Verletzung rechtlichen Gehörs durch Übergehen von Sachvortrag und fehlender Beweiserhebung als …

I.

Die Klägerin ist Entwickler und Hersteller von Prozesswärmeübertragungsanlagen.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein mittelständiges Unternehmen des industriellen Anlagenbaus. Die Beklagte entstand im Jahr 2018 aus der Verschmelzung der X GmbH und der V GmbH.

Die Klägerin hatte sich nach Maßgabe eines "Unitvertrages" vom 15./19. Juli 2016 gegenüber der Z SE verpflichtet, zehn Erhitzerpaare, jeweils bestehend aus einem Erdgaserhitzer und einem Sauerstofferhitzer, zu liefern und auf deren Werksgelände in Stadt1 zu montieren.

Die Klägerin fragte mit Email vom 28. November 2017, gerichtet an den Mitarbeiter W der Rechtsvorgängerin der Beklagten, die V GmbH (im Folgenden Beklagte genannt), nach einem unverbindlichen Angebot für die Montage von zehn Erhitzerpaaren an, jeweils bestehend aus einem Erdgaserhitzer und einem Sauerstofferhitzer. Der Email waren zahlreiche Dokumente beigefügt, aus denen sich die zu erbringenden Leistungen im Einzelnen ergaben. Hinsichtlich weiterer Zeichnungen und Stücklisten wurde - wegen der Größe der Datenmenge - ein Link zum Herunterladen der Dateien angegeben.

Die Beklagte übersandte - nach Beantwortung ergänzender Fragen - am 9. Oktober 2017 durch ihren Mitarbeiter W ein von diesem und ihrem damaligen Mitarbeiter U unterzeichnetes Angebot über die Montage der zehn Erhitzerpaare zu einem nicht näher aufgeschlüsselten pauschalen Preis in Höhe von 795.000,- € zuzüglich Mehrwertsteuer an die Klägerin.

Auf der Grundlage dieses Angebots fand am 17. Oktober 2017 ein erstes Abstimmungsgespräch betreffend technischen Einzelheiten statt, an dem für die Beklagte (nur) der Mitarbeiter W teilnahm. In der Folge korrespondierten die Parteien über die Detailfragen hinsichtlich der technischen Anforderungen. Die Beklagte überarbeitete ihr Angebot mehrfach, wobei die preisliche Ausgestaltung zunächst nicht mit angepasst wurde.

Nach Durchführung eines weiteren Abstimmungsgesprächs am 1. Dezember 2017, bei dem hinsichtlich der technischen Einzelheiten alles geklärt werden konnte, fertigte die Klägerin einen ersten Vertragsentwurf. Nach Änderungswünschen der Beklagten, übermittelt vom technischen Leiter und Prokuristen der Beklagten T, fand am 21. Dezember 2017 eine Telefonkonferenz statt, an der für die Beklagte der Prokurist T teilnahm. Dieser unterbreitete der Klägerin am 22. Dezember 2017 sodann telefonisch einen Preisvorschlag von 780.000,- € netto, welcher sodann Eingang in die von der Klägerin erstellte finale Vertragsversion vom 22. Dezember 2017 fand. Für die Beklagte wurde der Vertrag am 15. Januar 2018 von den Prokuristen S und T unterzeichnet. Die durch den Montagevertrag vertraglich vereinbarte Montage der zehn Erhitzerpaare sollte die Beklagte auf dem Werksgelände des Kunden der Klägerin, der Z SE in Stadt1, vornehmen.

Die Beklagte begann am 29. Januar 2018 mit den Montagearbeiten. Am 29. März leistete die Klägerin an die Beklagte gemäß dem vertraglich vereinbarten Zahlungsplan eine Anzahlung in Höhe von 78.000,- € netto.

Der bei der Beklagten seit 1. Juli 2016 beschäftigte Mitarbeiter U hatte zuvor am 15. Dezember 2017 gegenüber der Beklagten die Kündigung des bestehenden Anstellungsvertrages ausgesprochen, verließ das Unternehmen der Beklagten zum 31. Januar 2018 und wechselte nahtlos zur Klägerin. Die entsprechende (interne) Stellenausschreibung der Beklagten hatte Herr R Nachname1 am 16. Oktober 2017 an U übermittelt.

R Nachname1 kannte U aufgrund seiner der Beschäftigung bei der Beklagten vorausgegangenen Tätigkeit als Geschäftsführer der Q GmbH mit Sitz in Stadt2. Die Ehefrau des R Nachname1, der damals wie heute Mitarbeiter der Klägerin ist, Frau P Nachname1 und O Nachname1 waren dort angestellt. Mit allen drei Angehörigen der Familie Nachname1, insbesondere mit R Nachname1, war U gut bekannt und jedenfalls mit R Nachname1 auch befreundet.

Nachdem die Beklagte von diesem Sachverhalt Kenntnis erlangt hatte, konfrontierte sie die Klägerin anlässlich eines Gesprächs am 17. April 2018 mit dem gegenüber U erhobenen Vorwurf, dieser habe die Preise in dem dem Vertrag vom 15. Januar 2018 zugrundeliegenden Angebot bewusst zu Ungunsten der Beklagten zu niedrig angesetzt, nämlich lediglich mit ca. einem Viertel eines auskömmlichen Werklohnes. Die Klägerin teilte der Beklagten mit Schreiben vom 20. April 2018 mit, dass sie die erhobenen "Vorwürfe" ernstgenommen habe, wogegen von Ralf U indes glaubhaft versichert worden sei, dass diese nicht stimmten, zumal er hinsichtlich der Angebotsabgabe im Unternehmen der Beklagten gar nicht das letzte Entscheidungsrecht gehabt habe.

Die Beklagte teilte der Klägerin daraufhin mit Schreiben vom 24. April 2018 mit, dass sie den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag für nichtig halte und sich nicht mehr an ihm festhalten lassen werde. Sie erhob nunmehr auch gegenüber der Klägerin den Vorwurf, aus verwerflichen Motiven heraus gehandelt zu haben. Der Mitarbeiter R Nachname1 habe im Bewusstsein der erheblichen Unterschreitung der Kostendeckungsgrenze gegenüber U einen Preis in Höhe von ca. 800.000,- € vorgegeben. Bereits vor Beginn der Vertragsverhandlungen in dieser Sache habe R Nachname1 U eine interne Stellenausschreibung im Unternehmen der Klägerin zukommen lassen, eine Stelle, die U sodann auch angetreten habe. Vorsorglich erklärte die Beklagte darüber hinaus mit dem Schreiben vom 24. April 2018 zudem die Anfechtung des Montagevertrages "wegen Erklärungs- und Inhaltsirrtums und wegen arglistiger Täuschung". Die Beklagte bat die Klägerin um Rückmeldung zur Findung einer "gemeinsamen kaufmännischen Lösung" bis zum 25. April 2018, 14:00 Uhr, und kündigte nach Fristablauf das Einstellen der Arbeiten und die Räumung der Baustelle an.

Mit weiterem Schreiben vom 26. April 2018 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie die Arbeiten auf der Baustelle endgültig eingestellt habe. Zum Zeitpunkt der Einstellung ihrer Arbeiten hatte die Beklagte bereits mit der Montage von vier der insgesamt zehn Erhitzerpaaren begonnen und diese Arbeiten zu ca. 40 % abgeschlossen. Bezogen auf den Gesamtauftrag betrug der Fertigstellungsstand ca. 20 %.

Die Klägerin fordert die Beklagte nochmals mit Schreiben vom 26. April 2018 zur Fortsetzung der Montage auf, verwies auf die Dringlichkeit und kündigte für den Fall der weiteren Verweigerung die Beauftragung eines Dritten und die Inrechnungstellung der dadurch anfallenden Kosten gegenüber der Beklagten an. Die Beklagte bot daraufhin unter Verweis auf ihr Angebot vom 25. April 2018 die Fortsetzung der Arbeiten Arbeiten gegen Vergütung der aufgewendeten Stunden an, worauf sich die Parteien weder in einem vereinbarten Gesprächstermin vom 2. Mai 2018 noch später einigen konnten.

