Zur missbräuchlichen Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs durch einen qualifizierten …

I.

Die zulässige Berufung hat nach übereinstimmender Auffassung des Senats nach derzeitigem Sachstand keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat dem Verfügungsantrag zu Recht stattgegeben.

1. Der Verfügungsantrag ist zulässig.

a) Entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagten ist der Antrag hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

aa) Gegenstand des Unterlassungsantrags ist die konkrete Verletzungsform wie diese sich aus den drei im Tenor der landgerichtlichen Entscheidung abgebildeten Lichtbildern ergibt. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform auch dann vor, wenn der Klageantrag die Handlung abstrakt beschreibt, sie aber - anders als bei Antragsfassungen, die die konkrete Verletzungsform nur als Beispiel heranziehen - mit einem "wie"-Zusatz (z.B. "wie geschehen ..."; "wenn dies geschieht wie ...") konkretisiert (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2011 - I ZR 34/09, juris Rn. 17 mwN). Die abstrakte Kennzeichnung hat dann allenfalls die Funktion, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die als kerngleiche Handlungen von dem Verbot erfasst sein sollen (vgl. BGH, Urteile vom 2. Juni 2005 - I ZR 252/02, juris Rn. 14; vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, juris Rn. 36; OLG München, Urteil vom 27. April 2023 - 29 U 7344/21, juris Rn. 43). Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht erforderlich, dass die Umstände, die nach Auffassung des Verfügungsbeklagten für die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes sprechen, so genau umschrieben werden, dass im Vollstreckungsverfahren erkennbar ist, unter welchen Voraussetzungen das Verbot der Außenwerbung nicht gilt (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, juris Rn. 26, 37).

bb) Die konkrete Verletzungshandlung ist auf den drei Lichtbildern auch eindeutig erkennbar. Dies gilt auch für das dritte Lichtbild. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass auf diesem im linken oberen Bildrand das in der Antragsschrift gerügte Plakat mit der Werbung für Zigaretten der Marke "F." zu erkennen ist.

b) Weiter ist der Verfügungsantrag entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht gemäß § 8c Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG missbräuchlich.

aa) Nach § 8c Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände rechtsmissbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Ein Rechtsmissbrauch ist anzunehmen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden, für sich genommen nicht schutzwürdigen Interessen und Zielen leiten lässt. Diese müssen jedoch nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 24. September 2020 - I ZR 169/17, juris Rn. 17; vom 23. März 2023- I ZR 17/22, juris Rn. 15). Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Hat ein Beklagter in ausreichendem Umfang Indizien vorgetragen, die für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sprechen, obliegt es dem Kläger, diese Umstände zu widerlegen (BGH, Urteile vom 17. November 2005 - I ZR 300/02, juris Rn. 21; vom 23. März 2023 - I ZR 17/22, juris Rn. 15). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht eine bestimmte Anzahl an Abmahnungen und gerichtlichen Verfahren wegen gleichartiger Verhaltensweisen nicht aus, um ein rechtsmissbräuchliches Verhalten anzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 2012 - I ZR 106/10, juris Rn. 25; vom 6. Juni 2019 - I ZR 150/18, juris Rn. 18; vom 23. März 2023 - I ZR 17/22, juris Rn. 17). Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, damit der Schluss auf ein Überwiegen sachfremder Ziele gerechtfertigt erscheint (vgl. BGH, Urteile vom 6. April 2000 - I ZR 76/98, juris Rn. 34; vom 4. Juli 2019 - I ZR 149/18, juris Rn. 45; vom 23. März 2023 - I ZR 17/22, juris Rn. 17). Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich u.a. daraus ergeben, dass dem Anspruchsberechtigten schonendere Möglichkeiten der Anspruchsdurchsetzung zur Verfügung stehen, die er aber nicht nutzt. Ein Indiz für einen Missbrauch kann darüber hinaus darstellen, dass der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen fordert (Senat, Beschluss vom 8. Mai 2018 - 13 U 12/18, juris Rn. 16).

bb) Nach diesen Maßstäben hat der Verfügungsbeklagte keine hinreichenden Indizien vorgetragen, die für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sprechen.

