Auswirkungen des einvernehmlichen Verzichts auf eine förmliche Abnahme im Rahmen eines Bauvertrages

Die Klägerin ist Bauträgerin. Die Beklagte ist ein Dachdeckerunternehmen.

Die Klägerin begehrt die Zahlung eines Vorschusses für Mängelbeseitigungskosten an zwei Bauobjekten, die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für weitere Schäden, Kosten und Aufwendungen im Zusammenhang mit Mängeln sowie den Ersatz von Rechtsverfolgungskosten, die ihr in einem anderen Prozess betreffend eines der Bauobjekte entstanden sind.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte unter dem 24.10.2012 unter der Auftrags-Nr. 70756/130/43600/10 (Anlagenkonvolut K1) auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls samt Anlagen vom 28.09.2012 mit der Durchführung des Gewerks Dachdeckungs-/-abdichtungsarbeiten an dem Bauvorhaben G. , L. Park 1. BA (im Folgenden nur: 1. BA), belegen in G. , A. Weg 13, 15 und 17. Die Parteien vereinbarten unter dem 13.05.2013, 05.11.2013 und 08.07.2014 insgesamt 4 Nachträge (ebenfalls Anlagenkonvolut K1).

Im Verhandlungsprotokoll vom 28.09.2012 heißt es u.a.:

In den o.g. Vertragsbedingungen AN heißt es u.a.:

Die Wohnanlage wurde von den Erwerbern bzw. der WEG gegenüber der Klägerin im Juli 2013 abgenommen.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 24.07.2013 zur Beseitigung von Mängeln an den Balkonen bis zum 26.07.2013 auf (Anlage B2, Bd. I Bl. 46 - 49).

Die Klägerin forderte die Beklagte außerdem mit Schreiben vom 21.08.2013 (Anlage B3, Bd. I Bl. 41 - 45) zur Beseitigung von weiteren Mängeln auf, die auf einer beigefügten mehr als dreiseitigen Liste aufgeführt waren. Hierfür sei den Erwerbern und Mietern der 07.09.2013 angekündigt worden.

Die Beklagte zeigte mit Schreiben vom 20.12.2013 (Anlage B4, Bd. I Bl. 34 - 40) die Fertigstellung ihrer Arbeiten am 1. BA an und bat um Freigabe von noch offenen Regie- und Zusatzleistungen.

Die Beklagte legte unter dem 17.04.2014 (Anlage K14) ihre Schlussrechnung, die bei der Klägerin am 23.04.2014 einging und die die Klägerin am 08.08.2014 bezahlte.

Außerdem beauftragte die Klägerin die Beklagte unter dem 26.02.2013 mit der Durchführung des Gewerks Dachdeckungs-/-abdichtungsarbeiten an dem weiteren Bauvorhaben G. , L. Park 2. BA (im Folgenden nur: 2. BA), belegen in G. , A. Weg 5, 7, 9 und 11.

Das Verhandlungsprotokoll und die Vertragsbedingungen hatten den gleichen Inhalt wie bei dem 1. BA.

Die Klägerin teilte der Beklagten mit Schreiben vom 15.04.2014 mit, dass das Gemeinschaftseigentum am 17.04.2014 an die Erwerber übergeben werden solle, und forderte die Beklagte auf, bis zum Folgetag das Objekt von Restmaterial zu beräumen.

Unter dem 29.04.2014 wurden von der Klägerin Restmängel gegenüber der Beklagten angezeigt, die diese bis zum 13.05.2014 beseitigen sollte (Anlage B6, Bd. I Bl. 32).

Die Beklagte legte unter dem 01.05.2014 ihre Schlussrechnung, die die Klägerin am 18.08.2014 vollständig bezahlte.

In beiden Bauobjekten zeigten sich später (nach einer von den Erwerbern im Jahr 2019 vor Ablauf der Gewährleistungsfrist veranlassten Begehung) Mängel, deretwegen von den Erwerbern der Wohneigentumseinheiten gegenüber der Klägerin ein Klageverfahren (betreffend den 1. BA) bzw. ein selbstständiges Beweisverfahren (betreffend den 2. BA) angestrengt wurden.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit E-Mail vom 28.03.2019 (Anlage K26, Bd. I Bl. 174) unter Verweis auf die Meldung 90876 mit gesetzter Erledigungsfrist und Schreiben vom gleichen Tage (Anlage K 29, I 182) auf, die Mängel an dem Bauobjekt des 1. Bauabschnitts bis zum 11.04.2019 zu beseitigen. Die Klägerin erhielt am selben Tag eine E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten (Anlage K28, Bd. I Bl. 176), mit der bestätigt wurde, dass die E-Mail der Klägerin gelesen worden sei.

Mit Schriftsatz vom 19.06.2019 erhob die WEG A. Weg 13, 15 und 17 gegenüber der (hiesigen) Klägerin Klage vor dem Landgericht Stuttgart auf Mängelbeseitigung im Bauvorhaben G. 1. BA, die unter dem Az. 29 O 229/19 geführt wurde. Die hiesige Klägerin (und dortige Beklagte) verkündete der hiesigen Beklagten mit Schriftsatz vom 31.07.2019, der der Beklagten am 06.08.2019 zugestellt wurde, den Streit. Durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen D. wurden in seinem Gutachten vom 21.08.2021 Mängel bestätigt. Die vom Sachverständigen geschätzten Mängelbeseitigungskosten beliefen sich auf insgesamt 159.140,00 € inkl. USt. Mit Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 22.12.2023 wurde die Klägerin verurteilt, die gegenständlichen Mängel zu beseitigen. Außerdem wurde die Klägerin verurteilt, für der WEG entstandene Sachverständigenkosten einen Betrag von 2.238,15 € zuzüglich Verzugszinsen an die WEG zu zahlen. Die Klägerin zahlte diesen Betrag nebst 508,54 € Zinsen, insgesamt also 2.746,69 €, am 07.02.2024.

Die durch die Klägerin - an die WEG - zu erstattenden Verfahrenskosten betragen gemäß dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 15.04.2024 (Anlage K5) 22.634,95 €. Für die außergerichtliche Tätigkeit gegenüber der dortigen Klägerin, der WEG, und die Kosten des Verfahrens wandte die Klägerin gemäß der Rechnung ihres damaligen Prozessbevollmächtigten (Anlage K6) Anwaltskosten in Höhe von 9.966,56 € auf.

Der Klägervertreter forderte die Beklagte unter dem 15.01.2024 (Anlage K8) unter Fristsetzung bis zum 05.02.2024 erfolglos zur Mangelbeseitigung auf.

