen Fahrzeuge nicht den Vorschriften des Artikel 5 Abs. 1 (i.V.m. Artikel 4 Absatz 2) und Abs. 2 der Verordnung(EG) 715/2007 entsprächen und damit nicht hätten zugelassen werden dürfen. Daraus folgend sei das streitgegenständliche Fahrzeug u.a. mangelhaft, schon weil dem Kläger bereits bei Erwerb Maßnahmen nach § 5 FVZ gedroht hätten.

Der Kläger blieb im Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung vom 08.03.2023 ohne anwaltliche Vertretung. Hierauf wurde das Urteil des Landgerichts durch Versäumnisurteil antragsgemäß abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Anschlussberufung des Klägers wurde zurückgewiesen.

Gegen das ihm am 13.03.2023 zugestellte Versäumnisurteil wandte sich der Kläger mit Einspruch vom 27.03.2023.

Er beantragt,

das Versäumnisurteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 08.03.2023 aufzuheben und unter Aufrechterhaltung des Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az. 20 O 129/20, vom 24.09.2020 im Übrigen,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 70.855,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahr-Fahrzeuges Mercedes E 350 d, Fahrzeugidentifikationsnummer ..., zu zahlen

unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in Euro pro gefahrenem Kilometer seit dem 03.08.2016, die sich nach folgender Formel berechnet:

(70.855,22 EUR x gefahrene Kilometer) : 500.000 km;

2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.085,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des PKw des Klägers, Mercedes E 350 d, Fahrzeugidentifikationsnummer ..., in Annahmeverzug befindet;

4. die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger auf einen Betrag in Höhe von 70.855,22 EUR Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 31.08.2016 bis zur Rechtshängigkeit zu zahlen.

Weiter beantragt er hilfsweise unter der Bedingung, dass die Klageanträge zu 1) bis 4) keinen Erfolg haben,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 09.03.2023 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 10.628,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Weiter beantragt der Kläger, die Berufung der Beklagten unter Aufhebung des ergangenen Versäumnisurteils zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 09.03.2023 aufrechtzuerhalten und den Hilfsantrag des Klägers zurückzuweisen.

Zur Begründung des Hilfsantrags für den Fall, dass der "große Schaden" über § 826 BGB nicht zugesprochen wird, bringt der Kläger vor, der Minderwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Abgasmanipulation werde mit 15 % des Kaufpreises in Höhe von 70.855,00 EUR = 10.628,25 EUR beziffert. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger nicht die gezahlten 70.855,00 EUR, sondern tatsächlich nur 60.226,75 EUR wert gewesen. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei aufgrund der AdBlue-Dosierstrategie ("Bit 13") vom Abgasskandal betroffen und mit einem Makel behaftet, sei unmittelbar von der Stilllegung bedroht gewesen, was zu einem geringeren Wiederverkaufswert führe. Ferner seien mit der Durchführung des notwendigen Software-Updates weitere Nachteile verbunden, wie zum Beispiel Leistungsverlust, höherer Kraftstoffverbrauch und erhöhter Verschleiß.

Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze und sonstigen Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften vom 09.03.2023 und vom 26.07.2023 Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung einer Auskunft des KBA. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Auskunft des KBA vom 23.08.2022 (Bl. 109) verwiesen.

1. Der Einspruch ist zulässig, er wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache bleibt er aber ohne Erfolg.

2. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Anschlussberufung des Klägers ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet.

Berufung der Beklagten

Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte aus keinem rechtlichen Grund zu.

a) Dem Kläger steht kein Anspruch aus §§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB zu. Denn der Kläger hat die gemäß § 323 Abs. 1 BGB erforderliche Frist zur Nacherfüllung nicht gesetzt und hat auch nicht substantiiert Tatsachen vorgetragen, die eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung begründen könnten. Der Kläger hat insoweit lediglich vorgebracht, dass die Fristsetzung wegen Unmöglichkeit entbehrlich und ihm zudem nicht zumutbar gewesen sei. Warum eine Nacherfüllung unmöglich und nicht zumutbar gewesen sei, hat er hingegen nicht im Einzelnen vorgetragen, sondern nur pauschal behauptet, es sei keine Nachbesserungsvariante entwickelt worden. Es bleibt daher beim Vorrang der Nacherfüllung gegenüber einem sofortigen Rücktritt.

b) Dem Kläger steht ein deliktischer Schadensersatzanspruch nicht zu.

aa) Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB sind nicht gegeben. Es fehlt jedenfalls an einem sittenwidrigen Verhalten von Repräsentanten der Beklagten im Sinne von § 31 BGB im Hinblick auf die klägerseits behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen.

(1) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, wofür es im Allgemeinen nicht genügt, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft, sondern vielmehr eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten muss, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann; schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen, wobei die Verwerflichkeit sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben kann und es insbesondere bei mittelbaren Schädigungen ferner darauf ankommt, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 11, m. w. N., und BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 13, m. w. N.).