(1) Die von ihm angeführte Anzahl an Klageverfahren, die der Kläger im laufenden Kalenderjahr bereits angestrengt hat, genügt hierfür nicht. Gleiches gilt für den Einwand, der Verfügungskläger nutze die Unbestimmtheit der Vorschrift des § 20a TabakerzG in Bezug auf den Fachhandel aus, um Abmahnkosten, Vertragsstrafen und Ersatz der Kosten der Rechtsverfolgung zu generieren und so den Verein zusätzlich zu den Mitgliedsbeiträgen zu finanzieren. Die Anzahl der Klageverfahren resultiert aus der - unter Umständen ansteigenden - Zahl von möglichen Verstößen. Es würde den Kläger als qualifizierten Verbraucherverband i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG in der Wahrnehmung seiner satzungsmäßigen Aufgaben in nicht zu rechtfertigender Weise einschränken, wenn er nach einer bestimmten Anzahl von Klageverfahren nicht mehr - satzungsgemäß - gegen ihm bekannt gewordene Verstöße gegen Vorschriften des Tabakrechts vorgehen dürfte und Rechtsbrecher über die Limitierung der Klagebefugnis disponieren könnten (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Mai 2018 - 13 U 12/18, juris Rn. 17 mwN). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit der Klärung relativ neuer rechtlicher Fragestellungen wie dem mit Wirkung zum 1. Januar 2021 in § 20a TabakerzG eingefügten Außenwerbeverbot ein erhebliches Prozesskostenrisiko eingeht, das einem Missbrauchsvorwurf entgegensteht.

(2) Ohne Erfolg verweist der Verfügungsbeklagte weiter auf die nach seiner Auffassung hohen Einnahmen von ca. 23.000 €, die der Verfügungskläger nach seinem Jahresbericht 2025 (Anlage AG 10, Bl. 474 OLG-A) mit Vertragsstrafen, Kostenerstattungen und Abmahnpauschalen erzielt habe und ohne die er sich nicht finanzieren könne. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass Vertragsstrafen, Kostenerstattungen und Abmahnpauschalen in die Kostendeckung einbezogen werden (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Mai 2018 - 13 U 12/18, juris Rn. 17 mwN). Etwas anders mag im Einzelfall gelten, wenn die so generierten Einnahmen für hohe Ausschüttungen an einzelne Mitglieder oder Dritte verwendet werden, die mit den satzungsmäßigen Zwecken des Verbands nicht im Einklang stehen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 21. Juni 2023 - 6 U 147/22, juris Rn. 33). Hierfür bietet aber der für den Verfügungskläger vorgelegte Jahresbericht 2025 keine Anhaltspunkte. Auch die vom Verfügungsbeklagten behaupteten "massiven Gewinne", die der Verfügungskläger durch das "massenhafte Abmahnwesen" erzielt habe, spiegeln sich in dem Jahresbericht nicht wider.

cc) Keine abweichende Bewertung rechtfertigt darüber hinaus der Einwand des Verfügungsbeklagten, die finanziellen Mittel des Verfügungsklägers stünden in keinem Verhältnis zu den Kosten der über 100 Verfahren, die dieser 2026 bereits angestrengt habe. Der Verfügungskläger hat erstinstanzlich vom Verfügungsbeklagten - nicht erheblich in Abrede genommen - vorgetragen, dass nahezu alle Streitigkeiten mit Erlass einer einstweiligen Verfügung endeten (S. 9 des Schriftsatzes vom 27. April 2026, Bl. 197 LG-A). Danach bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Existenzbedrohung des Verfügungsklägers aufgrund der Anzahl der angestrengten Verfahren.