Mit Schriftsatz vom 17.04.2019 beantragte die WEG A. Weg 5, 7, 9 und 11 bei dem Landgericht Stuttgart die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens betreffend den 2. BA gegen die hiesige Klägerin, das unter dem Az. 16 OH 4/19 geführt wurde. Die Klägerin verkündete mit der Antragserwiderung vom 28.05.2019 der hiesigen Beklagten den Streit. Die Streitverkündung wurde der hiesigen Beklagten am 12.06.2019 zugestellt. Durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen wurde das Vorliegen von Mängeln bestätigt. Die vom Sachverständigen geschätzten Mängelbeseitigungskosten beliefen sich auf 22.489,00 € inkl. USt. Die Beklagte wurde durch Schreiben der Klägerin vom 31.01.2022 (Anlage K9) erfolglos zur Beseitigung der Mängel bis zum 18.02.2022 aufgefordert.

Die Klägerin hat behauptet, dass sie die Mängelbeseitigungsarbeiten durch ihr bekannte Nachunternehmen zu geringeren Kosten durchführen lassen könne, nämlich die Arbeiten am 1. BA zu einem Betrag von 86.960,00 € und die Arbeiten am 2. BA zu einem Betrag von 13.820,00 €. Die Beträge beruhten auf Kostenvoranschlägen der von ihr angefragten Nachunternehmer. Deshalb ergeben sich nach der Schätzung der Klägerin Mängelbeseitigungskosten von insgesamt 100.780,00 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 10 und K 11 verwiesen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 100.780,00 € (Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung) nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen weiteren Betrag in Höhe von 35.348,20 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden, Kosten und Aufwendungen zu erstatten, die ursächlich durch die nachfolgend genannten Mängel an den Objekten A. Weg 5, 7, 9 und 11 in G. , bereits entstanden sind oder noch entstehen werden:

A. Weg 13, 15 und 17

a) Abläufe auf den Terrassen, Dachterrassen und Balkonen sind nicht revisionierbar; es sind keine herausnehmbaren Gitterroste vorhanden; ausgenommen davon ist die WE 7.04 (Haus 17);

b) Oberputz hinter Brüstungsgeländer am Balkon WE 5.06 (Haus 13) fehlt; die Abdichtung überbindet die Randaufkantung nicht;

c) Wasserablaufspuren an den Fassaden und den Gebäudevorsprüngen auf Höhe der Geschossdecken;

d) unter den Platten der Dachterrasse der WEG 7.04 (Haus 17) steht eine erhebliche Menge Wasser;

e) an der Nord-Ost-Seite von Haus 15 liegt ein orangenes KG-Rohr mit Abdeckung offen im Rasen;

A. Weg 5, 7, 9 und 11

a) Ablaufspuren an der Fassade;

b) verdeckte Balkonabläufe;

c) Wasseraufstau auf Belag;

d) helle Spuren auf Fallrohren;

e) Rostspuren auf Fallrohr;

f) Belagplatten heben sich ab;

g) Plattenabsenkung am Rand.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung gegenüber allen Ansprüchen erhoben.

Sie hat behauptet bzw. gemeint, dass die Klägerin in beiden Bauabschnitten die Leistungen der Beklagten - jedenfalls konkludent - abgenommen habe, als die Erwerber der Wohneinheiten die Leistungen der Klägerin abgenommen hätten. So habe es die Klägerin gegenüber der Beklagten kommuniziert; so ergebe es sich aus dem sog. M. -Standard-Ablauf. Auf die Durchführung einer förmlichen Abnahme habe die Klägerin in beiden Bauabschnitten verzichtet. Dazu hat die Beklagte behauptet, dass der Bauleiter der Klägerin, U. S. , mehrfach gegenüber der Beklagten geäußert habe, dass es einer Abnahme der Leistungen der Beklagten durch die Klägerin nicht mehr bedürfe, weil der Abnahmetermin mit den Erwerbern ausreichend sei. Der Bauleiter S. habe auch Vertretungsmacht gehabt; jedenfalls habe eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht bestanden, weil der Bauleiter der alleinige Ansprechpartner für die Beklagte gewesen sei, er die Abnahme durch die Erwerber begleitet habe und auch die Nachträge 8, 9 und 11 (zum 1. BA) beauftragt habe, die anschließend von der Klägerin vergütet worden seien. Die Klägerin habe in keinem von ihr durchgeführten Bauvorhaben trotz gleicher vertraglicher Abreden eine förmliche Abnahme verlangt. Bei dem 1. BA habe die Klägerin, nachdem die Erwerber am 23.07.2013 das Gemeinschaftseigentum abgenommen hätten, gegenüber der Beklagten nur noch geringfügige Mängel kommuniziert, so dass von einer Abnahme bereits am 24.07.2013 auszugehen sei. Auch die mit Schreiben der Klägerin vom 21.08.2013 benannten Mängel seien nicht erheblich gewesen; die Klägerin sei selbst davon ausgegangen, dass sie an einem Tag behoben werden könnten. Da die Wohnungsübergabe und die Aufnahme der Endnutzung bereits am 23.08.2013 erfolgt sei (wie sich aus der Liste zur Fertigstellungsanzeige, Anlage B4, ergebe), sei von einer Abnahme jedenfalls am 30.08.2013 auszugehen. Die Beklagte hat bestritten, die Mängelrüge vom 28.03.2019 erhalten zu haben, ebenso, dass es eine Lesebestätigung durch ihren Geschäftsführer gegeben habe. Die behaupteten Mängel ihrer Leistungen am 1. BA hat die Beklagte zunächst mit Nichtwissen bestritten, sodann hat sie bestritten, dass es sich um Mängel handele bzw. ihre Verantwortung für diese. Außerdem hat die Beklagte die geltend gemachten Kosten für die Mängelbeseitigung der Höhe nach bestritten. Soweit sich die Klägerin auf eine eigene Schätzung stütze, habe sie diese nicht substantiiert, insb. die Angebote der befragten Nachunternehmer nicht offengelegt.

Zu den Leistungen des 2. Bauabschnitts hat die Beklagte gemeint, dass ihre Leistungen jedenfalls am 29.04.2014 abgenommen worden seien, nachdem der Beklagten durch die Klägerin nach der Abnahme durch die Erwerber nur noch geringfügige Mängel kommuniziert worden seien. Hilfsweise sei von einer Abnahme 12 Werktage nach Zugang der Schlussrechnung gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B auszugehen, also am 15.05.2014, spätestens aber mit Bezahlung der Schlussrechnung. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass Verjährung mit Ablauf des 29.10.2019, hilfsweise am 15.11.2019, spätestens jedoch am 18.02.2020 eingetreten sei. Die von der Klägerin unter Bezugnahme auf das im selbstständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen R. behaupteten Mängel hat die Beklagte bestritten. Die Klägerin habe sie nicht substantiiert vorgetragen. Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten für die Mängelbeseitigung hat die Beklagte aus den gleichen Gründen wie für den 1. BA bestritten.