Durch die Einstellung der Arbeiten der Beklagten musste die Klägerin einen bereits in Auftrag gegebenen Transport von zu montierenden Anlagenteilen zur Baustelle stornieren und auf einen späteren Zeitpunkt verschieben. Hierdurch entstanden Stornierungskosten in Höhe von 1.500,- € netto gemäß Rechnung vom 6. Juni 2018. Zudem musste eine Verfahrensprüfung von Schweißarbeiten wiederholt werden, was zusätzliche Kosten in Höhe von 1.312,- € netto verursachte.

Wie mit Schreiben vom 2. Mai 2018 angekündigt, ließ die Klägerin sodann die Montagearbeiten von Dritten fortführen und beauftragte zunächst die N GmbH & Co. KG (im Folgenden: N) mit der Vollendung der von der Beklagten bereits begonnenen Montagearbeiten an den vier Erhitzerpaaren. Da die N sich nicht auf eine Pauschalvergütung einließ, schlossen die Klägerin und die N am 24. Mai 2018 einen Montagevertrag auf Stundenbasis. Die N erbrachte die Leistung und berechnete der Klägerin hierfür einen Gesamtbetrag in Höhe von 567.233,88 € netto. Am 23. Juli 2018 schloss die Klägerin mit der N einen weiteren Vertrag über die Montage der sechs übrigen, von der Beklagten noch nicht begonnenen Erhitzerpaare inklusive der Montage der Austrittssammler und Dehnschleifen für alle zehn Erhitzerpaare zum Festpreis in Höhe von 1,439 Mio. Euro. Im Ergebnis berechnete die N der Klägerin hierfür einen Betrag in Höhe von 1.367.972,20 € netto.

Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage von der Beklagten Ersatz der ihr entstandenen Mehrkosten für die Beauftragung der N gegenüber dem zwischen den Parteien vereinbarten Montagelohn sowie Ersatz der weiteren Kosten von insgesamt 2.812,- € gemäß folgender Berechnung:

Direkte Mehrkosten:

Kosten an die Beklagte gezahlt 78.000,00 €

Kosten an die Firma N gezahlt - Montage auf Stundenbasis 567.233,88 €

Kosten an die Firma N gezahlt - Montage auf Festpreisbasis 1.367.972,20 €

ursprüngliche Kalkulation der Beklagten - 780.000,00 €

Zwischensumme 1.233.206,08 €

Indirekte Mehrkosten:

Contrans 1.500,00 €

Kosten für Rohmaterial für erneute Verfahrensprüfung 1.312,00 €

Zwischenergebnis 2.812,00 €

Gesamtsumme 1.236.018,08 €

Die Beklagte ihrerseits verlangte von der Klägerin die Vergütung der von ihr bis zur Räumung der Baustelle erbrachten Leistungen. Insoweit hatte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 21. September 2018 und beigefügter Rechnung vom selben Tage - ausgehend von einem Rechnungsbetrag von insgesamt 476.551,32 € netto nach Abzug der erhaltenen Anzahlung von 78.000,- € netto - noch einen offenen Betrag in Höhe von 398.511,32 € netto zuzüglich Umsatzsteuer, insgesamt einen Betrag in Höhe von 474.228,47 €, in Rechnung gestellt und erfolglos eine Zahlungsfrist bis zum 21. September 2018 gesetzt.

Außerdem forderte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 21. Januar 2019 zur Herausgabe einer von ihr gestellten Anzahlungsbürgschaft und Erstattung der hierfür angefallenen Avalprovisionen auf.

Insoweit hatte die Beklagte der Klägerin eine selbstschuldnerische, unbefristete, unwiderrufliche und unbedingte Anzahlungsbürgschaft spätestens mit der Rechnung über die erste Ratenzahlung gestellt und dieser eine Bürgschaftsurkunde vom 9. März 2018 über 78.000,- € übersandt. Die Bürgschaftsurkunde enthielt die Feststellung, dass die Bürgschaft einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin hinsichtlich der geleisteten Anzahlung sichert, falls insoweit der Auftrag/Vertrag nicht durchgeführt wird und dieses vom Auftragnehmer zu vertreten ist.

Die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verweigerte die Klägerin mit Schreiben vom 22. Februar 2019.

Im Zusammenhang mit der Stellung der Bürgschaft schuldet die Beklagte gegenüber dem Bürgen einen Avalzins in Höhe von 0,9 % jährlich auf 78.000,- €, mithin von 1,95 € pro Tag. Für den Zeitraum vom 9. März 2018 bis 9. März 2021 stellte K der Beklagten insoweit einen Gesamtbetrag in Höhe von 2.187,20 € in Rechnung.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe die Erfüllung des zwischen den Parteien geschlossenen Montagevertrages unberechtigt verweigert, weil ihr kein Anspruch auf dessen Anpassung zugestanden habe und der auch nicht unwirksam sei.

Hierzu hat die Klägerin behauptet, der im Angebot der Beklagten vom 9. Oktober 2017 angegebene Preis sei zunächst nur als vorläufige Preisvorstellung gedacht gewesen und habe dazu gedient, die eingeholten Angebote untereinander zu vergleichen. Nachdem bereits zwei Konkurrenzangebote vorgelegen hätten, habe man sich für die Beklagte entschieden. Eine Preisvorgabe ihrerseits habe es dabei aber nicht gegeben. Die finale Preisfindung sei vielmehr Aufgabe der Beklagten gewesen. Herr W habe die Kalkulation gemeinsam mit Herrn S und Herrn T erstellt und besprochen. Dieser Preis, der keine Auffälligkeiten gezeigt habe, sei dann von ihr, der Klägerin, akzeptiert worden. Sie habe aufgrund fehlender eigener Kenntnisse und Erfahrungen und vor dem Hintergrund des nicht ungewöhnlichen Abstands zu anderen Angeboten nicht erkennen können und auch nicht erkannt, dass die Beklagte einer angeblichen Fehlkalkulation, die bestritten werde, unterlegen sei. Montageleistungen kalkuliere und erbringe sie, die Klägerin, nicht. Während das Angebot der M AG von Januar/März 2016 über 220.000,- € je Erhitzerpaar bzw. 140.000,- € je Erhitzer nicht mit dem Angebot der Beklagten vergleichbar sei, da es sich quasi bei M um den "Ferrari der Branche" handele, sei das Angebot der L GmbH (im Folgenden L) aus dem August 2016 über 89.200,- € je Erhitzerpaar durchaus mit dem Angebot der Beklagten vergleichbar gewesen.

Sie sei gezwungen gewesen, so schnell wie möglich Ersatz für den mutwilligen Ausfall der Beklagten zu beschaffen. Außerdem habe sie, die Klägerin, den Vorfall mit der Beklagten gegenüber ihrer Vertragspartnerin, der Z SE, offenlegen müssen. Sowohl diese als auch der Zeitdruck hätten ihr daraufhin nur noch wenig Spielraum bei der Auswahl eines geeigneten Montageunternehmens gegeben, das die Arbeiten der Beklagten ordnungsgemäß zu Ende bringe. Die Z habe auf den Einsatz der N bestanden. Es bestehe nach wie vor die Gefahr, dass die Z SE die vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe geltend mache.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.236.018,08 € zuzüglich Zinsen hierauf in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr sämtliche zukünftigen materiellen Schäden aus der abgebrochenen Leistungserbringung aus dem Vertragsverhältnis mit ihr vom 15. Januar 2018 zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat Widerklage erhoben und beantragt,

1. die Klägerin zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 474.228,47 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25. Oktober 2018 zu zahlen;

2. die Klägerin zu verurteilen, an sie die von ihr gestellte Vertragserfüllung bzw. Auszahlungsbürgschaft der K Deutschland, Niederlassung der K SA, Stadt3, …, vom 9. März 2018 über 78.000,- € herauszugeben;

3. die Klägerin zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 2.187,20 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet sei, ihr auch sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Nichtrückgabe der im Antrag zu 2. bezeichneten Bürgschaft bereits entstanden ist oder noch entstehen wird.

