Justizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen

Rechtssache C-526/23

VariusSystems digital solutions GmbH

gegen

GR Inhaberin B & G

(Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs [Österreich])

I. Einleitung

1. Die Nutzung von Software () und des Internets sowohl durch Geschäftsleute als auch durch Privatpersonen ist heutzutage allgegenwärtig. Auch die Dienstleistung, die darin besteht, eine an spezifische berufliche Bedürfnisse angepasste Software zu entwickeln, kommt in der Praxis häufig vor. In diesem Bereich geht es um wirtschaftliche Interessen von großer Tragweite.

2. Es ist daher überraschend, dass der Gerichtshof im Rahmen von Streitigkeiten mit Auslandsbezug, die die Erbringung von Online-Computerdiensten zum Gegenstand haben, bislang noch nie mit einem Vorabentscheidungsersuchen befasst wurde, das die in Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 () vorgesehene optionale internationale Zuständigkeit in Vertragsangelegenheiten betrifft.

3. Diese Feststellung lässt sich meines Erachtens durch die in der Vertragspraxis dieses Tätigkeitsbereichs üblichen Gerichtsstands- oder Rechtswahlklauseln erklären ().

4. Das Fehlen jeglicher Vereinbarung im Ausgangsverfahren bietet dem Gerichtshof daher die Gelegenheit, die Anknüpfungskriterien für die Feststellung des zuständigen Gerichts zu präzisieren und folgenden Widerspruch zu überwinden: Wie ist die optionale internationale Zuständigkeit auszulegen, die auf einer konkreten Lokalisierung der Erbringung einer Dienstleistung beruht, wenn diese über das Internet erfolgt? Anders ausgedrückt: Wie lässt sich das vom Unionsgesetzgeber herangezogene materielle Kriterium in einem immateriellen Kontext definieren?

5. Diese Problematik ist für den Gerichtshof zwar nicht neu, wie aus seiner Rechtsprechung zur optionalen Zuständigkeit bei unerlaubten Handlungen hervorgeht. Diese Rechtsprechung beruht jedoch auf Ansätzen, die sich auf Vertragsangelegenheiten nicht übertragen lassen. Zur Debatte steht somit die konkrete Alternative, wie sie vom Obersten Gerichtshof (Österreich), dem vorlegenden Gericht, in Betracht gezogen wird: Ist beim Fehlen vertraglicher Bestimmungen der Ort der Entwicklung der Software oder der Ort ihres Einsatzes maßgeblich?

6. Ich werde die Gründe darlegen, aus denen ich in diesem besonderen Kontext von IT-Dienstleistungen, die über ein offenes Netz wie das Internet erbracht werden, der Ansicht bin, dass als Kriterium der Ort herangezogen werden sollte, an dem sich die Dienstleistung für den Nutzer konkretisiert ().

II. Rechtlicher Rahmen

7. In den Erwägungsgründen 15 und 16 der Verordnung Nr. 1215/2012 heißt es: „(15) Die Zuständigkeitsvorschriften sollten in hohem Maße vorhersehbar sein und sich grundsätzlich nach dem Wohnsitz des Beklagten richten. Diese Zuständigkeit sollte stets gegeben sein außer in einigen genau festgelegten Fällen, in denen aufgrund des Streitgegenstands oder der Vertragsfreiheit der Parteien ein anderes Anknüpfungskriterium gerechtfertigt ist. … (16) Der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten sollte durch alternative Gerichtsstände ergänzt werden, die entweder aufgrund der engen Verbindung zwischen Gericht und Rechtsstreit oder im Interesse einer geordneten Rechtspflege zuzulassen sind. Das Erfordernis der engen Verbindung soll Rechtssicherheit schaffen und verhindern, dass die Gegenpartei vor einem Gericht eines Mitgliedstaats verklagt werden kann, mit dem sie vernünftigerweise nicht rechnen konnte. …“

8. Art. 4 Abs. 1 dieser Verordnung sieht vor: „Vorbehaltlich der Vorschriften dieser Verordnung sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats zu verklagen.“

9. Art. 7 Nr. 1 dieser Verordnung bestimmt: „Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden: a) wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre; b) im Sinne dieser Vorschrift – und sofern nichts anderes vereinbart worden ist – ist der Erfüllungsort der Verpflichtung – für den Verkauf beweglicher Sachen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen; – für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen; c) ist Buchstabe b nicht anwendbar, so gilt Buchstabe a“.

III. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefrage

10. Die VariusSystems digital solutions GmbH (), die ihren Sitz in Wien (Österreich) hat, ist im Bereich der IT-Dienstleistungen tätig. Sie entwickelte für die in Deutschland ansässige GR, Inhaberin des Unternehmens B & G, eine Software, die die Auswertung von Covid-19-Tests gemäß den Vorgaben des deutschen Gesetzgebers ermöglichte und zum Einsatz in deutschen Testzentren bestimmt war (). Der Vertrag hatte die Entwicklung () der Software und ihren Einsatz () in Deutschland zum Gegenstand. Die Parteien des Ausgangsverfahrens schlossen keinen schriftlichen Vertrag und vereinbarten für den Fall einer Streitigkeit weder ein zuständiges Gericht noch einen Erfüllungsort.

11. VariusSystems verlangt von GR die Zahlung von insgesamt 101587,68 Euro zuzüglich Zinsen für die Zeit vom 1. Januar 2022 bis zum 3. Juni 2022, der der Rechnungsstellung für jeden durchgeführten Covid-19-Test entspricht. Sie stützte die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte auf Art. 7 Nr. 1 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1215/2012, weil sie die Software zwar speziell für die individuellen Bedürfnisse des Unternehmens von GR zur Verwendung in Deutschland angepasst und entwickelt habe, alle diese Arbeiten jedoch in Wien durchgeführt worden seien.

12. Aus der vom vorlegenden Gericht übermittelten Akte geht hervor, dass der Streit zwischen den Parteien auf von GR behauptete Mängel der bereitgestellten Software zurückgeht, insbesondere hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften des deutschen Gesetzgebers und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (Deutschland) über die Abrechnung von Screeningtests sowie die Modalitäten der Übermittlung der Testzertifikate an die Anwendung „Corona-Warn-App“.

13. GR erhob die Einrede der internationalen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Sie macht geltend, dass in dem in Rede stehenden Vertrag die charakteristische Leistung der Einsatz einer Betriebssoftware sei, die den für deutsche natürliche Personen in Deutschland geltenden Vorschriften des deutschen Gesetzgebers entspreche, und leitet daraus ab, dass der maßgebliche Erfüllungsort ihr Geschäftssitz sei.

14. Das Landesgericht Wien (Österreich) verneinte seine internationale Zuständigkeit und wies die Klage ab. Es stufte den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als „Kaufvertrag“ ein, dessen Erfüllungsort der Sitz des Unternehmens von GR in Deutschland sei.

15. Das Oberlandesgericht Wien (Österreich) bestätigte diese Entscheidung, führte jedoch aus, dass von einer „Erbringung von Dienstleistungen“ im Sinne von Art. 7 Nr. 1 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1215/2012 auszugehen sei, zumal die Software speziell für die individuellen Bedürfnisse des Unternehmens von GR gemäß den Vorgaben des deutschen Gesetzgebers habe angepasst und entwickelt werden müssen. In der Erwägung, dass Dienstleistungen, die sich nicht auf einen bestimmten Ort bezögen, dort erbracht würden, wo sie den Gläubiger der Dienstleistungen erreichten, stellte dieses Gericht fest, dass sich dieser Ort im vorliegenden Fall in Deutschland befinde, wo die individuell an die deutschen Verhältnisse anzupassende Software abrufbar gewesen sei, was die charakteristische Leistung des Vertrags darstelle.