Der Umstand, dass eine Vorrichtung die Abgasemissionen im Emissionskontrollsystem eines Fahrzeugs beeinflusst, reicht für sich genommen – auch falls sie als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG zu qualifizieren sein und daher gegen das Gesetz verstoßen sollte – nicht aus, um dem Verhalten der handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben und den Einsatz dieser Steuerungssoftware als besonders verwerflich erscheinen zu lassen; der vom Anspruchsteller darzulegende und zu beweisende objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit bedarf weiterer Umstände und setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (st. Rspr., vgl. zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung z. B. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 13, BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 15 f., und BGH, Beschluss vom 25. November 2011 – III ZR 202/20, juris, Rn. 14, jeweils m. w. N., sowie darüber hinaus auch zur KSR und zum SCR-System BGH, Beschluss vom 10. November 2021 – VII ZR 415/21, juris, Rn. 27).

(2) Umstände, die nach dieser Maßgabe das Verhalten der Beklagten nach seinem Gesamtcharakter als sittenwidrig erscheinen lassen, sind hier weder hinsichtlich des Thermofensters, selbst wenn man unterstellt, es handle sich bei ihm um eine unzulässige Abschalteinrichtung, noch bezüglich der weiteren von dem Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen ersichtlich; insbesondere lässt sich ein Handeln im entsprechenden Bewusstsein aus dem Vortrag des Klägers nicht feststellen. Bezüglich der weiteren geltend gemachten unzulässigen Abschalteinrichtungen ist der Vortrag im Übrigen auch unsubstantiiert. Eine Sittenwidrigkeit folgt auch nicht aus dem klägerischen Vortrag zum Slipguard.

(a) Umstände, die nach der oben genannten Maßgabe das Verhalten der Beklagten nach seinem Gesamtcharakter als sittenwidrig erscheinen lassen, sind hier weder hinsichtlich des Thermofensters noch in Bezug auf die weiteren geltend gemachten unzulässigen Abschalteinrichtungen ersichtlich.

(aa) Hinsichtlich einer Prüfstandserkennung mit Umschaltlogik fehlt es an schlüssigem Vortrag des Klägers.

(aaa) Nach den genannten Grundsätzen als sittenwidrig zu qualifizieren ist ein Verhalten eines Automobilherstellers gegenüber einem Fahrzeugkäufer bei dem der Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er strenge Stickoxidgrenzwerte einhalten will, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entscheidet, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem KBA stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die Grenzwerte einhalten und dazu die Software bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden (Umschaltlogik). Dies zielt unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab. Bringt ein solcher Automobilhersteller die mit einer derartigen - evident unzulässigen - Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr, so steht ein solches Verhalten einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (BGH Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, Rn. 17).

(bbb) Die Verwendung einer solchen Software behauptet der Kläger zwar. Dies aber ohne jeden greifbaren Anhaltspunkt "ins Blaue hinein", weshalb der Vortrag unbeachtlich ist.

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 20 und BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2022 – VIII ZR 88/21, juris, Rn. 20 je m.w.N.).

Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, juris, Rn. 21).

Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, juris, Rn. 22). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, juris, Rn. 22).

Vorliegend zeigt der Kläger aber keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür auf, dass im Motor des von ihm erworbenen Fahrzeugs eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstandserkennung mit Auswirkungen auf die Motoremissionen vorhanden ist.

Hinsichtlich des Thermofensters geht er selbst davon aus, dass die AGR bei identischen Bedingungen auf dem Prüfstand und im Realbetrieb in gleicher Weise funktioniert.