Gegenüber dem Anspruch auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten (Klageantrag zu 2) hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass sie - mangels einer früheren Aufforderung zur Mängelbeseitigung - allenfalls aus Verzug haften könne. Da sie jedoch erstmals mit Schreiben vom 13.12.2022 zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden sei, habe Verzug erst eintreten können, nachdem die Kosten im Rechtsstreit bereits angefallen gewesen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin sowohl hinsichtlich des 1. als auch hinsichtlich des 2. Bauabschnittes einen Anspruch auf Vorschussleistung in beantragter Höhe wegen der festgestellten Mängel habe. Die Ansprüche seien nicht verjährt. Die Verjährung sei jeweils durch die Streitverkündungen gegenüber der Beklagten in den gerichtlichen Verfahren gegen die Klägerin vor dem Landgericht Stuttgart gehemmt worden. Die Klägerin habe auch einen Anspruch auf Ersatz ihr in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Stuttgart entstandenen Aufwendungen und Kosten in Höhe von insgesamt 35.348,20 € sowie den geltend gemachten Feststellungsanspruch; auch diese Ansprüche seien nicht verjährt.

Gegen das ihr am 01.07.2025 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10.07.2025 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 01.09.2025, am gleichen Tage bei dem Oberlandesgericht eingegangen, begründet.

Die Beklagte rügt Verstöße gegen materielles Recht sowie gegen Prozessrecht. Erheblichem Beklagtenvortrag samt Beweisangeboten sei nicht nachgegangen worden. Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass die Ansprüche der Klägerin verjährt seien und behauptet dazu, dass die VOB/B durch die Einbeziehung einer alten Fassung nicht „als Ganzes“ vereinbart sei und es darüber hinaus in den Vertragsbedingungen weitere Änderungen gebe. Das Landgericht habe nicht hinreichend aufgeklärt, inwieweit auf eine förmliche Abnahme, die die Klägerin bereits im Vertrag verlangt habe, verzichtet worden sei; hierzu hätte das Landgericht dem angebotenen Zeugenbeweis nachgehen müssen. Ein weiteres Indiz dafür, dass die Klägerin von einem Abschluss der Erfüllungsphase ausgegangen sei, sei ihr Kündigungsschreiben vom 21.10.2013 (Anlage B 10). Hilfsweise macht sich die Beklagte das Vorbringen der Klägerin, dass eine (förmliche) Abnahme bis heute nicht erfolgt sei hilfsweise zu Eigen und meint, dass dies dazu führe, dass sich Ansprüche der Klägerin noch im Erfüllungsstadium befänden, die aber wiederum der Standardverjährung von 3 Jahren unterlägen, so dass auch dann die Verjährung spätestens am 31.12.2017 eingetreten sei. Soweit sich die Klägerin auf eine Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen berufe, seien diese erst im Jahr 2022 und damit erst nach dem streitigen Verjährungszeitpunkt erfolgt. Die Beklagte wendet sich auch gegen die Höhe des zuerkannten Kostenvorschusses, da diese von der Interventionswirkung aufgrund der Streitverkündung nicht erfasst sei. Gegenüber der Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz wegen der Rechtsverfolgungskosten der Klägerin im Rechtsstreit vor dem Landgericht Stuttgart wendet die Beklagte ein, dass zum Verzug, aus dem allein sie haften könne, von der Klägerin nichts vorgetragen worden sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Halle vom 30.06.2025 (Az. 6 O 169/24) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, dass die Berufungsbegründung nicht ausreichend sei, weil die Beklagte nur ihre frühere Rechtsauffassung vorgetragen habe, nicht aber dargelegt habe, weshalb das Gericht rechtsfehlerhaft entschieden habe und welche konkreten Umstände diese Auffassung rechtfertigten. Im Übrigen verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen entgegen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

Die Berufung ist zulässig.

1. Für die Zulässigkeit einer Berufung genügt es, wenn die Berufungsbegründung sich in ausreichender Weise mit einem der in § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2-4 ZPO genannten Berufungsgründe auseinandersetzt. Es ist trotz der Aufgliederung der Berufungsgründe in den Nr. 2-4 ausreichend, einen materiellen Rechtsfehler zu rügen; der Berufungsführer kann dann später die Berufungsgründe auf formelle Fehler oder die Rüge der unzureichenden Tatsachengrundlage ausdehnen oder zulässige neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen. Dass die Ausführungen in der formell ordnungsmäßigen Berufungsbegründung tatsächlich oder rechtlich neben der Sache liegen, macht die Berufung nicht unzulässig. Weder Schlüssigkeit noch auch nur Vertretbarkeit der Begründung sind Zulässigkeitsvoraussetzungen. Es gibt jedoch untere Grenzen, unterhalb derer nicht mehr von einer Begründung im Sinne einer wenigstens versuchten Darlegung der Urteilskritik gesprochen werden kann. Werden nur die erstinstanzlichen Rechtsausführungen angegriffen, dann muss die eigene Rechtsansicht dargelegt werden. Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstrichters als falsch oder die Anwendung einer bestimmten Vorschrift als irrig zu rügen und dabei lediglich auf den erstinstanzlichen Vortrag zu verweisen (z.B. Zöller-Heßler, 36. Aufl., § 520 Rz. 29, 36, 37 mit weiteren Nachweisen).

2. Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung der Beklagten noch gerecht.

Jedenfalls der Hilfsvortrag zur Verjährung greift in ausreichender Weise die Verurteilung gemäß dem Tenor zu 1. und 3. vollständig an, da die Beklagte dargelegt hat, dass sie die Ansprüche der Klägerin für verjährt hält, und zwar nach einer Verjährungsfrist von 3 Jahren spätestens am 31.12.2017. Die Ausführungen zu den Rechtsverfolgungskosten stellen einen ausreichenden Berufungsangriff gegenüber der Verurteilung gemäß dem Tenor zu 2. dar, da die Beklagte die Auffassung vertritt, nur aus Verzug zu haften, der aber weder von der Klägerin dargelegt noch vom Landgericht festgestellt worden sei.

Deshalb kommt es nicht darauf an, dass die Berufungsbegründung in Teilen nicht leicht verständlich ist, weil die Beklagte vor allem einzelne Aspekte des angefochtenen Urteils kritisiert, aber keine eigenständige Bewertung der Rechtslage vornimmt, insbesondere mit ihrem Hauptvortrag zur Verjährung.