dd) Schließlich erscheint der vom Verfügungskläger angesetzte Streitwert von 10.000 € für Verfahren, deren Sachverhalt mit dem im hiesigen Verfahren vergleichbar ist, nicht missbräuchlich überhöht. Gemäß § 51 Abs. 2 GKG ist in Verfahren über Ansprüche nach dem UWG der Streitwert grundsätzlich nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Entscheidend ist bei Unterlassungsanträgen das Interesse des Klägers an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße, das maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit und Schädlichkeit für die Träger der maßgeblichen Interessen, bestimmt wird. Bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklagen von Verbraucherverbänden i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG kommt es für den Streitwert auf das satzungsmäßig wahrgenommene Interesse der Verbraucher an; maßgebend sind die gerade diesen drohenden Nachteile (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2016 - I ZR 24/16, juris Rn. 8 f. m.w.N.). Nach diesem Maßstab ist mit Blick auf die mit dem Verbot der Außenwerbung in § 20a TabakerzG verfolgten Ziele des Gesundheitsschutzes, insbesondere der weiteren Eindämmung des Konsums von Tabakerzeugnissen und nikotinhaltigen Produkten, sowie des Jugendschutzes (vgl. BT-Drs. 19/19495, 10 f.), der angenommene Streitwert von 10.000 € gerechtfertigt.

2. Der Antrag dürfte auch begründet sein. Dem Kläger dürfte der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i.V.m. § 20a TaberzG zustehen. Der erforderliche Verfügungsgrund wird gemäß § 12 Abs. 1 UWG vermutet.

a) Der Kläger ist als qualifizierter Verbraucherverband gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG anspruchsbefugt.

b) Darüber hinaus dürfte auch eine unzulässige geschäftliche Handlung gemäß § 3 Abs. 1, § 3a UWG i.V.m. § 20a Satz 1 TabakerzG vorliegen.

aa) Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Bei dem in § 20a Satz 1 TabakerzG geregelten Verbot von Außenwerbung für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter handelt es sich ebenso wie bei den in § 19 TabakerzG geregelten Werbeverboten um eine solche Marktverhaltensregelung (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 117/16 [zu § 19 Abs. 3 TabakerzG]); BeckOK UWG/Niebel/Bauer/Kerl, § 3a Rn. 182 [Stand: 1. Mai 2026]; Köhler/Odörfer in Köhler/Feddersen, UWG, 44. Aufl., § 3a Rn. 1.240).

bb) Der Verfügungsbeklagte dürfte auch gegen das Verbot der Außenwerbung gemäß § 20a Satz 1 TabakerzG verstoßen haben. Danach ist es verboten, Außenwerbung für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter zu betreiben.

(1) Bei den auf den Lichtbildern erkennbaren streitgegenständlichen Plakaten handelt es sich um Werbung i.S.v. § 2 Nr. 5 TabakerzG. Sie sollen die Aufmerksamkeit von Verbrauchern mit dem Ziel der Absatzförderung wecken. Zudem handelt es sich jeweils um eine Außenwerbung. Dies ist nach § 2 Nr. 9 TabakerzG jede Werbung außerhalb geschlossener Räume einschließlich Schaufensterwerbung. Erfasst wird neben dem Einsatz von Werbemitteln außerhalb der Geschäftsräume auch Werbung im Ladenlokal, wenn sie bestimmungsgemäß im Außenbereich wahrgenommen wird (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 1. August 2024 - 2 UKl 2/24, juris Rn. 37). Die drei streitgegenständlichen Plakate sind so im Bereich des Schaufensters befestigt, dass diese bestimmungsgemäß von Verbrauchern außerhalb der Geschäftsräume des Verfügungsbeklagten wahrgenommen werden können.

(2) Ferner handelt es sich um Außenwerbung für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter. Auf dem dritten Lichtbild findet sich ein Plakat für Zigaretten der Marke "F." und damit Tabakerzeugnisse. Bei den auf den ersten beiden Lichtbildern abgebildeten Produkten der Marke "v." und "I. L." handelt es sich jeweils um elektronische Zigaretten i.S.v. § 20a Satz 1 TabakerzG.