Hinsichtlich der KSR hat der Kläger zwar erstinstanzlich vorgetragen, im Normalbetrieb werde ein anderer Betriebsmodus eingeschaltet, der zu einer Reduzierung der AGR-Rate und damit zwangsläufig zu höheren Stickoxidemissionen führe. Gleichzeitig hat er aber auf eine sehr gute Beschreibung der Funktionsweise der KSR verwiesen, wonach die Rate der AGR außerhalb der Typprüfbedingungen reduziert werde, weshalb außerhalb der Typprüfbedingungen ein anderes AGR-Kennfeld genutzt werde (Bl. 13 f der Klage). Damit stellt er nicht in Abrede, dass die KSR auch im Realbetrieb aktiv ist, wenn dort dieselben Bedingungen herrschen. Auch gehen sämtliche der zahlreichen Auskünfte, die der Senat bisher zur KSR vom KBA erhalten hat, davon aus, dass es sich bei der KSR nicht um eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung handelt. Auch der BGH hat es zwar als hinreichenden Vortrag angesehen, wenn der Kläger eine Prüfstandsbezogenheit behauptet und ein Rückruf wegen der KSR erfolgt ist (BGH, Beschluss vom 21. September 2022 – VII ZR 471/21, juris, Rn. 16, wobei der BGH nur unterstellt hat, der Rückruf sei wegen der KSR erfolgt, weil die Beklagte nichts anderes dargelegt hat; tatsächlich dürfte der Rückruf in dem konkreten Fall, der ein Fahrzeug mit dem Motor OM 642, Euro 6 betraf, nicht wegen der KSR erfolgt sein – für diesen Motortyp ist dem Senat bisher kein Rückruf wegen der KSR bekannt geworden -, sondern wegen des SCR-Systems; zur Annahme der Substantiiertheit des Vortrags bei erfolgtem Rückruf vgl. auch BGH, Beschluss vom 4. Mai 2022 – VII ZR 733/21, juris; Rn. 23 f.). Behauptet der Kläger aber, wie hier, dass die Bedingungen für die Abschaltung der KSR im Realbetrieb meist vorliegen, so ist damit eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung nicht schlüssig vorgetragen. Das ist kein Indikator für sittenwidriges Verhalten (BGH, Beschluss vom 5. September 2022 – VIa ZR 51/21, juris, Rn. 9 vgl. dazu auch die vorangegangenen Beschlüsse vom 30. Mai und vom 14. März 2022 in derselben Sache; im Beschluss vom 14. März ging der BGH selbst nach der Behauptung, die KSR sei nur in 3 % (a.a.O., juris, Rn. 7) aller Fälle aktiv, davon aus, dass es sich nicht um eine per se sittenwidrige Prüfstandserkennung handle). Davon abgesehen gibt es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Fahrzeug überhaupt mit einer KSR ausgestattet ist. Die Beklagte hat bestritten, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über die vom Kläger in Bezug genommene Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung verfügt. Im Berufungsverfahren trägt der Kläger ohne weitere Ausführungen lediglich auf Bl. 13 des Schriftsatzes vom 22.02.2023 vor, die KSR sei "hier ebenfalls streitgegenständlich". Laut der eingeholten KBA-Auskunft vom 23.08.2023 (Bl. 109) ist nach Kenntnis des KBA in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine sogenannte "Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung" verbaut.

Hinsichtlich des SCR-Systems behauptet der Kläger zwar ebenfalls, dessen Bedingungen seien so ausgelegt, dass es auf dem Prüfstand sicher zum Einsatz komme. Die Bedingungen, die er beschreibt sind aber so, dass sie auch im Realbetrieb vorliegen und auch im Realbetrieb die Abschaltung nach einer gewissen Zeitdauer erfolgt. Auch das ist kein Prüfstandsbezug im Sinne einer Umschaltlogik. Zudem gibt es auch keinen Anhaltspunkt für eine solche Umschaltlogik. Das KBA hat in seinen Auskünften wegen der SCR-Steuerung, auch in Fällen in denen Rückrufe erfolgt sind, immer erklärt, eine Prüfstandserkennung liege nicht vor. Gemäß der KBA-Auskunft im vorliegenden Verfahren (Bl. 109), in dem ausdrücklich nach einer etwaigen Beanstandung des SCR-Systems gefragt wurde, weist das Klägerfahrzeug "nach hiesigem Kenntnisstand schon keine Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf".

(bb) Auch aus anderen Gründen als dem Vorhandensein einer Umschaltlogik kann nicht auf sittenwidriges Verhalten der Beklagten geschlossen werden. Eine Täuschung des KBA ist nicht erkennbar, insbesondere nicht durch wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA hindeuteten.

(aaa) Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA folgen keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Hat die Beklagte das Thermofenster durch die Angabe im Typgenehmigungsverfahren offengelegt, die Rate der Abgasrückführung werde unter anderem durch den Parameter "Lufttemperatur" gesteuert, wäre, selbst wenn die Beklagte dabei - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 26).

Nicht anders liegt es im Ergebnis hier. Die Beklagte hat nicht verschleiert, dass die Abgasrückführungsrate durch die Außentemperatur mitbestimmt wird. Dem KBA waren nämlich die Verwendung von Thermofenstern bei allen Herstellern seit dem Jahr 2008 und die in diesem Zusammenhang geführte rechtliche Diskussion um den Motorschutz bekannt (dazu OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Januar 2022 – 16a U 158/19, juris, Rn. 54)und es war deshalb zu einer Überprüfung des Emissionsverhaltens des Fahrzeugs – gegebenenfalls nach weiteren Rückfragen beim Hersteller – ohne Weiteres in der Lage (vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, juris, Rn. 15). Das KBA hätte, falls es sich hinsichtlich der ihm bekannten Verwendung eines Thermofensters nicht hinreichend informiert gesehen hätte, hierzu Näheres erfragen können.

(bbb) Hinzu kommt, dass die Frage, ob es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, in den vergangenen Jahren in der Rechtsprechung stark umstritten war und die Beklagte einen zumindest vertretbaren Standpunkt eingenommen hat.Da der Kläger ein vorsätzliches Verhalten der Beklagten nachweisen muss und nicht umgekehrt, die Beklagte sich zu entlasten hat, ist es nicht an der Beklagten, ihre Erwägungen offenzulegen, die sie zur Zulässigkeit des Thermofensters angestellt hat, sondern der Kläger muss Anhaltspunkte dafür bezeichnen, dass die Beklagte wusste oder billigend in Kauf nahm, dass sie eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendete.