Die Beklagte hat behauptet, der vereinbarte Lohn für die Montage von 780.000,- € netto läge um ein Vielfaches unterhalb der Kostendeckungsgrenze. Dessen seien sich die in dem Vertrag für die Beklagte unterzeichnenden Prokuristen der Beklagten - anders als die Vertreter der Klägerin - nicht bewusst gewesen. Der Angebotspreis sei auf Zuruf der Klägerin zustande gekommen, wobei die Preisinformation die Vorgabe eines Entgelts in Höhe von ca. 800.000,- € gewesen sei. Federführend zuständig für die Kalkulation im streitgegenständlichen Angebot sei Ralf U gewesen, der indes gar keine fachgerechte Kalkulation des Auftrags durchgeführt habe. Diesem sei klar gewesen, dass das von ihm verantwortete Angebot von den formalen Vertretern der Beklagten nicht nachkalkuliert werden würde, was auch nicht üblich sei. Die im Vertrag unterzeichnenden Prokuristen hätten sich auf die Richtigkeit der Kalkulation verlassen und seien mit dem Vorgang ansonsten auch nicht weiter betraut gewesen. Die von U erstellte (Unter-)Kalkulation habe eine "Morgengabe" seines Stellenwechsels zur positiven Ausgestaltung seines Anstellungsvertrages mit der Klägerin dargestellt. Genau dies sei von Herrn U mit seinen Gesprächspartnern bei der Klägerin auf Geschäftsleiterebene in deren Kenntnis über eine massive Unterdeckung der Angebote der Beklagten besprochen worden. Das in ihrem Namen abgegebene Angebot habe für die Klägerin auch ungeachtet der Handlungen der Herren U und Nachname1 ohne weiteres erkennbar weit unter der Grenze der Kostendeckung gelegen. Eine seriöse, angemessene Kalkulation hätte, wie eine nachträgliche Überprüfung durch den für den Bereich Schäden an Schweißverbindungen metallischer Werkstoffe öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen J ergeben habe, zu einem Preisangebot im Bereich von 2.420.960,- € führen müssen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Im Übrigen wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil vom 23. August 2022 (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Durch dieses Urteil hat das Landgericht Kassel der Klage in Höhe von 1.158.018,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. November 2020 und dem Feststellungsbegehren stattgegeben, der Widerklage der Beklagten auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde und der Zahlung eines Betrages in Höhe von 1.452,75 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 5. Januar 2021 sowie dem Feststellungsbegehren. Im Übrigen hat es die Klage und Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht angeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1.158.018,08 € zu, weil die Beklagte sei an dem geschlossenen Montagevertrag vom 15. Januar 2018 gebunden gewesen sei und deshalb die Arbeiten am 26. April 2018 unberechtigt eingestellt habe. Sie habe auch nicht verlangen können, diese nur gegen Zahlung einer höheren Vergütung fortzusetzen.

Der Vertrag sei nämlich nicht infolge Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig. Besondere Umstände, die vorliegend ausnahmsweise zu der Unwirksamkeit des Vertrages wegen Sittenwidrigkeit führen könnten, seien nicht ersichtlich. Die Beklagte trage nur rudimentär vor und verfange sich im Ergebnis in Spekulationen dazu, wie der Angebotspreis von zunächst 795.000,- € zustande gekommen sein solle. Weder zur Stellung des Mitarbeiters Nachname1 auf Seiten der Klägerin noch zur Art und Weise dessen angeblicher (indirekter) Einflussnahme auf die Entscheidungsträger der Beklagten, hier der Prokuristen T und S, sei Konkretes vorgetragen. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, dass es die Klägerin in sittenwidriger Art und Weise verhindert habe, einen vorgegebenen Dumpingpreis zu verhindern. Der Vertrag sei unter Beteiligung von mindestens vier Mitarbeitern der Beklagten intensiv ausgehandelt und schließlich von den genannten Prokuristen unterzeichnet worden. Sowohl die Preisangabe im Angebot als auch der letztlich in den Vertrag aufgenommene Preis seien von Seiten der Beklagten unterbreitet worden. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb die Vertreter der Klägerin bessere Kenntnisse bzw. Einschätzungsmöglichkeiten zur Angemessenheit eines Preises von Montageleistungen der vorliegenden Art hätten haben sollen als die Prokuristen der auf solchen Leistungen spezialisierten Beklagten. Eine sittenwidrige Ausnutzung eines unerfahrenen Vertragspartners o.ä. lasse sich nicht feststellen. Anhaltspunkte dafür, dass die Prokuristen der Beklagten durch Herrn U in Kenntnis und mit Billigung der Vertreter der Klägerin nach Angebotsabgabe noch bewusst getäuscht, quasi als vorsatzloses Werkzeug eingesetzt worden sein könnten, seien nicht ersichtlich. Eine Unwirksamkeit des Vertrages ergebe sich deshalb auch nicht aus den Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht nach § 242 BGB. Es fehle jedenfalls an einer massive Verdachtsmomente voraussetzenden objektiven Evidenz eines Missbrauchs.

Der Vertrag sei auch nicht infolge Anfechtung nichtig. Ein zur Anfechtung berechtigender Irrtum beider oder eines der beiden Prokuristen sei nicht erkennbar. So habe die Beklagte bereits keinen konkreten Vortrag dazu gehalten, welche Vorstellungen die Prokuristen hinsichtlich der Ermittlungen des Preises gehabt hätten. Es wäre aus kaufmännischer Sicht zu erwarten gewesen, dass die Vertreter der Beklagten vor Vertragsunterzeichnung sorgfältig den Preis kalkulierten bzw. bei intern arbeitsteiliger Vorbereitung des Vertragsinhalts, dass sich die Prokuristen von den zuständigen Mitarbeitern, hier Herr W und/oder Herr U, die wesentlichen Eckdaten erläutern ließen und jedenfalls auf Schlüssigkeit geprüft hätten. Ob dies aber vorliegend erfolgt sei, sei nicht bekannt. Jedenfalls handele es sich um einen unbeachtlichen Motivirrtum. Im Hinblick auf eine arglistige Täuschung im Sinne von § 123 Abs. 1 BGB fehle es bereits an konkretem Vortrag der Beklagten. Auch sei von einer Zurechnung etwaiger Handlungen des Herrn U zur Klägerin nichts ersichtlich. Es sei unklar geblieben, ob bzw. welche Verbindungen Herr U im Zeitraum der Vertragsverhandlungen zur Klägerin gehabt habe. Allein die Weiterleitung einer Stellenausschreibung belege noch nichts, zumal Herr U und Herr Nachname1 seinerzeit befreundet gewesen seien. Ein Leistungsverweigerungsrecht folge insbesondere auch nicht aus § 313 BGB. Ein Lösungs- oder gegebenenfalls Anpassungsrecht vom Vertrag bestehe für den Erklärenden nur in extremen Ausnahmefällen. Voraussetzung sei, dass die Erfüllung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar sei, etwa eine existenzielle Notlage drohe und der Vertragspartner dies auch erkannt habe. Derartiges sei vorliegend nicht ersichtlich. Allein die behauptete Unwirtschaftlichkeit des konkreten Geschäfts genüge hierfür nicht, auch nicht bei dem vergleichsweise hohen Auftragsvolumen bzw. Kosten der Auftragserfüllung.

Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Pflicht bei Vertragsverhandlungen. Wenngleich auch bei der Aufnahme von Vertragsverhandlungen die Pflicht bestehe, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils zu berücksichtigen, lasse sich eine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung der Klägerin, die der Beklagten eine Lossagung von ihren eingegangenen Verpflichtungen ermöglicht hätte, nicht feststellen. Aus Sicht der Klägerin sei die Beklagte in der Lage gewesen, den Preis für die in Auftrag zu gebenden Leistungen sachgerecht selbst zu ermitteln. Dabei sei eine individuelle Kalkulation erforderlich gewesen. Ein Rückgriff auf Standardpreise bzw. einen Vergleich mit derartigen Preisen sei - jedenfalls was den Gesamtpreis anbelange - weder für die Beklagte noch für die Klägerin möglich gewesen. Unstreitig habe die Klägerin der Beklagten sämtliche für eine seriöse Kalkulation des Preises erforderlichen Unterlagen und sonstigen Informationen zur Verfügung gestellt. Feststehende Umstände, die außer einem unter Umständen sehr günstigen Preis für die Klägerin Anlass hätte geben können, das Preisangebot der Beklagten zu hinterfragen, habe es nicht gegeben. Das Risiko einer ordentlichen kaufmännischen Preisfindung trage indes, auch wenn Fehler von der Gegenseite vom Vertragsschluss erkannt worden seien, der Erklärende. Auch insoweit gelte, dass der Geschädigte nur dann eine Freihaltung von der eingegangenen ungünstigen Verpflichtung verlangen könne, wenn die Folgen der Vertragserfüllung unzumutbar seien. Anders als die öffentliche Hand bei Auftragsvergabe im Vergabeverfahren sei ein privatrechtlicher Auftraggeber nicht verpflichtet, bestimmte Voraussetzungen bei der Auftragsvergabe einzuhalten. Dieser dürfe besondere Situationen und besonders günstige Angebote ausnutzen. Erst wenn zur Ausnutzung eines erkannt bei weitem nicht mehr angemessenen Preises weitere Umstände hinzuträten, komme eine Schadensersatzverpflichtung in Betracht. Die sachgerechte Preisermittlung sei grundsätzlich ureigene Sache eines jeden Vertragspartners. Vor diesem Hintergrund schieden auch Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB sowie aus § 280 Abs. 1 BGB aus.

Der der Klägerin zu ersetzende Schaden belaufe sich auf 1.158.018,08 €. Für die Fertigstellung der Arbeiten durch die N habe die Klägerin unstreitig 1.935.206,08 € aufgewendet. Unter Berücksichtigung ersparter restlicher Vergütungszahlung an die Beklagte in Höhe von 702.000,- € ergäben sich Mehrkosten in Höhe von 1.233.206,08 €. Hinzu kämen die unstreitig angefallenen Ausfallkosten für einen kurzfristig abgesagten, später aber nachgeholten Transport in Höhe von 1.500,- € netto, zudem Kosten für eine zu wiederholende Verfahrensprüfung in Höhe von 1.312,- € netto. Damit ergäbe sich der mit der Klage geltend gemachte Betrag in Höhe von 1.236.018,08 €. Davon abzuziehen seien etwaige weitere mögliche Nachträge. Diese seien gemäß § 287 ZPO auf 10 % der Vertragssumme, mithin 78.000,- € zu schätzen. Damit verblieben Mehrkosten in Höhe von 1.158.018,08 €.

Das Feststellungsbegehren der Klägerin sei ebenfalls begründet, da sie noch damit rechnen müsse, von dem Auftraggeber, der Z SE, mit Ersatzansprüchen wegen Verzögerung der Leistungserbringung o.ä. konfrontiert zu werden. Auf den genauen Inhalt der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Z SE komme es insoweit nicht an.

Die Widerklage sei nur teilweise begründet.

Eine restliche Vergütung für die erbrachten Leistungen stehe der Beklagten nicht zu, da bereits 100 % der vertraglichen Vergütung bei der Berechnung des Mehraufwandes durch die Klägerin berücksichtigt worden sei.

Die von der Beklagten an die Klägerin ausgehändigte Bürgschaftsurkunde sei zurückzugeben, nachdem der Sicherungszweck (Erbringung einer Werkleistung im Wert der Anzahlung) erfüllt bzw. empfangen sei. Infolge der unberechtigten Weigerung, die Urkunde zurückzugeben, habe die Klägerin der Beklagten auch die aufgrund der Nichtrückgabe weiter angefallenen Kosten der Bürgschaft zu erstatten. Ersatzfähig seien die für den Zeitpunkt ab dem 23. Februar 2019 entstandenen Kosten, da die Klägerin erst aufgrund ihres Schreibens vom 22. Februar 2019 mit der Rückgabe in Verzug gelangt sei.

Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Berufung begehrt die Beklagte - nachdem die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2024 das klägerische Feststellungsbegehren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben - zuletzt dessen Abänderung und vollständige Abweisung der Klage sowie Stattgabe ihrer Widerklage entsprechend dem von ihr insoweit im ersten Rechtszug gestellten Antrag zu 1.. Außerdem beantragt sie, das landgerichtliche Urteil im Umfang der Anfechtung aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen.

Zur Begründung führt sie an, das angefochtene Urteil sei prozessordnungswidrig ergangen. Nachdem die mündliche Verhandlung am 22. Februar 2022 stattgefunden habe, habe das Landgericht sein Urteil nach Verlegen des Verkündungstermins vom 24. Mai 2022 erst am 23. August 2022 verkündet. Dieser Termin habe jenseits der Fristen der §§ 517, 548 ZPO gelegen. Die Voraussetzungen des § 310 Abs. 1 S. 2 ZPO hätten nicht vorgelegen. Zudem sei das Landgericht in das schriftliche Verfahren gewechselt, ohne dass die Voraussetzungen dafür vorgelegen hätten.