Die Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

1. Keinen Erfolg hat die Berufung, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von 85.250,00 € wegen Mängeln ihrer Werkleistung im 1. BA zu zahlen.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung eines solchen Vorschusses aus Ziff. 14.2 des Verhandlungsprotokolls vom 28.09.2012 i.V.m. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 637 Abs. 3 BGB nebst Prozesszinsen.

a) Der Anspruch ist nicht verjährt.

aa) Die Verjährungsfrist, die gemäß Ziff. 14.2 des Verhandlungsprotokolls 5 Jahre und 6 Monate betrug, begann gemäß § 13 Abs. 4 Nr. 3 VOB/B 2009 mit der Abnahme der Werkleistungen der Beklagten durch die Klägerin, die die Klägerin konkludent erklärt hat, indem sie die Schlussrechnung der Beklagten am 08.08.2014 vollständig bezahlt hat.

(1) Auf eine förmliche Abnahme im Sinne von § 12 Abs. 4 VOB/B 2009 hat die Klägerin verzichtet.

(a) Zwar ist in Ziff. 6.2 der Vertragsbedingungen AN geregelt, dass der AG, also hier die Klägerin, die förmliche Abnahme verlange. Grundsätzlich wird dadurch eine fiktive Abnahme nach § 12 Abs. 5 VOB/B 2009 und eine konkludente Abnahme ausgeschlossen (z.B. Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 12 U 114/19 -, juris Rz. 75 mit zahlr. Nachw.).

Auf das Erfordernis einer förmlichen Abnahme kann aber einvernehmlich - ausdrücklich oder konkludent - verzichtet werden. Dies wird z.B. angenommen, wenn der Auftragnehmer die Schlussrechnung stellt, ohne die förmliche Abnahme zu verlangen, und der Auftraggeber über einen längeren Zeitraum weder eine förmliche Abnahme verlangt, noch hierauf Bezug nimmt (z. B. Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 12 U 114/19 -, juris Rz. 77 mit zahlreichen Nachweisen) bzw. wenn der Auftraggeber nach Erhalt der Schlussrechnung die fertige Bauleistung in Benutzung nimmt, ohne dass eine der Parteien dabei deutlich macht, dass sie noch auf die vereinbarte förmliche Abnahme zurückkommen will, wobei unerheblich ist, ob sich die Parteien der Tatsache bewusst waren, dass eine förmliche Abnahme vorgesehen war oder ob sie das nur vergessen haben (z. B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Dezember 2018 - I-22 U 93/18 -, juris Rz. 43 mit zahlreichen Nachweisen).

(b) So liegt der Fall hier: Eine förmliche Abnahme haben die Parteien unstreitig nicht durchgeführt, wie auch das Landgericht angenommen hat. Die Fertigstellung ihrer Arbeiten hat die Beklagte erstmals mit Schreiben vom 20.12.2013 (Anlage B4) angezeigt, nachdem sie die Mängel, zu deren Beseitigung sie von der Klägerin mit Schreiben vom 24.07.2013 (Anlage B2) und vom 21.08.2013 (Anlage B3) aufgefordert worden war, beseitigt hatte. Eine solche Anzeige hatte die Beklagte gemäß Ziff. 6.1 der Vertragsbedingungen AN zu machen. In Ziff. 6.2 heißt es sodann: „Der AG verlangt die förmliche Abnahme der Leistung.“ Weder hat aber die Beklagte nunmehr oder in der Folgezeit um Benennung eines Abnahmetermins gebeten, noch hat die Klägerin tatsächlich noch eine förmliche Abnahme verlangt. Vielmehr hat die Klägerin die unter dem 17.04.2014 gelegte Schlussrechnung der Beklagten am 08.08.2014 vollständig bezahlt und bis zum Jahr 2019, also ca. 5 Jahre lang, keine weitere Mängelbeseitigung verlangt. Damit ist von einem einverständlichen Verzicht der Parteien auf die Durchführung einer förmlichen Abnahme auszugehen.

(2) Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B 2009 hat nicht vorgelegen.

Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B 2009 war wegen der Vereinbarung der förmlichen Abnahme ausgeschlossen (z.B. Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 12 U 114/19 -, juris Rz. 75 mit zahlr. Nachw.). Bei konkludentem Verzicht auf eine förmliche Abnahme wird in der höherinstanzlichen Rechtsprechung überwiegend von der Möglichkeit einer konkludenten (stillschweigenden) Abnahme nach Eintritt der Abnahmereife ausgegangen (z. B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Dezember 2018 - I-22 U 93/18 -, juris Rz, 47 f.).

Ein „Wiederaufleben“ der Möglichkeit der fiktiven Abnahme könnte nur in Betracht kommen, nachdem die Parteien das Erfordernis der förmlichen Abnahme - hier konkludent - aufgehoben hatten. Dies war aber nach den Vorausführungen unter (1) erst mit Bezahlung der Schlussrechnung der Fall. Die fiktive Abnahme nach § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B soll aber 12 Werktage nach Übersendung der Fertigstellungsmitteilung eintreten; zu diesem Zeitpunkt kann aber vorliegend noch nicht von einer konkludenten Aufhebung der Vereinbarung über die förmliche Abnahme ausgegangen werden.

Soweit die fiktive Abnahme nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung durch den Auftraggeber angenommen werden soll, könnte letztere mit Übergabe der Wohneinheiten und des Gemeinschaftseigentums an die Erwerber angenommen werden. Auch diese waren indes vor der Fertigstellungsanzeige erfolgt, also zu einem Zeitpunkt, als eine fiktive Abnahme noch ausgeschlossen war. Die Wohnanlage ist nach den Ausführungen des LG Stuttgart im Urteil vom 22.12.2023, Seite 3, im Juli 2013 von den Erwerbern abgenommen worden (wobei nicht nach Gemeinschafts- und Sondereigentum differenziert worden ist). Die Beklagte hat die Wohnungsübergabe und Aufnahme der Endnutzung ab dem 23.08.2013 vorgetragen.

(3) Eine ausdrückliche - ggf. mündliche - Abnahme der Werkleistungen der Beklagten durch die Klägerin ist unstreitig nicht erfolgt.

(4) Die Klägerin hat die Leistungen der Beklagten aber konkludent abgenommen, als sie die Schlussrechnung der Beklagten am 08.08.2014 vollständig bezahlt hat, ohne noch Mängel zu rügen und ohne eine förmliche Abnahme zu verlangen.