(ccc) Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr vom EuGH als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (für ein Thermofenster, bei dem die volle Abgasreinigung nur in einem Außentemperatur-Fenster von 15 bis 33 Grad Celsius und bei einem Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern stattfindet, EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20, juris, 2. Leitsatz und Rn. 70; zuletzt EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21 = BeckRS 2023, 4652), das Verwaltungsgericht Schleswig dem gefolgt ist (Urteil vom 20. Februar 2023 - 3 A 113/18, juris) und das KBA möglicherweise mittlerweile eine anderweitige Auskunft erteilen würde, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des Fahrzeugs am 03.08.2023 liegenden Vorstellungen und Erkenntnisse maßgeblich.

(ddd) Soweit der Vortrag des Klägers so zu verstehen sein sollte, dass das Thermofenster eine hinreichende Abgasreinigung nur auf dem Prüfstand bewirkt und sonst nicht (Umschaltlogik - dazu bereits oben), was unmittelbar als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung einzuschätzen wäre (dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 16), wäre der Vortrag des Klägers dazu jedenfalls prozessual unbeachtlich. Der Kläger darf, wie gesagt, nicht willkürlich, aufs Geratewohl und ohne greifbare Anhaltspunkte Behauptungen aufstellen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 53; dazu auch noch sogleich unter (b) (aa)). Dafür, dass der Temperaturbereich ab dem die AGR zurückgefahren ist in einer Weise auf die Prüfstandsbedingungen ausgerichtet ist, die erreicht, dass die AGR (nahezu) nur auf dem Prüfstand aktiv ist, gibt es keinen Anhaltspunkt. Dagegen spricht bereits, dass die für das Prüfverfahren zugelassenen Temperaturen zwischen 20 und 30 Grad Celsius häufig auch außerhalb des Prüfverfahrens vorkommen. Davon abgesehen, gibt es auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die AGR schon ab 20 Grad reduziert wird. Auch der Kläger nennt keinen Beleg für solch ein Betriebsverhalten der AGR.

(b) Der Vortrag des Klägers, in seinem Fahrzeug seien neben dem Thermofenster weitere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut, ist im Übrigen unsubstantiiert.

(aa) Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines schlüssigen Vortrags wurden bereits oben dargestellt. Darauf wird verwiesen.

(bb) Nach diesen Grundsätzen liegt hier kein erheblicher Sachvortrag des Klägers vor. Der Kläger zeigt keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür auf, dass im Motor des von ihm erworbenen Fahrzeugs Vorrichtungen in der von ihr behaupteten Ausgestaltung vorhanden sind, weshalb dahinstehen kann, ob es sich dabei um unzulässige Abschalteinrichtungen handeln würde. Teilweise sind die Tatsachen, auf die der Kläger sich beruft, schon von vorneherein nicht als greifbarer Anhaltspunkt geeignet, teilweise beziehen sie sich (zudem) auf einen anderen Motortyp und eine andere Schadstoffklasse.

(aaa) Der zeitweilig erfolgte Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs kann nicht mehr als greifbarer Anhaltspunkt dafür dienen, dass in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung eingesetzt wurde. Das KBA hat den Rückruf zurückgenommen und damit zu erkennen gegeben, dass es an seiner ursprünglichen Bewertung nicht mehr festhält (vgl. Urteile des Senats vom 2. März 2022 - 23 U 852/21, juris, Rn. 48 und vom 29. Oktober 2021 - 23 U 165/21, juris, Rn. 53). Die Rücknahme des Rückrufs spricht vielmehr eher dafür, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist (vorbehaltlich der jüngeren Rechtsentwicklung). Dass für das streitgegenständliche Fahrzeug kein Rückruf vorliegt, ist durch die vom Senat eingeholte aktuelle Auskunft des KBA vom 23.08.2022 (Bl. 109) bestätigt worden. Aus dieser Auskunft ergibt sich auch, dass das Fahrzeug zwar tatsächlich an einem freiwilligen Software-Update im Rahmen des Nationalen Forum Diesel teilnimmt. Das KBA führt insoweit aber weiter aus, dass freiwillige Maßnahmen nur bei Fahrzeugen durchgeführt werden, bei deren amtlicher Untersuchung zum Zeitpunkt der Freigabe keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde. Schließlich ist derzeit allgemein und auch aus dem Vortrag des Klägers nicht belastbar ersichtlich, dass die Beklagte ungeachtet von Motortyp und Schadstoffklasse in den von ihr hergestellten Fahrzeugen "flächendeckend" unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut hat.