(a) Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG gelten für die Anwendung des Tabakerzeugnisgesetzes die Begriffsbestimmungen des Art. 2 der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG. Gemäß Art. 2 Nr. 16 Satz 1dieser Richtlinie ist eine elektronische Zigarette ein Erzeugnis, das zum Konsum nikotinhaltigen Dampfes mittels eines Mundstücks verwendet werden kann, oder jeder Bestandteil dieses Produkts, einschließlich einer Kartusche, eines Tanks, und des Gerätes ohne Kartusche oder Tank.

(b) Diese Voraussetzungen liegen für die auf den ersten beiden Lichtbildern erkennbaren Produkte vor. Bei dem Produkt "U. b. v.", dessen Werbeplakat auf dem ersten Lichtbild erkennbar ist, handelt es sich unstreitig um ein Gerät, das zum Konsum nikotinhaltigen Dampfes mittels eines Mundstücks verwendet werden kann. Entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagen sind auch die unter dem Namen "I. L." angebotenen tabakfreien Niktotinsticks, deren Werbeplakat auf dem zweiten Lichtbild erkennbar ist, als elektronische Zigaretten einzuordnen. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass es sich hierbei um Bestandteile einer elektronischen Zigarette handelt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Nikotinsticks separat zu erwerben sind und kein fester Bestandteil des entsprechenden Geräts zur deren Erhitzung sind. Entscheidend ist vielmehr, dass die Nikotinsticks nach dem Vortrag des Verfügungsbeklagten ausschließlich dem Zweck dienen, in diese Erhitzer eingeführt zu werden. Ihr Inhalt kann nur mithilfe dieses Geräts konsumiert werden. Damit dienen die Sticks der Erzeugung nikotinhaltigen Dampfes, der mittels eines Mundstücks konsumiert wird. Ausreichend ist dabei, dass das Mundstück an dem Stick selbst als Teil des Geräts vorhanden ist. Dieser funktionale Zusammenhang zwischen dem Erhitzer und den Sticks rechtfertigt die Einordnung als Bestandteil von elektronischen Zigaretten. Dies entspricht zudem der mit dem Außenwerbeverbot verfolgten Zielsetzung des Gesetzgebers, zum Schutz der Gesundheit und des Jugendschutzes den Kosum nikotinhaltiger Produkte weiter einzudämmen (vgl. BT-Drs. 19/19495, S. 10 f.).

Ohne Erfolg wendet der Verfügungsbeklagte schließlich ein, dass die Sticks kein flüssiges Erzeugnis enthalten. Anders als der Begriff des "Nachfüllbehälters" (vgl. Art. 2 Nr. 17 Richtlinie 2014/40/EU) kann ein Bestandteil einer elektronischen Zigarette auch ein Behältnis mit festen Verbrauchsstoffen sein. Daher rechtfertigt auch der Verweis auf Art. 20 Abs. 3 der Richtlinie 2014/40/EU sowie § 13 und § 14 TabakerzG keine abweichende Bewertung. Denn diese Vorschriften enthalten Vorgaben für die Beschaffenheit von in elektronischen Zigaretten eingesetzte flüssigen Erzeugnisse, ohne aber auszuschließen, dass zur Erzeugung des nikotinhaltigen Dampfes auch feste Stoffe eingesetzt werden können.

cc) Auch die in § 20a Satz 2 TabakerzG geregelte Ausnahme vom Außenwerbeverbot greift nicht ein. Danach gilt das Verbot nicht für Werbung an Außenflächen einschließlich dazugehöriger Fensterflächen von Geschäftsräumen des Fachhandels. Der vom Verfügungsbeklagten betriebene Kiosk dürfte kein Geschäft des Fachhandels für Tabakerzeugnisse sein.

(1) Nach dem allgemeinen Verständnis ist für den Fachhandel ein eher schmales, häufig sehr tiefes, in sich geschlossenes Branchensortiment mit Beratung durch speziell geschulte Verkaufskräfte charakteristisch. Damit fallen Händler, die (neben anderen Produkten) lediglich Zigaretten anbieten, nicht unter den Begriff des Fachhandels; also nicht Einzelhandelsgeschäfte mit einem gemischten Sortiment oder etwa Tankstellen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 1. August 2024 - 2 UKl 2/24, juris Rn. 43; Boch, TabakerzG, 3. Aufl., § 20a Rn. 5).