16. VariusSystems legte daraufhin Revisionsrekurs beim Obersten Gerichtshof ein, der ebenfalls der Ansicht ist, dass auf die Entwicklung von Individualsoftware Art. 7 Nr. 1 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1215/2012 anzuwenden sei.

17. Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts ist der Ort zu bestimmen, an dem die Dienstleistung hauptsächlich erbracht worden sei (), was dazu führe, dass als Erfüllungsort von Softwareentwicklungsverträgen auf den Ort abzustellen sei, an dem die geistige Leistung erbracht werde, und nicht auf den Ort des Abrufs und Einsatzes der Software.

18. Das vorlegende Gericht hegt jedoch Zweifel an der Richtigkeit dieser Lösung, weil Teile der Literatur die Auffassung verträten, dass eine Dienstleistung, die sich nicht auf einen bestimmten Ort beziehe, dort erbracht werde, wo sie den Gläubiger der Dienstleistung erreiche.

19. Es führt aus, dass im vorliegenden Fall die in Österreich erbrachte geistige Leistung ohne ihren Abruf und Einsatz in Deutschland keinen eigenständigen Wert habe, zumal VariusSystems geltend mache, dass sich die Vergütung nach der Zahl der erfolgreich durchgeführten Tests richten solle. Es fügt hinzu, dass die Gerichte am Einsatzort der Software aufgrund der Sach- und Beweisnähe besser geeignet sein dürften, über inhaltliche Fragen der Vertragserfüllung zu entscheiden. Das vorlegende Gericht fragt sich daher, ob für die Bestimmung des Erfüllungsorts bei Distanzdienstleistungen, um die es im vorliegenden Fall gehe, der Ort maßgeblich sei, an dem der Dienstleister tätig geworden sei, oder der Ort, für den die Dienstleistung erbracht worden sei bzw. wo sie den Gläubiger erreicht habe.

20. Unter diesen Umständen hat der Oberste Gerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Ist Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 dahin auszulegen, dass sich bei einer Klage aus Vertrag der Erfüllungsort für die Entwicklung und den laufenden Betrieb einer auf die individuellen Bedürfnisse einer im Mitgliedstaat A (hier: Deutschland) ansässigen Bestellerin ausgerichteten Software an dem Ort befindet a) an dem die hinter der Software stehende geistige Schöpfung („Programmierung“) durch das im Mitgliedstaat B (hier: Österreich) ansässige Unternehmen erbracht wird, oder b) an dem die Software die Bestellerin erreicht, also abgerufen und zum Einsatz gebracht wird?

21. VariusSystems, GR und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.

IV. Würdigung

22. Dem Gerichtshof wird eine bislang ungeklärte Frage zur Auslegung von Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 im Zusammenhang mit der Lieferung einer Software vorgelegt, die von einem Hersteller in einem Mitgliedstaat entwickelt und betrieben wurde, um den spezifischen Bedürfnissen eines Nutzers in einem anderen Mitgliedstaat zu entsprechen.

23. Zunächst ist auf die Einstufung des Vertrags einzugehen. Aufgrund der Merkmale der in Rede stehenden vertraglichen Verpflichtungen () teile ich die sowohl von den Verfahrensbeteiligten als auch vom vorlegenden Gericht vertretene Auffassung, dass der betreffende Vertrag unter den Begriff „Erbringung von Dienstleistungen“ fällt.

24. Insoweit ist nämlich auf die im Urteil vom 14. September 2023, EXTÉRIA (), aufgestellten Grundsätze und die im Urteil vom 25. Februar 2010, Car Trim (), definierten Kriterien abzustellen. Sie ermöglichen die Entscheidung zwischen zwei Einstufungen des Vertrags, nämlich der als „Verkauf beweglicher Sachen“ und der als „Erbringung von Dienstleistungen“ (). So muss nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs untersucht werden, welche Verpflichtung für den betreffenden Vertrag charakteristisch ist und was die Gegenleistung für ihre Erfüllung ist. Im vorliegenden Fall bestand die Tätigkeit von VariusSystems darin, eine an die Bedürfnisse des Unternehmens von GR angepasste Software zu erstellen und deren Betrieb zu gewährleisten. Es handelt sich um Dienstleistungen, die gegen eine von GR für jede Nutzung zu zahlende Vergütung erbracht wurden (). Die Kriterien für eine „Erbringung von Dienstleistungen“ im Sinne von Art. 7 Nr. 1 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1215/2012 sind somit erfüllt ().