Die Klage sei hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Zahlungs- bzw. Schadensersatzanspruchs in vollem Umfang unbegründet. Sie, die Beklagte, sei nach allgemeinen Grundsätzen berechtigt gewesen, vom Vertrag Abstand zu nehmen und der Klägerin den Aufwand in Rechnung zu stellen, den sie letztlich gehabt habe, weil die Klägerin jedenfalls treuwidrig gehandelt habe. Die Klägerin habe nämlich sehr genau gewusst, dass der Vertragspreis von 780.000,- € schlechterdings nicht habe hinkommen können, vielmehr habe sie selbst für die Montage der zehn Erhitzerpaare gegenüber der Z einen dreimal (mindestens aber doppelt) so hohen Betrag kalkuliert, wie den, zu dem sie, die Beklagte, diese Leistungen angeboten habe. Dazu sei zu ihren Beweisantritten bereits mit der Klageerwiderung ergänzend Beweis angetreten worden durch den Antrag auf Vernehmung der Geschäftsführer I, H und G, der Klägerin als Partei sowie der weiteren zuständigen Mitarbeiter F, E, D und C, der unerledigt geblieben sei. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 31. März 2022 habe sie, die Beklagte, die Einlassung der Klägerin, wie sie auf welcher Grundlage angeblich kalkuliert und weshalb ihr der Vertragspreis von 780.000,- € danach als tauglich erschienen habe, einer Schlüssigkeitsprüfung unterzogen, was unberücksichtigt geblieben sei. Vielmehr habe die Klägerin unter Zugrundelegung ihres eigenen Vorbringens positiv erkannt, dass der Vertragspreis von 780.000 € für sie, die Beklagte, mit einer überaus massiven Unterdeckung in Höhe von 1,6 Mio. Euro verbunden gewesen sei. Die Klägerin habe die in Rede stehenden Leistungen gegenüber der Z SE als ihrem Auftraggeber selbst richtig mit einem Betrag in Höhe von 2,4 Mio. kalkuliert und angeboten. Die angebliche Plausibilitätsrechnung der Klägerin vor Auftragsvergabe unter Berücksichtigung der bereits zuvor eingeholten Angebote der M AG sowie der L mit dem Ergebnis, der "Angebotspreis der Beklagten in Höhe von 795.000,- €" habe "passen" können, sei ein rein prozessbedingtes Entlastungsmanöver. So habe die Klägerin bereits selbst vorgetragen, dass das Angebot der M als "Ferrari der Branche" nicht passe, während das Angebot von L bereits nicht vergleichbar sei. Die L sei bei der Kalkulation davon ausgegangen, dass die Erhitzer "komplett fertig" angeliefert würden und der Kamin dann nur noch aufgesetzt werden müsse, was unstreitig nicht der Fall gewesen sei. Entsprechend habe die L auf einer ganz anderen Basis kalkuliert. Bereits aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin folge, dass sie den ursprünglich von ihr ermittelten Angebotspreis von 810.000,- € als nicht auskömmlich habe ansehen können. Insoweit habe die Klägerin allein das Montagepersonal erfasst, nicht jedoch die anderen Mitarbeiter, die zum Einsatz hätten kommen müssen wie Kranführer, Isolierer, Gerüstbauer, Einweiser, Prüfer, Sicherheitsfachleute, Bauleiter usw. und für die mit mehr als 45,- € pro Stunde zu rechnen gewesen sei. Zudem habe die Klägerin allein die reinen Montagearbeiten berücksichtigt, nicht aber auch die erforderlichen Arbeitsmittel, wie das Material, Werkzeug, Gerüste, Hebezeuge, technische Gase, Prüfungen, Schweißmaterial, Auslösungen, Reise- und Hotelkosten usw. Die Personalkosten beliefen sich bereits auf etwa 1,8 Mio. und die Kosten für Equipment, Werkzeuge, Verbrauchsstoffe und Fremdleistungen wiederum auf 600.000 €. All dies habe die Klägerin vor Vertragsschluss bereits gewusst. So ergebe sich aus dem von der Klägerin selbst erstellten Aufstellungsplan der Erhitzerpaare, dass es sich bei einem Erhitzerpaar bereits um eine Anlage in einer Gesamthöhe von 55 m und einem Gewicht von über 80 t handele. Vor diesem Hintergrund sei auch der weitere Einwand der Klägerin, es habe sich bei dem schlussendlich angenommenen Angebot um ein "Kampfpreisangebot" gehandelt, welches durch die Vergütung von Mehrarbeiten in die Gewinnzone hätte gebracht werden sollen, unerheblich. Denn für die unstreitig erbrachten Arbeiten seien lediglich Nachforderungen in Höhe von 32.000,- € in Rechnung gestellt worden.

Der Montagevertrag der Parteien sei zudem auch infolge Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wobei ihr die Klägerin zudem aus § 826 BGB hafte. Im Zusammenwirken mit Herrn U sei es ihr nämlich gelungen, sie, die Beklagte, zum Abschluss des Montagevertrages unter Vereinbarung eines Entgelts von 780.000,- € zu veranlassen. Dieses Verhalten verstoße gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht ihren Sachvortrag nicht in vollem Umfang zur Kenntnis genommen, anderenfalls hätte es Beweis erheben müssen. Ihr Sachvortrag sei unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ein sittenwidrig Geschädigter nicht dabei sei, wenn zu seinen Lasten kollusiv eine Unrechtsvereinbarung getroffen werde, ausreichend gewesen. Bereits die enge Verbindung des Herrn U zu Herrn Nachname1 und sein nahtloser Wechsel von der Klägerin zur Beklagten gerade im hier in Rede stehenden Zeitraum belege, dass sie sich hier im Ergebnis keineswegs in Spekulationen verfange, wie das Landgericht angenommen habe. Unstreitig sei zudem, dass der Zeuge W den Zeugen B, T und A im März 2018 erklärt habe, dass der Auftrag der Klägerin an sie auf Zuruf der Klägerin erteilt worden sei, und er während der Angebotskalkulation Preisformationen von Herrn U erhalten habe, die dieser vermutlich aus dem Hause der Klägerin erhalten habe. Darin füge sich auch der untaugliche Vortrag der Klägerin im Hinblick auf eine angebliche Geeignetheit des maßgebenden streitgegenständlichen Angebots ein. Herrn U sei es darum gegangen, den Auftrag der Klägerin als seinem zukünftigen Arbeitgeber, mit dem er damals parallel Verhandlungen über seinen Wechsel zu ihr geführt habe, als "Morgengabe" seines Stellenwechsels unter Vermittlung des Herrn Nachname1 als seine erste Kontaktperson dort zukommen zu lassen. Dies sei zu seinem eigenen Vorteil zwecks Anstellung bei der Klägerin und zu ihren Lasten in Form der Unterkalkulation geschehen. Ebenso sei vorgetragen worden, dass genau dies von Herrn U mit seinen Gesprächspartnern der Klägerin auf Geschäftsleiterebene und in deren Kenntnis über die massive Unterdeckung der Angebote besprochen worden sei. So seien die eigenen Prokuristen durch Herrn U in Kenntnis und Billigung der Vertreter der Klägerin nach Angebotsabgabe bewusst getäuscht worden und hätten quasi als vorsatzloses Werkzeug gehandelt. Auch in diesem Zusammenhang habe das Landgericht ihren Sachvortrag übergangen. Denn bereits in der Klageerwiderung sei von ihr vorgetragen und unter Beweis gestellt worden, dass Herrn U und Herrn W klar gewesen sei, dass sich ihre Geschäftsleitung auf das, was sie verhandelt hätten, verlassen würden, und sie nicht etwa das Angebot bei Auftragserteilung selbst nachkalkulieren würden. Ebenso sei vorgetragen worden, dass derartige Nachkalkulationen auch sonst bei Aufträgen wie dem hier in Rede stehenden in der Branche nicht stattfänden. Vielmehr verlasse sich die Geschäftsführung typischerweise auf ihre Mitarbeiter, zumal sie Detailkenntnisse von dem Projekt nicht gehabt habe. Es sei auch vorgetragen worden, dass die Prokuristen T und S die Urkalkulation, die durch Herrn U unter Zuarbeit von Herrn W erfolgt sei, nicht gekannt hätten.

Zudem sei der vom Landgericht zuerkannte Betrag in Höhe von 1.958.018,08 € nicht nachvollziehbar. Das Landgericht habe lediglich 78.000,- €, mithin 10 % der Vertragssumme, als Kürzungsbetrag berücksichtigt, was bereits nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin deutlich zu wenig gewesen sei. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts habe sie, die Beklagte, 20 % der vertraglich vereinbarten Montageleistungen erfüllt, wobei schließlich Nachforderungen von knapp 32.000,- € in Rechnung gestellt worden seien. Unter Berücksichtigung dessen müsse bei entsprechender Fortführung der Rechnung einen Mehraufwand von (5 x 32.000,- € =) 160.000,- € berücksichtigt werden.

Die Widerklage sei im noch verfolgten Umfang begründet. Der Montagvertrag sei nicht wirksam. Vor diesem Hintergrund sei die Klägerin verpflichtet, restliche Vergütung für die erbrachten Leistungen zu zahlen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, und verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 11. Januar 2024 Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und darüber hinaus gemäß § 520 Abs. 2 ZPO rechtzeitig begründete Berufung der Beklagten hat Erfolg.

Nachdem die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11. Januar 2024 auch einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt hat, war das landgerichtliche Urteil vom 23. Augst 2022 sowie das ihm zugrundeliegende Verfahren aufzuheben und die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.