(2) Hiervon ausgehend ist der Begriff des Fachhandels mit Blick auf die vom Gesetzgeber verfolgten besonders gewichtigen Ziele des Jugend- und Gesundheitsschutzes, der zur Eindämmung des Tabakkonsums auch weitreichende Eingriffe in das Grundrecht auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigen kann (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07, juris Rn. 122 mwN; s.a. BT-Drs. 19/19495, S. 10), eng auszulegen. Insoweit scheidet eine umsatzbezogene Betrachtung aus, auch wenn diese für andere Zwecke wie etwa die statistische Erfassung und Unterscheidung von Geschäften des Fachhandels und solchen des Handels mit Waren verschiedener Art (vgl. Anlage AG 9) maßgeblich sein sollte. Die Auslegung hat sich vielmehr an der Zwecksetzung des Außenwerbeverbots zu orientieren, den weiteren Konsum von Tabakerzeugnissen, elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter einzudämmen (s.o.). Entscheidend ist danach, ob das Geschäft nach seiner Bezeichnung, der Gestaltung seiner Geschäftsräume, dem eingesetzten Personal sowie seinem Warensortiment auf den Verkauf dieser Produkte ausgerichtet ist. Einer solchen Ausrichtung steht grundsätzlich nicht entgegen, wenn das Geschäft noch ein Randsortiment mit weiteren Produkten führt. Unter diesen Voraussetzungen ist bei typisierender Betrachtung zu erwarten, dass ein solches Geschäft vorwiegend von Kunden zum Kauf genau dieser Produkte aufgesucht wird und demnach eine an sich gemäß § 20a Satz 1 TabakerzG unzulässige Außenwerbung auch regelmäßig nur bei diesem Kundenkreis Aufmerksamkeit erweckt und damit eine entsprechend geringe eigene Anreizwirkung hat. Hingegen ist ein Geschäft nicht als Fachhandel einzuordnen, dessen Bezeichnung, Verkaufsräume sowie breite Sortimentsausrichtung erwarten lässt, dass es auch von Kunden aufgesucht wird, die nicht bereits zum Kauf von Tabakerzeugnissen, elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern entschlossen sind, sodass eine entsprechende Außenwerbung eine stärkere Anreizwirkung hat.

(3) Nach diesen Maßstäben ist der Kiosk des Verfügungsbeklagten kein Fachhandel. Der Senat kann offen lassen, ob der Verfügungsbeklagte glaubhaft gemacht hat, über umfassende Fachkenntnisse zu Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen zu verfügen. Weder die Bezeichnung seines Geschäfts als "C. K." noch die Gestaltung seiner Geschäftsräume und des Sortiments lassen eine hinreichende Ausrichtung auf den Verkauf von Tabakerzeugnissen, elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter erkennen. Auf den streitgegenständlichen Lichtbildern, insbesondere dem dritten im Tenor in Bezug genommenen Lichtbild ist vielmehr eine deutliche Ausrichtung auf den Verkauf von Getränken erkennbar. So ist außen an den Geschäftsräumen breitflächig Werbung für Bier, Soft- und Heißgeräte angebracht. Ebenfalls bereits von außen sind auf linken Seite der Geschäftsräume zahlreiche Kühlschränke mit Getränken sowie auf rechten Seite zahlreiche weitere Getränke in Regalen und eine Kaffeemaschine zu erkennen. Angesichts dieser Gestaltung ist davon auszugehen, dass das Geschäft des Verfügungsbeklagten auch gerade von Kunden aufgesucht wird, die nicht bereits zum Kauf von Tabakerzeugnissen, elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern entschlossen sind und auf die daher die streitgegenständliche Außenwerbung eine stärkere Anreizwirkung ausübt.

d) Die erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch die streitgegenständlichen Verstöße indiziert.

II.

Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Zudem erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.