25. Folglich ist zu prüfen, wie die einzige Vorlagefrage zu beantworten ist, mit der das vorlegende Gericht den Gerichtshof im Wesentlichen fragt, ob der Erfüllungsort eines Vertrags über die „Erbringung von Dienstleistungen“ im Sinne von Art. 7 Nr. 1 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1215/2012 im Fall der Online-Bereitstellung () einer Software als der Ort zu bestimmen ist, an dem diese von einem IT-Dienstleistungsunternehmen entwickelt () wurde, oder aber als der Ort, an dem sie von seinem Kunden eingesetzt wurde.

26. In Ermangelung von Anhaltspunkten, die aus vertraglichen Bestimmungen abgeleitet werden könnten, um den Erfüllungsort des Vertrags zu bestimmen, und in Ermangelung einer Vereinbarung oder eines sonstigen Dokuments () muss die Antwort auf diese Frage auf den folgenden zwei Haupterwägungen beruhen, auf die der Gerichtshof kürzlich hingewiesen hat (): – Die in Art. 7 Nr. 1 der Verordnung Nr. 1215/2012 für Verfahren, die einen Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag zum Gegenstand haben, vorgesehene besondere Zuständigkeitsregel, die durch die enge Verknüpfung von Vertrag und zur Entscheidung berufenem Gericht gerechtfertigt ist, ergänzt die allgemeine Regel der Zuständigkeit der Gerichte am Wohnsitz des Beklagten, und – das Anknüpfungskriterium für diesen Vertrag, das autonom als der Ort in einem Mitgliedstaat definiert wird, an dem die Dienstleistungen nach diesem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen, wurde gewählt, um die Ziele der Vereinheitlichung und Vorhersehbarkeit der Gerichtsstandsregeln und damit der Rechtssicherheit zu stärken.

27. Mit anderen Worten beruht diese besondere Zuständigkeitsregel, die so konzipiert ist, dass sie von der allgemeinen Zuständigkeitsregel unterschieden werden muss, auf einem rein faktischen Kriterium, das zur Bestimmung eines in direktem Zusammenhang mit dem Fall stehenden Gerichts führt, um den Anforderungen einer geordneten Rechtspflege gerecht zu werden ().

28. Diese Logik und dieser Zweck lassen mich in Bezug auf die Erbringung von Online-Dienstleistungen durch ein IT-Dienstleistungsunternehmen und in Ermangelung jeder Entscheidung des Unionsgesetzgebers in einem solchen immateriellen Bereich zu der Auffassung gelangen, dass das angemessene Anknüpfungskriterium der Ort der tatsächlichen Erfüllung dieses Vertrags ist (), d. h. der Ort, von dem aus der Kunde konkret auf die Online-Dienstleistung zugreift, oder, anders ausgedrückt, der „Ort der bedeutendsten Auswirkungen der Online-Tätigkeit“ () oder auch der „Ort der endgültigen Erbringung der Dienstleistung“ ().

29. Vier Arten von Argumenten, die sich auf den Wortlaut, die Rechtsprechung, die Praxis und das anwendbare Recht beziehen, sprechen für die Wahl des Kriteriums der Nutzung der Dienstleistung anstelle des Kriteriums ihrer Entstehung.

30. Als Erstes lässt sich ein Wortlautargument anführen, das aus der Formulierung „der Ort …, an dem [die Dienstleistungen] nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen“ hergeleitet wird (). Die Erbringung () einer Dienstleistung muss daher von ihrer Konzeption unterschieden werden.