(a) Eine konkludente Abnahme liegt vor, wenn dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt (BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12 -, Rn. 19; BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 - VII ZR 64/09 -, Rn. 21; alle juris). Dies kann zwar nur in Betracht kommen, wenn das Werk im Wesentlichen mangelfrei fertig gestellt ist (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Teil, Rn. 32). Es kommt aber nicht darauf an, ob tatsächlich Mängel bestehen, sondern darauf, ob der Auftragnehmer annehmen darf, dass aus der Sicht des Auftraggebers das Werk im Wesentlichen mängelfrei hergestellt ist, etwa weil sich Mängel noch nicht gezeigt haben, und er durch sein Verhalten die Billigung des Werkes zum Ausdruck gebracht hat (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Teil Rn. 32). Macht der Auftraggeber - nach einer ihm einzuräumenden Prüffrist - keine Mängel geltend, nachdem er das Werk vollständig erhalten hat, der Werkunternehmer also seine Leistungen abgeschlossen hat und läuft die Prüffrist ab, ohne dass er Ansprüche geltend macht, kann hieraus auf die Abnahme geschlossen werden. Nach Ablauf eines halben Jahres ist regelmäßig nicht mehr damit zu rechnen, dass der Besteller das Werk zurückweist (BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12 -, Rn. 19, juris). Indes ist die Bestimmung der Prüfungsfrist Sache des Einzelfalls. Hier bestehen insoweit keine Probleme, weil die Beklagte keine Mängel gerügt hat, die einer Abnahme entgegenstehen könnten (vgl. Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 12 U 114/19 -, juris Rz. 82 mit den vorstehend enthaltenen Nachw.).

(b) Die Klägerin hat die Leistungen der Beklagten mit vollständiger Bezahlung der Schlussrechnung konkludent abgenommen. Denn in der Bezahlung der Schlussrechnung kommt eine Billigung der Leistungen der Beklagten zum Ausdruck, nachdem die Klägerin zuvor die Beseitigung von Mängeln gefordert hatte, die Beklagte dieser Aufforderung nachgekommen war und sich die Parteien auch über weitere Nachträge offenbar geeinigt hatten.

(c) Eine frühere - konkludente - Abnahme zu den von der Beklagten angeführten Zeitpunkten ist nicht anzunehmen.

(aa) Die Beklagte konnte nicht aufgrund des Schreibens vom 19.03.2014 (Anlage B1, Bd. I Bl. 50) zum sog. M. -Standard-Ablauf zur Vorbegehung und Abnahme mit den Erwerbern davon ausgehen, dass mit der Abnahme durch die Erwerber die Klägerin auch die Leistungen der Beklagten in ihrem Vertragsverhältnis abnehmen wollte. Dies gilt unabhängig davon, dass sich das in Bezug genommene Schreiben auf den 2. BA bezieht.

Denn dies würde voraussetzen, dass die Klägerin auch die Billigung der Leistungen der Beklagten im wechselseitigen Vertragsverhältnis zum Ausdruck gebracht hätte. Dies lässt sich aber dem Informationsschreiben nicht entnehmen. Darüber hinaus hat die Klägerin die Beklagte anschließend - trotz der Abnahme durch die Erwerber - auch mehrfach zur Beseitigung von Mängeln und zur Erbringung von Restleistungen aufgefordert, z.B. zum 1. Bauabschnitt mit Schreiben vom 21.08.2013 (Anlage K 13).

Insbesondere folgt eine solche Abnahme auch nicht aus der sogenannten Durchgriffsfälligkeit gemäß § 641 Abs. 2 BGB. Zwar wird der Vergütungsanspruch eines Nachunternehmers fällig, wenn der Hauptunternehmer die Vergütung vom Besteller erhält, damit beginnen aber nicht auch die Gewährleistungsfristen. Da die Durchgriffsfälligkeit unabhängig von der Abnahme eintritt, können die Fälligkeit des Werklohns einerseits und der Beginn der Gewährleistungsfristen andererseits auseinanderfallen, was hinzunehmen ist (z.B. Werner/Pastor, 20. Aufl., Rz. 1795).

(bb) Auch aus den behaupteten Äußerungen des Bauleiters S. ergibt sich keine (frühere) Abnahme der Leistungen der Beklagten durch die Klägerin. Die behaupteten Äußerungen können als wahr unterstellt werden. Denn jedenfalls ergibt sich aus ihnen nicht, dass die Klägerin die Leistungen der Beklagten rechtsgeschäftlich abgenommen hat. Regelmäßig ist ein Bauleiter nicht zur rechtsgeschäftlichen Vertretung des Bauherrn befugt; es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dies hier anders gewesen ist. Wenn der Bauleiter gesagt hätte, dass der Abnahmetermin mit den Erwerbern ausreichend gewesen sei, hätte er dies nur hinsichtlich der sog. technischen Abnahme erklären können. Auch eine solche Aussage des Bauleiters hätte aber Sinn ergeben, weil es, wenn die technische Abnahme durchgeführt worden wäre, eines erneuten Termins zur Erklärung der rechtsgeschäftlichen Abnahme möglicherweise nicht mehr bedurft hätte. Eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht bestand nicht. Daraus dass ein Bauleiter die Koordinierung auf der Baustelle übernimmt, ergibt sich keine Anscheins- oder Duldungsvollmacht hinsichtlich der rechtsgeschäftlichen Vertretung. Der Bauleiter S. war auch nicht der alleinige Ansprechpartner für die Beklagte, wie sich aus der vorgelegten schriftlichen Kommunikation ergibt. Mehr bringt die Beklagte aber nicht vor.

(cc) Eine Abnahme ist auch nicht auf den 24.07.2013 anzunehmen, wie die Beklagte meint, weil die Mängelrüge der Klägerin nur noch geringfügige Mängel enthielt, die einer Abnahme nicht entgegenstehen konnten. Denn selbst wenn es sich bei den mit den Erwerbern festgestellten Mängeln nur um geringfügige Mängel gehandelt hätte, hätte zwar Abnahmereife vorgelegen; zusätzlich wäre aber auch noch ein Verhalten der Klägerin gegenüber der Beklagten notwendig gewesen, aus dem zu schließen wäre, dass die Klägerin das Werk der Beklagten als im Wesentlichen vertragsgerecht gebilligt hat. Ein solches kann indes nicht festgestellt werden, weil es an einer Erklärung der Klägerin oder an einem schlüssigen Verhalten fehlt, wonach sie die Leistungen der Beklagten im Wesentlichen gebilligt hätte.

(dd) Gleiches gilt, soweit die Beklagte meint, dass eine Abnahme durch die Klägerin am 30.08.2013 darin zu sehen sei, dass sie die Wohnungen an die Erwerber übergeben habe und diese die Nutzung am 23.08.2013 aufgenommen hätten. Hierin kommt keine Billigung gegenüber der Beklagten zum Ausdruck.

bb) Die Verjährungsfrist von 5 Jahren und 6 Monaten wäre - ungehemmt - am 08.11.2019 abgelaufen.

cc) Die Verjährung ist jedenfalls gehemmt worden gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB durch die Zustellung der Streitverkündung im Rechtsstreit der Klägerin und der WEG des 1. BA, (LG Stuttgart, 29 O 229/19), die am 06.08.2019 erfolgt ist und damit noch vor Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist.