(bbb) Soweit der Kläger anführt, dass Fahrzeuge des streitgegenständlichen Motortyps OM 642 der Schadstoffklasse Euro 6 rückrufbetroffen seien, ergibt sich auch hieraus kein greifbarer Anhaltspunkt. Die Problematik, die das KBA diesbezüglich gesehen hat (und bei anderen Fahrzeugen möglicherweise noch sieht), sieht es – wie sich an seiner Rücknahme des hier zunächst ebenfalls erfolgten Rückrufs zeigt – für das streitgegenständliche Fahrzeug ausdrücklich nicht als gegeben an. Aus der Auffassung des KBA zu anderen Fahrzeugen hinsichtlich einer unzulässigen Abschalteinrichtung kann daher kein Anhaltspunkt mehr für das streitgegenständliche Fahrzeug entnommen werden (vgl. hierzu auch Senat, Urteil vom 2. März 2022 - 23 U 852/21, juris, Rn. 48).

(ccc) Soweit sich der Kläger auf das Gutachten des Sachverständigen D. vom 28.09.2020 beruft, ergibt sich hieraus ebenfalls kein erheblicher Sachvortrag des Klägers zu einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten.

Der Kläger zeigt nicht auf, dass sich aus dem Gutachten, das den streitgegenständlichen Motor des Typs OM 642 der Schadstoffklasse Euro 6 betrifft, eine prüfstandsbezogene Vorrichtung ergibt. Er spricht zwar von der "Prüfstandsbezogenheit" einiger Abschalteinrichtungen, allerdings erläutert er schon nicht, für welche der von ihm vorgetragenen Vorrichtungen dies der Fall sein soll. Zudem ergibt sich aus seinem Vortrag zu den einzelnen Vorrichtungen im Gegenteil, dass jeweils keine Prüfstandsbezogenheit ersichtlich ist. Eine solche ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger angeführten Alterungsfaktor. Denn ein Alterungsfaktor ist auch im Straßenbetrieb nicht von Beginn an erreicht. Der Kläger kann auch nichts aus den im Zusammenhang mit dem Gutachten angeführten NOx-Messsungen im Realbetrieb herleiten. Die Diskrepanz zwischen Messergebnissen auf dem Prüfstand und im Realbetrieb ist im Allgemeinen kein Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung (zu Ausnahmen im Rahmen einer Gesamtbetrachtung mit anderen Indizien, BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, juris, Rn. 17) und auch kein Indikator für sittenwidriges Verhalten der Beklagten. Dass die Emissionen im Realbetrieb höher ausfallen, als unter den Bedingungen des NEFZ liegt an dem Unterschied der jeweils herrschenden Umstände, wie einer höheren Motorbelastung und der Zuschaltung von Heizung bzw. Klimaanlage im Realbetrieb (OLG Schleswig, Urteil vom 21. Januar 2022 – 1 U 37721 = BeckRS 2022, 1167, Rn. 55). Unterschiede zwischen den Emissionen unter Prüfstandsbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der Typengenehmigung allein maßgeblich waren, zu solchen unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße genügen für sich allein als Anhaltspunkte nicht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 23; BGH, Urteil vom 26. April 2022 – VI ZR 435/20 –, juris, Rn. 15).

(ddd) Auch aus den von der Deutschen Umwelthilfe am 17.11.2022 veröffentlichten Unterlagen kann der Kläger keinen greifbaren Anhaltspunkt herleiten.

Ein greifbarer Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung, der sich nicht unmittelbar aus einem Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug (wie z.B. dessen Rückruf) ergeben soll, setzt jedenfalls voraus, dass sich die betreffende Tatsache auf ein vergleichbares Fahrzeug bezieht, namentlich ein solches, das über denselben Motortyp verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse fällt (siehe ausführlich bereits Senat, Urteil vom 29. Oktober 2021 – 23 U 165/21, juris, Rn. 50, m. w. N.). Hinsichtlich der Beklagten ist in den Unterlagen lediglich allgemein ohne Nennung von Motortypen von einer "SCR-Dosierungsbegrenzung" als "potentiell kritische Verwendung" die Rede. Hieraus ergibt sich schon nicht die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und erst Recht kein Bezug zum streitgegenständlichen Motortyp.

(eee) Aus den von dem Kläger angeführten Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Mitarbeiter der Beklagten ergibt sich jedenfalls vorliegend ebenfalls kein greifbarer Anhaltspunkt. Das Fahrzeug unterliegt keinem Rückruf mehr. Wenn das KBA eine zunächst im konkreten Fahrzeug beanstandete Vorrichtung nicht mehr als unzulässig bewertet, ist auch einem wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen allgemein geführten Ermittlungsverfahren kein Bezug auf dieses konkrete Fahrzeug mehr zu entnehmen. Abweichendes behauptet der Kläger schon nicht.

(c) Der Vortrag des Klägers zur Slipguard-Funktion, der letztlich nur eine Modifikation des Vortrags zum SCR-System, ist, geht dahin, dass diese anhand von Geschwindigkeiten oder der Beschleunigung erkenne, ob sich der Wagen auf dem Prüfstand befinde und dann die Harnstoffzufuhr erhöhe, während sie im realen Straßenbetrieb reduziert werde. Damit trägt der Kläger aber bloß pauschale Behauptungen ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer solchen Funktion vor. Der Vortrag ist prozessual unbeachtlich (BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/20, Rn. 23 – ebenfalls zur Slipguard-Funktion).

bb) Der Kläger kann einen Anspruch auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB herleiten.