31. Als Zweites hat sich der Gerichtshof für den in Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 nicht vorgesehenen Fall, dass sich aus dem Vertrag keine Kriterien ableiten lassen, bei Versendungskäufen für das Kriterium des „endgültigen Bestimmungsorts“ dieses Vorgangs entschieden (). Bei der Erbringung von Dienstleistungen wird im Fall mehrerer Erfüllungsorte der für einen solchen Vertrag charakteristischen Verpflichtung, wenn sich auf der Grundlage dieses Vertrags der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung nicht bestimmen lässt (), hilfsweise der Ort herangezogen, an dem die zur Erfüllung des Vertrags entfalteten Tätigkeiten hauptsächlich vorgenommen werden (). Der Gerichtshof hat die Wahl des Kriteriums der tatsächlichen Erfüllung des Vertrags () im Urteil Saey Home & Garden () bestätigt. Die Wahl des Kriteriums der Endnutzung des Online-Diensts stünde somit im Einklang mit dieser Rechtsprechung (), die meines Erachtens nicht allein auf Fälle beschränkt werden sollte, in denen die Dienstleistungen in mehreren Mitgliedstaaten erbracht werden ().

32. Ich stelle jedoch fest, dass aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch gegenteilige Ansichten abgeleitet werden.

33. Erstens betrifft die Erörterung, wie aus dem Vorabentscheidungsersuchen und den Akten hervorgeht, das im Urteil Wood Floor herangezogene Kriterium, wonach der Ort gemeint ist, an dem der Dienstleister seine Tätigkeit hauptsächlich verrichtet, was dazu führen würde, im vorliegenden Fall den Ort zu bevorzugen, an dem die geistige Leistung erbracht wurde.

34. Meiner Ansicht nach ergibt sich sowohl aus dem Urteil Wood Floor als auch aus dem Urteil Saey Home & Garden, die in Ermangelung vertraglicher Bestimmungen auf dem Kriterium der tatsächlichen Vertragserfüllung beruhen, dass der Ort zu bestimmen ist, an dem sich die Erbringung der Dienstleistung konkretisiert. So ist im Verhältnis zwischen einem Unternehmer und einem Handelsvertreter, ebenso wie im Verhältnis zwischen einem Lieferanten und einem Vertriebshändler im Rahmen eines Vertriebsvertrags, als Gerichtsstand der Ort bestimmt worden, an dem der wesentliche Teil der Tätigkeit entfaltet wird, der im ersten Fall darin besteht, dass der Vertreter für Rechnung des Unternehmers verschiedene Dienstleistungen zur Vorbereitung, zur Vermittlung und gegebenenfalls zum Abschluss von Handelsgeschäften erbringt (), und im zweiten Fall darin, den Vertrieb der Produkte des Lieferanten sicherzustellen ().

35. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidungen im Hinblick auf besondere Umstände getroffen wurden, die sich aus der Lokalisierung der Tätigkeiten in mehreren Mitgliedstaaten ergaben, und dass sie sich somit eng an das Urteil Color Drack anlehnen (), in dem es um den Verkauf von Waren ging, die an verschiedene Orte in ein und demselben Mitgliedstaat geliefert wurden (), sowie an das Urteil vom 9. Juli 2009, Rehder (), das einen Fall der Erbringung von Dienstleistungen in zwei Mitgliedstaaten betraf ().

36. Es würde die Tragweite dieser Rechtsprechung überspannen, aus ihr abzuleiten, dass der Ort der Erbringung der Dienstleistung in allen Fällen der Ort ist, an dem der Schuldner der Leistung diese erbringt. Zum einen hat der Gerichtshof nämlich konkrete Aspekte benannt, die für die Bestimmung des Orts der Leistungserbringung hilfreich sind und die das nationale Gericht je nach Lage des ihm zur Beurteilung vorgelegten Falls heranzuziehen hat ().