Zwar ist das angefochtene Urteil des Landgerichts nicht prozessordnungswidrig ergangen, soweit es in der Sache am 22. Februar 2022 verhandelt und das Urteil - nach Verlegung des ursprünglichen Verkündungstermins vom 24. Mai 2022 - sodann erst am 23. August 2022 verkündet hat, weil es sich bei § 310 Abs. 1 Satz 2 ZPO um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt (BGH, Beschluss vom 6. Dezember 1988 - VI ZB 27/88, juris Rn. 4; BGH, Beschluss vom 29. September 1998 - KZB 11/98, juris Rn. 8; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 23. Juni 2021 - 5 U 58/21 -, Rn. 48, juris; BeckOK ZPO/Elzer, 51. Ed. 1.12.2023, ZPO § 310 Rn. 27; Musielak/Voit/Musielak, 20. Aufl. 2023, ZPO § 310 Rn. 9). Es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht ohne Zustimmung der Parteien in das schriftliche Verfahren gewechselt ist und das Landgericht Sachvortrag zu Lasten der Beklagten aus Schriftsätzen, der erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden ist, in seiner Entscheidung berücksichtigt hat.

Das angefochtene Urteil vom 23. August 2022 leidet aber an einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, weil das Landgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, indem es der Klägerin den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 3, 281 BGB in Höhe von 1.158.018,08 € nebst Zinsen nach Einstellung der Montagearbeiten durch die Beklagte zugesprochen und (spiegelbildlich) die Widerklage auf Erstattung restlicher Vergütung für erbrachte Leistungen im Umfang von 474.228,47 € nebst Zinsen abgewiesen hat, ohne entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten zur Kenntnis zu nehmen, sich damit auseinanderzusetzen und die erforderlichen Beweise zu erheben.

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass das angefochtene Urteil nur in beschränktem Umfang zur Überprüfung gestellt worden ist. Es ist ausschließlich von der Beklagten und auch nur teilweise mit der Berufung angegriffen worden. Die Klägerin hat von der ihr eröffneten Möglichkeit der Einlegung einer eigenen Berufung bzw. einer Anschlussberufung keinen Gebrauch gemacht. Der Senat hatte sich, nachdem die Parteien den Rechtsstreit im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11. Januar 2024 im Hinblick auf das zugesprochene klägerische Feststellungsbegehren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, noch allein mit der Frage zu befassen, ob der Klägerin der ihr vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.158.018,08 € nebst Zinsen zusteht und ob die Abweisung der Widerklage über den oben angeführten Betrag nebst Zinsen zurecht erfolgt ist. Auch das Landgericht wird diesen beschränkten Überprüfungsumfang im Rahmen der Fortführung des Rechtsstreits in erster Instanz nach erfolgter Zurückverweisung zugrunde zu legen haben.

Das Landgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB wegen der Übertragung der Rechtsprechung des Bundesgerichthofes zur Behandlung von Kalkulationsirrtümern, wonach ein öffentlicher Auftraggeber aufgrund des mit der Ausschreibung und der Abgabe von Angeboten entstehenden Vertrauensschutz begründenden Rechtsverhältnisses unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss verpflichtet sein könnte, den Bieter auf einen von ihm, dem Auftraggeber, erkannten Kalkulationsfehler hinzuweisen (BGH, Urteil vom 11. November 2014 - X ZR 32/14 -, Rn. 6, juris m. w. N.), nicht besteht, weil die Grundsätze auf freie, privatwirtschaftliche Unternehmen nicht übertragbar sind (vgl. dazu OLG München, Urteil vom 2. Februar 2022 - 7 U 4371/13 -, Rn. 50, juris). Abgesehen davon, dass die Kalkulation eines Vertrages grundsätzlich im Risikobereich der jeweiligen Vertragspartei liegt (BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97 -, BGHZ 139, 177-190, Rn. 29), soll die dargestellte Rechtsprechung nicht dazu dienen, dass sich Unternehmen bei Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit von jeder Verantwortung für ihr eigenes geschäftliches Handeln freizeichnen können (BGH, Urteil vom 11. November 2014 - X ZR 32/14 -, Rn. 9, juris). Die Verallgemeinerung der zugrundeliegenden Überlegung in der Weise, dass die Annahme eines Vertragsangebotes, das auf einem erkannten, nicht anfechtbaren Kalkulationsirrtum des Anbietenden beruht, mit der Folge einer nicht auch nur annähernd äquivalenten vertraglichen Gegenleistung zu begnügen, ist aufgrund der allgemeinen Zuweisung der Risikoverantwortung für die eigene Information abzulehnen (BeckOGK/Herresthal, 1.9.2023, BGB § 311 Rn. 412; offenlassend OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. Februar 2016 - I-21 U 100/15 -, Rn. 64, juris). Dementsprechend besteht bei einem erkannten Irrtum der Gegenseite als solchem grundsätzlich keine Aufklärungspflicht. Paradigmatisch ist der gerichtliche Vergleich, bei dem die Parteien die Vergleichssumme, auf die sie sich später einigen, fehlerhaft berechnen und nur eine Partei den (für sie günstigen) Rechenfehler bemerkt. Insoweit liegt keine Pflichtverletzung vor, wenn sie die andere Seite vor der Einigung nicht auf den Fehler hinweist und keine Korrektur zu ihren Lasten herbeiführt (BeckOGK/Herresthal, 1.9.2023, BGB § 311 Rn. 412 m. w. N., vgl. auch BeckOGK/Rehberg, 1.12.2023, BGB § 119 Rn. 173.3). Für eine Beschränkung auf den Bereich der öffentlichen Vergabe von Aufträgen spricht außerdem, dass der Bundesgerichthof in der angeführten Entscheidung (X ZR 32/14) mehrfach explizit vom öffentlichen Auftraggeber, den die Rücksichtnahmepflicht nicht generell dazu verpflichtet, bei noch so geringem Kalkulationsirrtum von der Annahme des Angebots abzusehen (a.a.O., Rn. 9), sowie dass die Schwelle zum Pflichtenverstoß durch Erteilung des Zuschlages zu einem kalkulationsirrtumsbehafteten Preis im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge nur unter bestimmten Voraussetzungen überschritten ist (vgl. a.a.O. Rn.10), spricht. Zudem haben öffentliche Auftraggeber, anders als Unternehmen der freien Privatwirtschaft, umfangreichere Rücksichtnahmepflichten auf die Interessen ihres Vertragspartners. Diese werden durch spezialrechtliche Regelungen eigens für das Vergabeverfahren definiert. So verlangt z. B. § 60 Abs. 1 Vergabeverordnung (VgV) im Fall eines ungewöhnlich niedrigen Angebots durch einen Bieter etwa die Aufklärung durch den öffentlichen Auftraggeber, bevor der Zuschlag erteilt werden kann. Das Vergaberecht ist durch zahlreiche Aufklärungs- und Rücksichtnahmepflichten geprägt, welche dem privatwirtschaftlichen Bereich fremd sind. Daher können diese Rücksichtnahmepflichten auch nicht ohne weiteres übertragen werden. Sie sind ausschließlich im Kontext vergaberechtlicher Besonderheiten und Pflichten ermittelt worden. Durch Formulierungen wie "im Bereich der Vergabe öffentlicher Verträge und öffentlicher Auftraggeber" sowie die Bezugnahme ausschließlich vergaberechtsbezogener Vorschriften wird deutlich, dass sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch lediglich auf diesen Rechtsbereich bezieht. Die Sachverhalte, bei denen die gesteigerten Sorgfaltspflichten angewendet werden, sind stets von Streitigkeiten rund um das öffentliche Vergabeverfahren geprägt. So hat der Bundesgerichtshof explizit ausgeführt, dass die Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB an die aus dem Vergabeverfahren resultierenden Verhaltenspflichten anknüpfen (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - X ZR 143/10 -, BGHZ 190, 89-99, Rn. 15). Zudem ist es die Aufgabe des jeweiligen Unternehmens und dort insbesondere der Geschäftsführung, die internen Unternehmensprozesse so zu gestalten, dass potentielle Schäden finanzieller Art von der Gesellschaft ferngehalten werden.