Die Hemmung durch die Streitverkündung endete sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung. Der vom Senat beigezogenen Akte des LG Stuttgart, Az. 29 O 229/19, lässt sich kein Rechtsmittelverfahren entnehmen. Rechtskraft ist deshalb mit Ablauf der Berufungsfrist eingetreten. Da das Urteil des LG Stuttgart vom 22.12.2023 beiden Parteivertretern am 04.01.2024 zugestellt worden ist, ist die Berufungsfrist am 05.02.2024 abgelaufen, da der 04.02.2024 ein Sonntag gewesen ist. Rechtskraft bestand also mit Ablauf des 05.02.2024. Die Hemmung endete damit mit Ablauf des 05.08.2024.

dd) Bereits vor Ablauf der dargestellten Hemmung ist mit Schriftsatz vom 13.06.2024, am gleichen Tage eingegangen bei dem Landgericht Halle, die streitgegenständliche Klage erhoben und der Beklagten am 25.06.2024 zugestellt worden.

Dadurch ist die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut gehemmt worden; die Hemmung dauert gegenwärtig weiter an.

dd) Es kann deshalb dahinstehen, ob durch die Mängelrüge der Klägerin vom 28.03.2019 (Anlagen K7, K26 und K28) gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B 2009 zuvor eine neue Gewährleistungsfrist von 2 Jahren in Lauf gesetzt worden ist.

b) Die Voraussetzungen für einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss gemäß Ziff. 14.2 des Verhandlungsprotokolls vom 28.09.2012 i.V.m. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 637 Abs. 3 BGB liegen vor.

aa) Die Parteien haben unter dem 24.10.2012 einen Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB über die Durchführung des Gewerks Dachdeckungs-/-abdichtungsarbeiten an dem Bauvorhaben G. , L. Park 1. BA (im Folgenden: „G. 1. BA“), belegen in G. , A. Weg 13, 15 und 17, geschlossen. Später vereinbarten die Parteien insgesamt 4 Nachträge.

bb) Die Werkleistungen der Beklagten sind mangelhaft.

(1) Hinsichtlich der Feststellungen im Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 22.12.2023, 29 O 229/19, besteht aufgrund der Streitverkündung der Klägerin gegenüber der Beklagten gemäß § 68 ZPO eine umfassende Interventionswirkung. Danach steht mit Bindungswirkung fest, dass die im Urteil genannten Mängel am 1. BA vorhanden sind. Keine Feststellungen enthält das Urteil indes dazu, dass die Beklagte verantwortlich für diese Mängel ist, da sich das Landgericht Stuttgart nur mit dem Vertragsverhältnis zwischen der WEG und der Klägerin auseinanderzusetzen hatte. Nicht Gegenstand des Urteils ist das Vertragsverhältnis zwischen der (hiesigen) Klägerin und (hiesigen) Beklagten.

(2) Über einen Teil der mit Bindungswirkung festgestellten Mängel haben die Parteien im Berufungsverfahren einen Teilvergleich geschlossen, den der Senat mit Beschluss vom 23.03.2026 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt hat. Dies betrifft die Mängel „Oberputz bei BE 5.06“ sowie „nicht revisionierbare Balkonabläufe/Gitterroste“.

Da die genannten Mängel mit dem Teilvergleich abgegolten sind, steht der Klägerin insoweit kein weiterer Kostenvorschuss zu.

(3) Soweit die Klägerin einen Mangel am „KG Rohr“ geltend gemacht hat, hat die Beklagte unwidersprochen behauptet, dass dieses Rohr nicht von ihr stamme und deswegen keine Ansprüche gegen sie bestünden. Außerdem finden sich zu solch einem Mangel auch der Höhe nach keine Kosten in der Anlage K 11, in der die Klägerin ihre Kostenvorschussansprüche aufgelistet hat.

(4) Die Klägerin hat aber hinsichtlich des festgestellten Mangels der Wasserablaufspuren an der Fassade einen Anspruch auf Vorschuss der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten.

Diesen Mangel und die Verantwortlichkeit hierfür hat die Beklagte weder schriftsätzlich noch in der Erörterung in der Berufungsverhandlung bestritten. Im Urteil des Landgerichts Stuttgart (Seite 8) ist hierzu mit Bindungswirkung ausgeführt, dass die Verfärbungen und Wasserablaufspuren auf Mängeln an den - von der Beklagten hergestellten - Metallsimsen beruhen.

cc) Die Klägerin hat auch mit ihrem Schreiben vom 28.03.2019 (Anlage K 29, Bd. I Bl. 182) ein schriftliches Beseitigungsverlangen gestellt und der Beklagten hierfür eine Frist bis zum 11.04.2019 gesetzt.

dd) Die Klägerin kann zur Beseitigung des festgestellten Mangels der Wasserablaufspuren an der Fassade einen Vorschuss in Höhe von 85.250,00 € verlangen. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus den von der Klägerin geschätzten Beträgen von 29.900,00 € für das Haus 13, 31.350,00 € für das Haus 15 und 24.000,00 € für das Haus 17.

Dieser Betrag liegt deutlich unter der Schätzung des vom LG Stuttgart bestellten Sachverständigen D. . Auch wenn der Sachverständige in dem Rechtsstreit nicht mit der Bewertung der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten beauftragt gewesen ist, hat er dennoch in seinem Gutachten vom 21.08.2021 Ausführungen dazu gemacht, die jedenfalls einen hinreichenden Anhaltspunkt für die angemessene Höhe der Mängelbeseitigungskosten bieten. Der Sachverständige D. hat Mängelbeseitigungskosten für das Haus 13 in Höhe von 46.420,00 €, für das Haus 15 in Höhe von 48.600,00 € und für das Haus 17 in Höhe von 37.460,00 € geschätzt. Wegen der Einzelheiten wird auf das genannte Gutachten (Bd. II Bl. 455 ff. der Beiakte 29 O 299/19 des LG Stuttgart) sowie auf die Aufstellung der Klägerin in der Anlage K 11 verwiesen.

Dass die Klägerin demgegenüber behauptet, dass sie in der Lage sei, die Mängel durch ihr bekannte Nachunternehmer mit einem geringeren Kostenaufwand zu beseitigen, wirkt sich zugunsten der Beklagten aus. In entsprechender Anwendung von § 287 ZPO schätzt der Senat die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe der Angaben der Klägerin.

c) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Die Klage ist der Beklagten am 25.06.2024 zugestellt worden.

2. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg, soweit die Beklagte zur Zahlung eines Mängelbeseitigungskostenvorschusses für behauptete Mängel im 2. Bauabschnitt verurteilt worden ist.

Die Klägerin hat keinen solchen Anspruch, da hinsichtlich ihrer Gewährleistungsansprüche am 20.11.2023, spätestens jedoch am 15.03.2024 Verjährung eingetreten ist. Sie hat die streitgegenständliche Klage vom 13.06.2024 erst nach dem Ablauf der Verjährung erhoben.

a) Die Verjährungsfrist, die auch für den 2. BA gemäß Ziff. 14.2 des Verhandlungsprotokolls 5 Jahre und 6 Monate betrug, begann gemäß § 13 Abs. 4 Nr. 3 VOB/B 2009 mit der Abnahme der Werkleistungen der Beklagten durch die Klägerin, die die Klägerin konkludent erklärt hat, indem sie die Schlussrechnung der Beklagten am 18.08.2014 vollständig bezahlt hat.

aa) Auch im 2. BA hat die Klägerin ersichtlich auf eine förmliche Abnahme verzichtet, auch wenn eine solche in Ziff. 6.2 der Vertragsbedingungen AN ursprünglich vorgesehen gewesen ist.

bb) Eine fiktive Abnahme nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B kommt aus den gleichen Gründen wie beim 1. BA nicht in Betracht.

cc) Soweit die Beklagte auch im Hinblick auf den 2. BA allgemein auf den sogenannten M. -Standard-Ablauf abstellen möchte und hierauf ihre Auffassung wiederum stützen möchte, dass die Abnahme ihrer Leistungen durch die Klägerin zeitgleich mit der Abnahme der Leistungen der Klägerin durch die Erwerber der Wohnungen erfolgt sei, ist eine Abnahme aus den gleichen Gründen wie zum 1. BA auch hier nicht anzunehmen. Auf die oben stehenden Ausführungen wird verwiesen.

b) Die Verjährungsfrist von 5 Jahren und 6 Monaten wäre - ungehemmt - am 18.02.2020 abgelaufen.

c) Die Verjährung für die streitgegenständlichen Mängel ist gemäß § 204 Abs. 1 Nrn. 6, 7 BGB gehemmt worden durch die Zustellung der Streitverkündung im selbstständigen Beweisverfahren zwischen der Klägerin und der WEG des 2. BA, die am 12.06.2019 erfolgt ist. Gemäß § 167 ZPO ist für den Beginn der Hemmung auf den Eingang des Antrags am 28.05.2019 abzustellen.

Zu diesem Zeitpunkt war die Verjährungsfrist bereits zu 4 Jahren 9 Monaten und 10 Tagen abgelaufen. Es verblieb also eine Restzeit von 8 Monaten und 20 Tagen.

Die Hemmung durch die Streitverkündung endete sechs Monate nach der Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens. Letzteres war - nach der vom Senat beigezogenen Akte des Landgerichts Stuttgart, Az. 16 OH 4/19 - mit Ablauf des 22.07.2022 der Fall, da das Landgericht Stuttgart mit Verfügung vom 22.06.2022 den Parteien das 3. Ergänzungsgutachten vom gleichen Tage übersandt und eine Frist zur Stellungnahme bis zum 22.07.2022 gesetzt hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2023 - VII ZR 881/21 -, BGHZ 237, 234-245 juris Rz. 22 mit weiteren Nachweisen). Weitere Stellungnahmen der Parteien sind nicht eingegangen. Die Hemmung endete 6 Monate später am 22.01.2023.

Unter Berücksichtigung der Restzeit von 8 Monaten und 20 Tagen wäre mit Ablauf des 12.10.2023 Verjährung eingetreten.

d) Es ist vor Ablauf der Verjährung zu einer weiteren Hemmung gemäß § 203 BGB durch Verhandlungen gekommen, allerdings nur hinsichtlich eines Zeitraums von insgesamt 43 Tagen und nicht, wie die Klägerin meint, hinsichtlich eines Zeitraums von 239 Tagen.

aa) Die Parteien haben unstreitig im Februar 2022 Verhandlungen über die Gewährleistungsansprüche der Klägerin geführt, was aus den E-Mails vom 17.02.2022 (Anlagen K 18 und K 19) ersichtlich ist.

bb) Soweit die Klägerin auf die Hinweise des Senats im Beschluss vom 26.02.2026 unter Vorlage weiterer - unstreitiger - E-Mails vom 04.08.2022, 24.08.2022 und 25.08.2022 (Anlagen K 40 bis K 42) die Auffassung vertritt, dass die Verhandlungen nicht Ende März 2022 eingeschlafen seien, kann dies dahinstehen. Denn auch wenn man davon ausgeht, dass die Verhandlungen jedenfalls bis Ende August 2022 angedauert haben, läge die durch diese Verhandlungen gemäß § 203 BGB begründete Hemmung vollständig innerhalb des durch das andauernde selbstständige Beweisverfahren begründeten Hemmungszeitraums. Liegen aber zur selben Zeit mehrere Hemmungsgründe vor, addieren sich die Hemmungszeiträume nicht; die Überschneidungsphase wird nicht doppelt gerechnet (z.B. OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. April 2018 - 8 U 153/17 -, juris Rz. 56).

cc) Dagegen ergibt sich aus den mit Schriftsatz vom 19.03.2026 vorgelegten Anlagen K 40 bis K 42 nicht, dass die Verhandlungen vom 17.02.2022 bis zum August oder sogar September 2023 angedauert haben, weshalb entgegen der Auffassung der Klägerin kein ununterbrochener Hemmungszeitraum von 239 Tagen ab dem 22.01.2023 (dem Ende der Hemmung aufgrund des selbstständigen Beweisverfahrens) anzunehmen ist. Vielmehr ist jedenfalls von einem Einschlafen der Verhandlungen nach 3 Monaten ab dem 25.08.2022 also am 24.11.2022, auszugehen.

Zwar hat die Beklagte mit E-Mail vom 25.08.2022 (Anlage K 42) bestätigt, dass sie nach wie vor zu ihren Zusagen gemäß der Absprachen vom 18.02.2022 stehe. Sie hat aber auch ausgeführt, dass sie von einer zeitigeren Lösung ausgegangen sei und auch von Seiten der Klägerin „damals“ - also im Februar 2022 - eine zeitnahe Ausführung angedacht worden sei, wozu es nachweislich „bis heute“ nicht gekommen sei.

Weitere Korrespondenz der Parteien hat es sodann erst rund 11 Monate später wieder gegeben, als die Klägerin der Beklagten mit E-Mail vom 17.07.2023 ein Vergleichsangebot unterbreitet hat, worauf die Beklagte mit einem eigenen Vergleichsvorschlag vom 01.08.2023 (Anlage K 23) reagierte, für den sie der Klägerin eine Erklärungsfrist bis zum 28.08.2023 setzte.