Für einen Betrug im Sinne des § 263 StGB fehlt es nach den obigen Ausführungen zur Sittenwidrigkeit an einem Täuschungsvorsatz (vgl. etwa auch OLG Bremen, Beschluss vom 14. Oktober 2020 – 1 U 4/20, juris, Rn. 74; OLG Brandenburg, Beschluss vom 30. September 2020 – 11 U 66/20, juris, Rn. 29).

cc) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kommt ebenfalls nicht in Betracht.

(1) Unter Aufgabe seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris, Rn. 72 ff.) nimmt der Bundesgerichtshof gemäß den Vorgaben des EuGH in dessen Urteil vom 21. März 2023 (Rechtssache C-100/21) nun zwar an, dass das unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV geschützt wird (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 32).

(2) Allerdings hat der Bundesgerichtshof weiter (unter Aufrechterhaltung seiner bisherigen Rechtsprechung) dargelegt, dass die europarechtlichen Vorschriften nicht die Erstattung des Kaufpreises abzüglich eventuell angewachsener (Nutzungs-) Vorteile gegen Herausgabe des Fahrzeugs, also die Zuerkennung des großen Schadensersatzes gewähren, wie ihn der Kläger begehrt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 23).

Ein Käufer kann auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV im Falle der Enttäuschung seines auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung gestützten Vertrauens – anders als bei einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung durch den Fahrzeughersteller und auf der Grundlage der §§ 826, 31 BGB – nicht verlangen, dass der Fahrzeughersteller das Fahrzeug übernimmt und den Kaufpreis abzüglich vom Käufer erlangter Vorteile erstattet. Ein solcher Anspruch, der im Kern nicht den Vermögensschaden, sondern die freie Willensentschließung des Käufers schützt, kommt nur bei einem im Sinne von §§ 826, 31 BGB arglistigen Verhalten des Fahrzeugherstellers in Betracht. Ein solches Verhalten der Beklagten ist - wie oben ausgeführt - weder vorgetragen noch ersichtlich. Auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kann ein Kläger (lediglich) den Ersatz eines Vermögensschadens nach Maßgabe der Differenzhypothese (sogenannter "Differenzschaden") verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 28 und 39 ff.).

(3) Der Kläger hat keinen Anspruch auf den hilfsweise geforderten Betrag in Höhe von 15 Prozent des Kaufpreises, denn es fehlt jedenfalls an einem Verschulden der Beklagten.

(a) Gemäß § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein, selbst wenn nach dem Inhalt des Schutzgesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich ist. Auch unter Ausschöpfung der Grenzen zulässiger Gesetzesauslegung kommt die Ableitung einer verschuldensunabhängigen Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB nicht in Frage (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 37). Nichts anderes ergibt sich aus einer unionrechtskonformen Auslegung. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH findet eine solche Auslegung des nationalen Rechts ihre Grenze in einem im Gesetz zum Ausdruck kommenden Willen des nationalen Gesetzgebers (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 37). Nachdem der EuGH einen Schadensersatzanspruch des Käufers für den Fall einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht unmittelbar aus dem Unionsrecht abgeleitet hat, muss es dabei bleiben, dass ein Verschulden Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB ist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 36).

(b) An einem Verschulden der Beklagten fehlt es im Streitfall.

(aa) Unterstellt, die Beklagte hat durch eine fahrlässige Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, muss sie zwar Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme ihres Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen; insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 59).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch das gesetzliche Schuldverhältnis gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erst mit dem Abschluss des Kaufvertrags über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug entsteht (vgl. zum Zeitpunkt der Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris, Rn. 31), weshalb der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung für diesen Zeitpunkt widerlegt werden muss (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 61).

(bb) Dem ist die Beklagte aber vorliegend nachgekommen (s. Bl. 166 ff). Es ist davon auszugehen, dass sie sich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum bezüglich des Thermofensters befand. Aufgrund des unstreitigen Parteivortrags ist sowohl von einem Verbotsirrtum der Beklagten (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 63) als auch von dessen Unvermeidbarkeit auszugehen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 64 ff.). Der Senat interpretiert also die Ausführungen des BGH in Rn. 62 ff. des Urteils VIa ZR 335/21 so, dass ein unvermeidbarer Verbotsirrtum nicht bereits dann angenommen werden kann, wenn die Beklagte nachweisen kann, dass das KBA auf Nachfrage das Thermofenster (hypothetisch) genehmigt hätte (so aber das OLG Köln, Beschluss vom 26. Juli 2023 – 3 U 96/22, BeckRS 2023, 19531, Rn. 19 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 BGH-Urteil, juris Rn. 65). Zwar ergibt sich aus der vom BGH gewählten Gliederung nicht ganz deutlich, ob sich die Darlegungen in Rn. 65 nur auf den Nachweis der Unvermeidbarkeit beziehen oder ob mit einer hypothetischen Genehmigung auch das Vorliegen eines Verbotsirrtums nachgewiesen ist, ob sich die Ausführungen in Rn. 65 also auf Rn. 63 und 64 zusammen oder nur auf Rn. 64 beziehen. Aus dem Sinn der Ausführungen folgt aber doch, dass sich Rn. 65 nur auf die Unvermeidbarkeit bezieht, denn aus einer hypothetischen Genehmigung kann sich nichts für das Vorstellungsbild der Beklagten ergeben. Diese Beurteilung wird durch den ersten Satz in Rn. 68 bestätigt. Aus dessen Satzbau mit der Unterordnung des Verbotsirrtums unter dessen Unvermeidbarkeit, ergibt sich, dass aus der hypothetische Genehmigung nur die Unvermeidbarkeit folgt, nicht auch das Vorliegen eines Verbotsirrtums.