Der für die erkannte Aufhebung und Zurückverweisung erforderliche wesentliche Verfahrensfehler im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist indes darin zu erblicken, dass das Landgericht sich nicht in der gebotenen Form insbesondere mit dem von der Beklagten (auch) im nachgelassenen Schriftsatz vom 31. März 2022 (Bl. 1762 ff. Bd. VII d.A.) unter Beweis gestellten (konkretisierten) Sachvortrag, der auch ausreichend substantiiert war, auseinandergesetzt hat. Damit hat das Landgericht maßgebenden Sachvortrag der Beklagten übergangen.

Ein solcher Verstoß liegt vor, wenn das Eingangsgericht den Kern des Parteivorbringens verkannt und daher eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt oder wenn es einen wesentlichen Teil des Vortrags übergangen hat (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08 -, Rn. 4, juris; MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 538 Rn. 42 m. w. N.). Das Gericht ist gehalten, entscheidungserhebliches Vorbringen zur Kenntnis zu nehmen, sich hiermit auseinanderzusetzen und die erforderlichen Beweise zu erheben (OLG Hamm, Urteil vom 30. Juli 2013 - I-21 U 84/12 -, Rn. 59, juris; Anders/Gehle/Göertz, 82. Aufl. 2024, ZPO § 538 Rn. 9 "Parteivortrag").

Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. So hat die Beklagte im ersten Rechtszug unter Nennung von Zeugenbeweis (Zeuge W) vorgebracht, Herr U habe den streitgegenständlichen Auftrag federführend kalkuliert, während die Klägerin eine Beteiligung des Herrn U an dieser Kalkulation in Abrede gestellt hat (Beweisangebot Zeugen W und U). Ebenfalls ist zwischen den Parteien im Streit, ob Herr W die Kalkulation mit Herrn T und Herrn S besprochen hat (vgl. Bl. 1342f. Bd. VI d.A. Zeugen W und U; gegenbeweislich Bl. 901 Bd. IV d.A. Zeugen T und S). Ferner hat die Beklagte behauptet, was zwischen den Parteien ebenfalls im Streit steht, Herrn U sei klar gewesen, dass sich die Geschäftsführung der Beklagten auf seine Kalkulation verlasse und nicht selbst nachkalkulieren werde (Parteivernehmung der Geschäftsführer I, H, G). Des Weiteren hat die Beklagte vorgebracht, bei der von Herrn U erstellten (Unter-)Kalkulation habe es sich um eine "Morgengabe" seines Stellenwechsels zur positiven Ausgestaltung seines Anstellungsvertrages mit der Klägerin gehandelt. Genau dies sei von Herrn U mit seinen Gesprächspartnern bei der Klägerin auf Geschäftsleiterebene in deren Kenntnis über eine massive Unterdeckung der Angebote der Beklagten besprochen worden (Beweisantritte Zeugen Nachname1, F, AA, C, E sowie (subsidiäre) Parteivernehmung der Geschäftsführer I, H, G).

Diesen gesamten Sachvortrag hat die Klägerin bestritten und gegenbeweislich die Zeugen U, W und F benannt. Ferner hat die Beklagte im ersten Rechtszug in diesem Zusammenhang vorgetragen, Herr U habe während der Angebotskalkulation von der Klägerin Preisinformationen auf Zuruf erhalten (Beweisantritt durch die Zeugen B, T, A und W), wobei die Preisinformation die Vorgabe eines Entgelts in Höhe von 800.000,- € gewesen sei.

Ergänzend ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass das erste Angebot der Beklagten vom 9. Oktober 2017 (Bl. 321 ff. Bd. II d.A.) auch von Herrn U unterzeichnet worden ist und die Email vom 11. Oktober 2017, mit welcher Herr W dieses Angebot an die Klägerin übersandte, in "Cc" auch an Herrn U versendet wurde. Wenngleich Herr U die weiteren Angebote vom 24. Oktober 2017 und vom 17. November 2017 nicht mehr unterzeichnet hat, sondern diese von Herrn W und Herrn BB bzw. von den Herren S und T unterzeichnet worden sind, blieb der Angebotspreis jeweils unverändert und Herr U erhielt diese jeweils in "Cc". Vor diesem Hintergrund drängt sich eine Kenntnis des Herrn U auf, dass eine anderweitige Kalkulation jedenfalls bis zu diesen Zeitpunkten offenkundig nicht vorgenommen worden war. Zudem erhielt dieser bereits am 16. Oktober 2017 die interne Stellenausschreibung bei der Klägerin durch seinen Bekannten, den Zeugen Nachname1, der bereits zu diesem Zeitpunkt bei der Klägerin beschäftigt war. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2017 kündigte Herr U sein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten zum 31. Januar 2018, um nahtlos zur Klägerin zu wechseln. Bereits am 22. Dezember 2017 einigten sich die Parteien telefonisch auf einen Betrag in Höhe von 780.000,- € netto, der schriftliche Vertrag wurde am 22. Dezember durch Vertreter der Klägerin und am 15. Januar 2018 durch Vertreter der Beklagten unterzeichnet. Diese Umstände lassen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung des weiteren streitigen Sachvortrages - eine Beweiserhebung zu Gunsten der Beklagten unterstellt - eine schuldhafte Pflichtverletzung der Klägerin bzw. ihrer Organe besorgen, womit das streitige Vorbringen der Parteien insoweit entscheidungserheblich ist.

Denn aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB folgt das Gebot zu Loyalität und fairen Verhandlungen, zudem die Verpflichtung des Vertragspartners im Falle überlegenen Wissens seinen Vertragspartner über aufklärungsbedürftige Umstände zu informieren.

Bei wirksamen, jedoch wirtschaftlich nachteiligen Verträgen können Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsabschluss bestehen, wenn der Vertrag durch eine pflichtwidrige Einwirkung auf die Willensbildung des Geschädigten zustande gekommen ist und die verletzte Pflicht gerade vor diesen Nachteilen bewahren sollte (BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 - I ZR 160/17 -, Rn. 76, juris; Grüneberg, BGB, 83. Aufl. 2024, § 311 Rn. 40). Das Verschweigen von Tatsachen begründet eine Haftung, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung erwarten durfte. Das wird insbesondere der Fall sein, wenn die eine Seite über einen aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung verfügt (Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Urteil vom 30. November 2018 - 2 U 64/18 -, Rn. 25, juris). Auch der fahrlässig Getäuschte kann die Rückgängigmachung des Vertrages bzw. Vertragsaufhebung verlangen (Grüneberg, a. a. O., § 311, Rn. 40; BeckOGK/Herresthal, 1.9.2023, BGB § 311 Rn. 345). Voraussetzung ist, dass ihm ein Schaden (§ 280 Abs. 1 BGB) entstanden ist. Ein Schaden ist anzunehmen, wenn bei einem Vergleich der Vermögenslage bei Wirksamkeit des Vertrages im Vergleich zu derjenigen ohne diesen Vertrag ein rechnerisches Minus verbleibt, wenn also der Vertragsschluss für die Beklagte wirtschaftlich nachteilig gewesen ist. Das wäre vorliegend grundsätzlich dann der Fall, wenn der Montagevertrag nicht auskömmlich gewesen ist, mithin die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden. Bei dieser Gegenüberstellung sind die Rechnungsposten allerdings, gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes, wertend zu bestimmen (BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96 -, Rn. 25, juris).

