Zum einen wird auf die Feststellungen der landgerichtlichen Entscheidung verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO)

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, der Sache nach ohne Erfolg.

Zum einen wird auf die Feststellungen der landgerichtlichen Entscheidung verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Ergänzend:

Die Klägerin begehrt einen rechnerisch unstreitigen Kaufpreisrest aus abgetretenem Recht.

Die Beklagte wandte ein, entgegen einer nachträglichen mündlichen Abrede sei keine Anlage für eine sog. 5er-Telefonkonferenz (4 externe Teilnehmer), sondern, was unstreitig ist, (nur) eine solche für 3 interne und 2 externe Teilnehmer geliefert worden.

Das Landgericht nahm die Abnahme der Anlage mit der Übernahmeerklärung vom 14.02.2000 (Bl. 17) an; darauf bezogen sei die Rüge der unzulänglichen Teilnehmerauslegung der Anlage, angeblich am 19.05. und wiederum am 17.07.2000 ausgesprochen, selbst wenn entgegen dem Einwand der Klägerin nicht nachträglich erstellt, gemäß § 377 HGB verspätet gewesen, weshalb es auf die Vernehmung des Zeugen R für die behauptete Vereinbarung des Leistungsprogramms: 4 externe Teilnehmer gar nicht ankomme.

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen festhält und hinsichtlich § 377 HGB einwendet, darauf habe die Klägerin selbst nicht abgestellt, im Übrigen sei eine Anlieferung gar nicht erfolgt, da eine gebotene Einweisung in die Bedienung der Telefonanlage – was unstreitig ist – bis heute gar nicht geschehen ist.

Die Beklagte beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart, 40. Kammer für Handelssachen, vom 18.11.2002, AZ. 40 0 68/02 KfH, wird aufgehoben, soweit es die Klage zuspricht, und es wird die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Klägerin beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.

Der Vorsitzende hat im Zuge der Terminsbestimmung einen Zeugen R geladen, der kurz vor der letzten mündlichen Verhandlung durch Verfügung vom 11.09.2003 (Bl. 125) wieder abgeladen worden ist.

Die Gewährleistungseinrede (§§ 651, 478 BGB (a.F.)) bedarf der Aufklärung durch Vernehmung des Zeugen R nicht, da, ein Fehler hinsichtlich des Konferenzleistungsgrades der ausgelieferten Anlage auch zu Grunde gelegt, dieser im Hinblick auf die Verletzung der Rügeobliegenheit der Beklagten gemäß §§ 377 Abs. 2, 381 Abs. 2 HGB unbeachtlich ist.

Der Beachtlichkeit der §§ 377 Abs. 2, 381 Abs. 2 HGB steht allerdings nicht schon entgegen, dass die Klägerin in erster Instanz darauf selbst nicht abgehoben hat. Denn die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB ist von Amts wegen zu berücksichtigen (BGH NJW 80, 782 (I, 3 c); Wagner in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 377, 59). Jedenfalls aber hätte die Klägerin sich diese nun zu Eigen gemacht (vgl. hierzu etwa BGH NJW 99, 61, 62; 98, 303, 305).

Die Beklagte ist auch nicht im Hinblick auf § 377 Abs. 5 HGB (Arglist) von einer (rechtzeitigen) Rügepflicht freigestellt. Wäre jene besondere Kommunikationstauglichkeit vereinbart und dann (insoweit unstreitig) nicht ausgeliefert, so läge selbst in der Kenntnis des Verkäufers vom Fehler, hier also von einer Abweichung vom Leistungsprogramm, noch keine Arglist, da insoweit ein Element bewussten Übervorteilens hinzutreten müsste (vgl. Wagner a.a.O. 23), wofür weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich ist.

"Einweisung am Operator und an den eingesetzten ... Arbeitspl. erfolgt zum späteren Zeitpunkt ...".

Diese Einweisung ist bis heute nicht geschehen. Sie ist aber auch nicht, wie ebenfalls unstreitig ist, abgerufen worden.

Der Senat ist auch nicht im Hinblick auf die Beschwerde der Beklagten gegen die Abladung des gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO geladenen Zeugen R an dieser Endentscheidung gehindert.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 713, 542, 540 i.V.m. § 3 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.