(aaa) Die Beklagte unterlag zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 30.03.2016 einem Verbotsirrtum.

Wie bereits dargelegt, war zumindest ab dem Jahr 2008 der allgemeine Einsatz von Thermofenstern sowohl dem KBA als auch dem EU-Normgeber bekannt (vgl. Mitteilung der EU-Kommission – 2008/C 182/08 – über die Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften über Emissionen, dort unter Nr. 8). Es hat dies indes nicht zum Anlass genommen, Thermofenster zu beanstanden, namentlich nicht bei Fahrzeugen der Beklagten, sondern hat deren Verwendung als zulässig angesehen. Die Beklagte ging daher bei Abschluss des Kaufvertrages und geht immer noch (wie sich aus ihrem Vortrag im Verfahren ergibt), davon aus, im Hinblick auf das Thermofenster rechtmäßig zu handeln. Dies hat sie in erster Instanz (Klageerwiderung, S. 6) damit begründet, dass die temperaturabhängige AGR Industriestandard war und vom KBA laufend genehmigt wurde. Das entspricht zwar nicht dem klassischen Fall einer "sorgfältigen Prüfung der Rechtslage", wie sie der BGH im Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, juris fordert (Rn. 63; vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – X ZR 157/05, juris, Rn. 19). Danach trägt der potentielle Schuldner grundsätzlich das Risiko eines Irrtums über die Rechtslage selbst (BGH, Urteil vom 16. März 2023 – IX ZR 150/22, juris, Rn. 14). Ein Verbotsirrtum kann vorliegen, wenn der potentielle Schädiger die Rechtslage sorgfältig geprüft und soweit erforderlich Rechtsrat eingeholt und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachtet hat. Entschuldigt ist er, wenn er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte.

Vorliegend sah sich die Beklagte der überaus unklaren und rechtsstaatlichen Anforderungen an Regelungen zur Verhaltenssteuerung kaum gerecht werdenden VO (EG) 715/2007 gegenüber (der BGH hält Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 Satz der VO (EG) 715/2007, um die es primär geht, allerdings für hinreichend konkret (a.a.O., Rn. 60)). Sie musste im Grundsatz mit jeder Art von Auslegung zur Zulässigkeit von Thermofenstern rechnen, zumal letztlich der EuGH über die Auslegung der Norm zu entscheiden hatte, dessen Rechtsauslegung auch den BGH immer wieder überrascht und der Regelungen, die der BGH als eindeutig interpretierbar (acte claire) ansieht, nicht selten im gegenteiligen Sinn versteht. Für gewöhnlich führt das Vorliegen einer solchen vollkommen unsicheren Rechtslage dazu vom Norminterpreten besondere Vorsicht zu fordern und, wie es der BGH formuliert, zu verlangen "von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung" abzusehen (a.a.O., Rn. 69).

Auf der anderen Seite sah sich die Beklagte aber der Situation gegenüber, dass eine temperaturgesteuerte AGR von vielen Herstellern verwendet wurde und das KBA als die für die Beklagte zuständige Genehmigungsbehörde keine Bedenken dagegen hatte. Dies ersichtlich, weil das KBA Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 deutlich großzügiger interpretierte als jetzt der EuGH. Wenn sich ein Kraftfahrzeughersteller in einer solchen Situation auf die Rechtsinterpretation der Genehmigungsbehörde verlässt, die auch von den Genehmigungsbehörden in allen anderen Mitgliedsstaaten ersichtlich geteilt wurde, dann ist das einer eigenen sorgfältigen Prüfung der Rechtslage zumindest gleichzustellen. Es geht über die im Verkehr erforderliche Sorgfalt hinaus, von einem Kraftfahrzeughersteller einzufordern, er müsse mit einem rechtswidrigen Verhalten der zuständigen Genehmigungsbehörde rechnen und dürfe seine Motorsteuerung nur noch so ausgestalten, dass sie allen theoretisch denkbaren Auslegungen eines völlig unklaren Gesetzes gerecht wird, auch wenn die Genehmigungsbehörde viel geringere Anforderungen stellt. Die Beklagte hat somit einen Verbotsirrtum hinreichend dargelegt.