37. Zum anderen spiegelt diese Rechtsprechung meines Erachtens das Bestreben wider, zur Lokalisierung der Tätigkeit einem wirtschaftlichen Ansatz zu folgen, um den Anforderungen an die räumliche Nähe und Vorhersehbarkeit bestmöglich gerecht zu werden. Dieser Ansatz erscheint mir besonders geeignet für IT-Dienstleistungen, die online ausgeführt werden, da sie immateriell sind, solange der Empfänger noch keinen Zugang zu ihnen hat.

38. Zweitens lässt sich aufgrund dieses immateriellen Charakters () auch argumentieren, dass sich der Gerichtshof bereits mit einem ähnlichen Fall befasst habe, nämlich dem eines Vertrags über einen von einem Bankinstitut gewährten Kredit (). In der Erwägung, dass die charakteristische Verpflichtung dieses Vertrags die Gewährung der Kreditsumme ist, während die Verpflichtung des Kreditnehmers zur Rückzahlung dieser Summe nur die Folge der Erfüllung der Leistung des Kreditgebers ist, hat der Gerichtshof entschieden, dass der Ort, an dem die Dienstleistungen erbracht wurden, im Sinne von Art. 7 Nr. 1 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1215/2012 bei Gewährung eines Kredits durch ein Kreditinstitut der Ort ist, an dem sich der Sitz dieses Instituts befindet ().

39. Hierzu stelle ich fest, dass der Gerichtshof die Merkmale der von einer Bank erbrachten Dienstleistungen berücksichtigt hat, die sich nicht auf einen bestimmten Ort bezogen, und dass er sich nicht zu einem Fall äußern musste, in dem eine Banküberweisung auf ein Konto in einem anderen Mitgliedstaat als dem des Sitzes dieses Instituts getätigt wurde ().

40. Aus diesen Gründen lässt sich die im Urteil Kareda gewählte Lösung meines Erachtens nicht auf den Fall der Online-Bereitstellung von Software übertragen, erst recht nicht in einem grenzüberschreitenden Kontext.

41. Was als Drittes die praktischen Erwägungen betrifft, die ebenfalls als Grundlage der Erörterung dienen, ist das Argument, wonach im Wesentlichen die charakteristische Verpflichtung eines Vertrags über die Erbringung von Online-Dienstleistungen nur die Verpflichtung des Anbieters zum Hochladen („Upload“) digitaler Inhalte sein könne, nach meiner Auffassung zurückzuweisen, weil der Ort dieser Erbringung nicht vom Tätigwerden des Kunden abhängen kann (). In diesem Fall sollte der Ort gewählt werden, von dem aus der Dienstleistungserbringer seine Tätigkeit konkret entfaltet.

42. Ich teile zwar die Analyse, auf der dieses Argument zum Teil beruht, nämlich dass online entfaltete Tätigkeiten stets konkreten Orten zugeordnet werden können (), bin aber der Ansicht, dass die empfohlene Lösung nicht die Vielfalt dieser Aktivitäten berücksichtigt, die sich sowohl aus deren Art () als auch aus ihrer potenziellen Lokalisierung () ergibt.

43. Die Dienstleistung eines IT-Unternehmens kann nämlich ganz oder teilweise in verschiedenen Phasen erfolgen: in der Phase der Softwareentwicklung (oder Erstellungsphase), in der Phase der Implementierung (oder Phase der Inbetriebnahme für den Kunden) und in der Phase des Betriebs (oder Phase der Gewährleistung des ordnungsgemäßen Funktionierens). Diese verschiedenen Tätigkeiten finden nicht notwendigerweise am Sitz des Unternehmens statt, das die betreffende(n) Dienstleistung(en) erbringt.

44. Mit der Kommission leite ich daraus ab, dass die Konzeption und die Programmierung von Software nicht die charakteristische Verpflichtung eines Softwareliefervertrags darstellt, weil die Dienstleistung ohne die Implementierung der Software für den Kunden nutzlos wäre (). Erst im Anschluss an diese Phase kann die Software, nachdem sie getestet wurde, eingesetzt und ihre Qualität überprüft werden. Dieser Vorgang wird an dem Ort durchgeführt, an dem der Nutzer Zugriff auf die Software hat. Somit bin ich der Auffassung, dass diese Phase der Dienstleistung von der Betriebsphase unterschieden werden muss. Da diese keine neuen IT-Entwicklungen erfordert, stellt sie nur eine Nebenpflicht dar, die kein Anknüpfungskriterium begründen kann.