Auch die Pflicht zur Loyalität spielt in jedem Schuldverhältnis eine Rolle und erschöpft sich nicht in bloßen Mitwirkungspflichten. Vielmehr ist jeder Schuldner verpflichtet, den Vertrag (oder das gesetzliche Schuldverhältnis) gemäß Treu und Glauben abzuwickeln (§ 242 BGB) und dabei im Rahmen des Zumutbaren Rücksicht auf die Interessen des anderen Teils zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Rücksichtnahmepflicht und ihre Ausprägungen sind seit der Schuldrechtsreform nicht mehr § 242 BGB zu entnehmen, sondern finden ihre normative Grundlage in § 241 Abs. 2 BGB (MüKoBGB/Bachmann, 9. Aufl. 2022, BGB § 241 Rn. 129). Es fordert ein Mindestmaß an Fairness (MüKoBGB/Bachmann, 9. Aufl. 2022, BGB § 241 Rn. 87). Die schuldhafte Verletzung der Schutzpflicht verpflichtet zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens (§ 280 Abs. 1 BGB).

Soweit die Beklagte die Richtigkeit ihres dahingehenden Vorbringens, insbesondere im Zusammenhang mit der Erstellung der Kalkulation bei der Beklagten in Verbindung mit dem bevorstehenden Wechsel des Zeugen U von der Beklagten zur Klägerin sowie den weiteren oben dargelegten Umständen, nachweisen kann, würde eine Aufklärungspflicht der Organe der Klägerin gegenüber denen der Beklagten über die maßgebenden Umstände auf der Hand liegen. Die Beklagte hätte dann insbesondere Aufklärung in der Form erwarten dürfen, dass ihr eine etwaige Kenntnis der Organe der Klägerin von dem Umstand hätte mitgeteilt werden müssen und Herr U als Mitarbeiter der Beklagten eine "Unterkalkulation" im Wissen auf Zuruf der Klägerin abgegeben hätte, diese von der Beklagten nicht weiter überprüft werde, nicht marktangemessen sei und ggf. im Zusammenhang mit seinem (bevorstehenden) Arbeitsvertrag bei der Klägerin stehe.

Die Klägerin hätte dann infolge der entsprechenden Kenntnis und eines überlegenen Wissens auch schuldhaft gehandelt, die Beklagte einen derartigen Vertrag nicht geschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2001 - XI ZR 113/00 -, Rn. 18 f., juris).

In diesem Zusammenhang wird die Klägerin zudem ergänzenden substantiierten Sachvortrag zu Umfang und Zeitpunkten von Bewerbungsgesprächen des Zeugen U bei ihr ebenso zu halten haben, wie zum Zeitpunkt des Abschlusses des maßgebenden Arbeitsvertrages und zu der Frage, ob die Organe der Beklagten im Hinblick auf den offenkundig unmittelbar bevorstehenden Arbeitsplatzwechsel des Zeugen U zur Klägerin Kenntnis hatten. Gleichfalls wird die Klägerin ihre eigene Kalkulation gegenüber der Z SE vorzulegen haben, um ihre eigenen Kenntnisse auch im Zusammenhang mit dem von der Beklagten behaupteten Vorbringen, der Zeuge U habe Preisinformationen von der Klägerin auf Zuruf erhalten, wobei die Preisinformation die Vorgabe eines Entgelts in Höhe von 800.000,- € gewesen sei, einer schlüssigen Prüfung zuzuführen.

Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich, weil nicht auszuschließen ist, dass das Landgericht unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten nach durchgeführter Beweisaufnahme durch Vernehmung der angeführten Zeugen und ggf. einer subsidiären Parteivernehmung zu einer anderen rechtlichen Beurteilung der Umstände gelangt.

Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO liegen vor, weil die Beklagte, wie ausgeführt, die Zurückverweisung beantragt hat und es einer umfangreiche Beweisaufnahme jedenfalls durch Vernehmung der angebotenen Zeugen W, U, Nachname1, F, AA, C, E, T, S, B sowie A und ggf. eine subsidiäre Parteivernehmung der von der Beklagten benannten Geschäftsführer I, H, G nach § 445 Abs. 1 ZPO bedarf (s. o.). Umfangreich ist eine Beweisaufnahme u. a. bereits dann, wenn eine Mehrzahl von Zeugen oder Sachverständigen zu vernehmen (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2023 - IX ZR 250/22 -, Rn. 12, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 U 66/18 -, Rn. 180, juris) ist.

Damit ist eine weitere Verhandlung erforderlich. Der Prozess ist weder in seiner Gesamtheit zur Entscheidung reif, noch kann die Entscheidungsreife mit vertretbarem Aufwand herbeigeführt werden.

Das ihm nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eröffnete Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen, übt der Senat - nachdem die Beklagte den notwendigen Antrag gestellt hat - dahingehend aus, dass er den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverweist. Das insbesondere auch im Hinblick auf die für die Parteien mit dem Verlust einer Tatsacheninstanz verbundenen Nachteile im Falle der Durchführung einer Beweisaufnahme durch den Senat.

Einer Zurückverweisung steht vorliegend nicht entgegen, dass die durch das Landgericht ausgesprochene Verurteilung der Klägerin zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde (Widerklageantrag zu 2) - Sicherungszweck war die Erbringung einer Werkleistung im Wert der Anzahlung, die nicht streitig ist -, zur Zahlung in Höhe von 1.452,75 € nebst Zinsen (Widerklageantrag zu 3) - Kosten der Bürgschaft - sowie der Feststellung weiterer Schäden infolge Nichtrückgabe der Bürgschaftsurkunde (Widerklageantrag zu 4) in Rechtskraft erwachsen ist. Zwar ist in der Regel im Falle einer vom Berufungsgericht zu begründenden Zurückverweisung sowohl das angefochtene Urteil als auch das Verfahren aufzuheben. Hat sich ein Verfahrensfehler nur beschränkt ausgewirkt, kommt - wie vorliegend - auch eine nur teilweise Verfahrensaufhebung in Betracht. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn der Zurückverweisungsgrund nur einen Streitgegenstand, Streitgenossen oder Verfahrensabschnitt betrifft. Bei einer nur teilweisen Zurückverweisung ist allerdings - wie im Fall eines Teilurteils - die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen zu beachten (BeckOK ZPO/Wulf, 51. Ed. 1.12.2023, ZPO § 538 Rn. 32). Ist die auf einem wesentlichen Verfahrensfehler beruhende Entscheidung erster Instanz nur teilweise angefochten, so unterliegt grundsätzlich nur der angefochtene Teil der Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht (Musielak/Voit/Ball, 20. Aufl. 2023, ZPO § 538 Rn. 17). Die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht vorliegend nicht, da bezüglich der im Zusammenhang mit der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde stehenden Ansprüche - die Widerklageanträge zu 2) - 4) - keine Frage entschieden worden ist, die sich im weiteren Verfahren über die sonstigen noch offenen Ansprüche bzw. Anspruchsteile (Klageantrag zu 1) und Widerklageantrag zu 1)) noch einmal stellt oder stellen kann (vgl. Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 301 ZPO, Rn. 12).

Nach alledem war die Sache auf die Berufung der Beklagten in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, wobei das Vorbringen der Parteien mit Schriftsätzen vom 6. und 7. Februar 2024 gemäß §§ 525, 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen war, weil diese Schriftsätze nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11. Januar eingegangen sind und den Parteien Schriftsatznachlass nicht gewährt wurde.

Die Kostenentscheidung war dem Landgericht vorzubehalten, weil der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung in der Sache beurteilt werden kann. Dabei wird die im zweiten Rechtszug am 11. Januar 2024 erklärte übereinstimmende Teilerledigung hinsichtlich des Klageantrags zu 2) (Feststellungsbegehren der Klägerin) gleichfalls zu berücksichtigen sein.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1 ZPO, auch wenn das Aufhebungsurteil selbst keinen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist (vgl. OLG München, Urteil vom 18. September 2002 - 27 U 1011/01 -, Rn. 75, juris) und deshalb ein Ausspruch zur Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO nicht veranlasst war.

Die Revision war nicht zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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