(bbb) Der Verbotsirrtum war auch unvermeidbar.

(aaaa) Den Nachweis der Unvermeidbarkeit eines konkret dargelegten und im Falle des Bestreitens des Geschädigten nachgewiesenen Verbotsirrtums kann der Fahrzeughersteller zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typgenehmigung führen, wenn diese EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 64). Zudem kann er zu seiner Entlastung darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wäre bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden (hypothetische Genehmigung, BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 65). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16, juris, Rn. 16, bestätigt durch BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 65; vgl. auch zur ständigen Rechtsprechung des Senats Urteil vom 21. Dezember 2022 - 23 U 492/21, juris, Rn. 51).

(bbbb) Von einer entsprechenden hypothetischen Genehmigung ist vorliegend auszugehen.

Das KBA ist diejenige Behörde, die für die Entscheidung zuständig ist, ob eine Typgenehmigung erteilt wird, und die mithin dafür relevante Sach- und Rechtsfragen verbindlich zu entscheiden hat, ungeachtet einer etwaigen Anfechtbarkeit solcher Entscheidungen. Es war damals der Auffassung, dass Thermofenster der hier in Rede stehenden Art nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen anzusehen sind. Daher hätte es dies auf eine Nachfrage der Beklagten bestätigt. Wie dargelegt, war dem KBA die Verwendung von Thermofenstern bei allen Herstellern und die in diesem Zusammenhang geführte rechtliche Diskussion um den Motorschutz bekannt, ohne dass es zu Beanstandungen durch das KBA gekommen wäre. Das KBA hat vielmehr deren Verwendung noch in auf Anfrage des Senats in Parallelverfahren erteilten Auskünften im Oktober 2022 unter Anführung der Rechtsprechung des EuGH von Sommer 2022 (vgl. hierzu oben) als zulässig angesehen. Auch im Verfahren des VG Schleswig – 3 A 113/18, juris, das mit Urteil vom 20. Februar 2023 endete, hat das KBA die temperaturgesteuerte Abgasrückführung verteidigt, Rn. 165 ff.

Auf eine Auskunft, wonach Thermofenster, wie in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut, zulässig sind, hätte sich die Beklagte verlassen dürfen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich ihr damals hätte aufdrängen müssen, dass eine dahingehende Auskunft falsch sein könnte. Letztlich lässt sich in der Typgenehmigung sogar die ausdrücklich – wenn auch nicht spezifisch für das streitgegenständliche Fahrzeug – erteilte Auskunft sehen, dass das KBA das ihm bekannte Thermofenster für zulässig hielt.

Da es auf die Lage beim Erwerb des Fahrzeuges ankommt, spielen spätere Änderungen keine Rolle. Selbst wenn angesichts in jüngerer Zeit ergangener Rechtsprechung (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693/18, juris, und Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20, juris sowie Urteil vom 08. November 2022 – C-873/19, juris) das KBA mittlerweile eine anderweitige Auskunft erteilen würde oder die Beklagte in Kenntnis dieser Rechtsprechung einer gleichbleibenden Auskunft nicht mehr eine hinreichend entlastende Bedeutung zumessen dürfte, ändert dies nichts an der (hypothetischen) Auskunft, die die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt erhalten hätte, und deren Bedeutung für eine Meinungsbildung bei der Beklagten. Eine spätere Änderung dürfte im vorliegenden Fall, in dem das KBA am 23.08.2022 mitgeteilt hat, dass das Klägerfahrzeug nach seinem Kenntnisstand keine Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens aufweist, auch nicht gegeben sein.

(cccc) Dem steht nicht entgegen, dass bei Verwendung mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen die Einzelheiten der konkret verwendeten Kombination in den Blick zu nehmen sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 66). Denn zu berücksichtigender Vortrag des Klägers liegt nur zu der temperaturgesteuerten AGR vor.

b) Mangels Hauptsacheanspruchs hat der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten und Zinsen und kann auch nicht die Feststellung des Annahmeverzugs verlangen.

Anschlussberufung des Klägers

Die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet.

Er hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz und auch keinen Anspruch auf Zahlung von Rechtsanwaltskosten, Zinsen und schließlich auch keinen solchen auf Feststellung des Annahmeverzugs.

Mit dem hilfsweise unter der Bedingung, dass die Klageanträge zu 1) bis 4) keinen Erfolg haben, geltend gemachten Antrag, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 10.628,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, dringt der Kläger ebenfalls nicht durch (s.o. 2. b) cc) (3)).

Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 14.08.2023 enthält kein Vorbringen, das eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO gebieten würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Voraussetzungen, die § 543 ZPO für die Zulassung der Revision aufstellt, sind nicht erfüllt. Das Urteil ergeht auf der Basis der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung die Zulassung der Revision.

Der Streitwert wurde nach §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG festgesetzt.