Entgegen der Auffassung der Klägerin handelte es sich nicht um eine Fortsetzung nicht unterbrochener bzw. nicht „eingeschlafener“ Vergleichsverhandlungen, denn die Beklagte hatte ausweislich ihrer E-Mail vom 17.07.2023 (Anlage K 21) nicht mehr mit einer Reaktion der Klägerin gerechnet. Die Klägerin zeigte sich verärgert darüber, dass man ihr nach so langer Zeit eine nunmehr kurze Reaktionsfrist setze, was zeigt, dass sie „nach so langer Zeit“ nicht mehr mit einem Fortgang der Verhandlungen gerechnet hatte. Auch aus ihrem Schreiben vom 01.08.2023 ergibt sich, dass die Beklagte nicht von fortlaufenden Verhandlungen ausgegangen ist, was sich auch daran zeigt, dass sie sich erneut auf Verjährung berief. Dass die Beklagte im Februar 2022 davon ausgegangen war, dass die Verhandlungen zeitnah erfolgen und abgeschlossen werden sollten, hatte sie bereits in ihrer E-Mail vom 25.08.2022 (Anlage K 42) dargelegt. Daraus ergibt sich, dass die Verhandlungen in der Folge der Schreiben der Klägerin vom 04.08.2022 und 24.08.2022 und des Schreibens der Beklagten vom 25.08.2022 eingeschlafen waren. Mit einer Reaktion der Klägerin konnte die Beklagte jedenfalls innerhalb eines Zeitraumes von 3 Monaten rechnen, also bis zum 25.11.2022. Der danach anzunehmende Zeitraum der Hemmung gemäß § 203 BGB durch die Verhandlungen der Parteien vom 17.02.2022 bis zum 25.11.2022 liegt indes vollständig parallel zum Hemmungszeitraum, der durch das selbstständige Beweisverfahren begründet worden ist, und der erst am 22.01.2023 endete.

dd) Nach dem Ende der Hemmung durch das selbstständige Beweisverfahren am 22.01.2023 hat es eine weitere Hemmung der Verjährung gemäß § 203 BGB durch die - erneuten - Verhandlungen mit dem Vergleichsvorschlag der Klägerin vom 17.07.2023 (Anlage K 21) und dem nachfolgenden Vergleichsvorschlag der Beklagten vom 01.08.2023 (Anlage K 23) für einen Zeitraum von 15 Tagen im Juli 2023 und 28 Tagen im August 2023 gegeben, insgesamt also von 43 weiteren Tagen. Denn die Beklagte hatte sich bis zum 28.08.2023 an ihren Vergleichsvorschlag gebunden erklärt, was gleichzeitig bedeutet, dass sie bis zum Ablauf dieses Tages mit einer Reaktion der Klägerin rechnen musste. Die Klägerin reagierte aber weder binnen der Frist auf den Vorschlag der Beklagten, noch zu einem späteren Zeitraum, so dass die Verhandlungen mit Ablauf des 28.08.2023 beendet waren.

ee) Damit war die Verjährungsfrist am 24.11.2023 (12.10.2023 + 43 Tage) abgelaufen. Die streitgegenständliche Klage ist jedoch erst mit Schriftsatz vom 13.06.2024, am gleichen Tage eingegangen bei dem Landgericht Halle, anhängig gemacht und der Beklagten am 25.06.2024 zugestellt worden.

e) Verjährung ist auch vor dem 13.06.2024 eingetreten, wenn man auf die - von der Klägerin behauptete - erneute Verjährungsfrist von 2 Jahren aufgrund des Zugangs der schriftlichen Mängelanzeige der Klägerin vom 31.01.2022 (Anlage K9) abstellt. Die Verjährung wäre ungehemmt am 31.01.2024 abgelaufen. Die Verjährungshemmung wegen der Verhandlungen im Juli und August 2023 im Umfang von 43 Tagen führte zu einem Ablauf der Verjährung am 15.03.2024.

3. Die Berufung der Beklagten hat hingegen keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die im Urteilstenor zu 2 ausgesprochene Verurteilung zum Ersatz der Rechtsverfolgungskosten der Klägerin im Rechtsstreit vor dem LG Stuttgart zum Az. 29 U 229/19 richtet. In diesem Rechtsstreit ist die Klägerin von den Erwerbern der Wohnungen des Bauvorhabens des 1. BA in Anspruch genommen worden. Wie vorstehend unter 1. ausgeführt worden ist, hat die Klägerin wegen der Mängel der Bauleistungen der Beklagten im 1. BA Gewährleistungsansprüche.

Hinsichtlich der Rechtsverfolgungskosten ergibt sich der Ersatzanspruch der Klägerin aus § 634 Nr. 4 BGB, da die Kosten des Rechtsstreits ein Schaden der Klägerin sind, der auf den im Rechtsstreit vor dem LG Stuttgart festgestellten Mängeln beruht. Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 28.03.2019 und damit vor Klageerhebung durch die Erwerber bzw. die WEG zur Mängelbeseitigung aufgefordert, so dass der Rechtsstreit hätte vermieden werden können, wenn die Beklagte die Mängel beseitigt hätte.

4. Die Berufung der Beklagten hat wiederum teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung der Verpflichtung zum weiteren Schadensersatz gemäß dem Urteilstenor zu 3. wendet.

Diese Feststellung steht der Klägerin nur (noch) insoweit zu, als sie einen Anspruch auf einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss hat, also für den 1. BA nur noch hinsichtlich der Wasserablaufspuren an der Fassade. Die im Urteilstenor zu 3 für den 1. BA (A. Weg 13, 15 und 17) unter a) und b) aufgeführten Mängel (Balkonabläufe/Gitterroste bzw. Oberputz) sind vom Teilvergleich der Parteien erfasst und damit abgegolten. Zu dem unter d) aufgeführten Mangel gibt es keinen ausreichenden Vortrag der Klägerin. Für den unter e) aufgeführten Mangel (orangenes KG-Rohr) ist die Verantwortlichkeit der Beklagten nicht dargelegt worden.

Keinen Anspruch auf eine solche Feststellung hat die Klägerin hinsichtlich des 2. BA (A. Weg 5, 7, 9 und 11), da ihr wegen Eintritts der Verjährung keine Gewährleistungsansprüche zustehen.

I. Die Kostenentscheidung für die 1. Instanz folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

II. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

IV. Die Festsetzung des Streitwerts ergeht gemäß den §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 63 Abs. 2 S. 1 GKG, 3 ZPO.