45. Außerdem kann die Tätigkeit des Softwareherstellers außerhalb des Unternehmenssitzes stattfinden (), wie die Kommission zu Recht hervorhebt. Dies gilt auch für die Tätigkeit der Implementierung der Software. Diese kann zudem durch den Hersteller oder einen anderen Anbieter digitaler Inhalte entweder direkt online auf den Geräten des Kunden erfolgen oder durch Online-Bereitstellung über die Website des Anbieters, z. B. über das Internet oder eine IT-Plattform (), oder im Rahmen eines Cloud-Computing-Dienstleistungsvertrags ().

46. Daher können auf der Grundlage von Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 mehrere Kriterien für die Lokalisierung der Tätigkeit der Bereitstellung von Software untersucht werden, jedoch mit Ausnahme jeglicher Anknüpfung, die auf den Standort des Servers abstellt (). Insoweit gehen die konkreten Lokalisierungsschwierigkeiten, mit denen sich der Kunde eines Online-Diensts konfrontiert sehen kann, meines Erachtens aus den vom vorlegenden Gericht geschilderten tatsächlichen Umständen und aus dessen eigenen Fragen klar hervor. Im vorliegenden Fall stellen sich folgende Fragen: Ist zwischen der Dienstleistung der ursprünglichen Entwicklung (oder Konzeption) der Software und der Dienstleistung der Wartung (oder Nachbetreuung) zu unterscheiden, obwohl sie aufgrund der regelmäßigen Aktualisierung der Software eng miteinander verbunden sind? Werden diese Dienstleistungen beide vom selben Standort aus erbracht? Wie wurde die Software vom Hersteller (VariusSystems) implementiert (oder zur Verfügung gestellt)? Kann in Ermangelung genauerer Angaben in der Vorlageentscheidung oder von Feststellungen in den dem Gerichtshof übermittelten früheren Entscheidungen im Ausgangsverfahren nicht aufgrund der Art der Rechnungsstellung vermutet werden, dass eine Software des Typs „Software as a Service“ () auf einer Plattform bereitgestellt und nicht auf den Geräten des Kunden, der sie heruntergeladen hat, installiert wurde? Soweit mir bekannt ist, werden Online-Computerdienstleistungen seit etwa zehn Jahren () in den meisten Fällen in der Weise erbracht, dass der Kunde über ein Netzwerk (z. B. das Internet) von seinem Computer oder einem anderen Medium aus im Rahmen eines Cloud-Computing-Diensts auf die Software zugreift ().

47. Schließlich könnten die Vielfalt dieser Arten der Erbringung von IT-Dienstleistungen sowie ihre ständige technologische und wirtschaftliche Entwicklung () meiner Meinung nach als Rechtfertigung ausreichen, um als einzigen sicheren und damit vorhersehbaren Ort der Erfüllung eines Vertrags über die Erbringung von Online-Dienstleistungen den Ort des konkreten Nutzens dieser Dienstleistungen anzusehen ().

48. Diese Bevorzugung des Orts des Empfangs oder des Einsatzes der erbrachten Dienstleistung(en) hat den Vorteil, dass die Anknüpfungskriterien nicht je nach den verschiedenen Phasen der Erbringung der Dienstleistung variieren und der Nutzer nicht den Standortentscheidungen für die Erbringung der Dienstleistung unterworfen wird, zumal der wirtschaftliche Trend zur Auslagerung in Drittländer geht. Umgekehrt könnte die Annahme, dass die Software in allen Fällen am Sitz ihres Herstellers entwickelt werde, eine Fiktion darstellen, die einen Klägergerichtsstand festschreibt, der den Zielen von Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 zuwiderläuft ().

49. Im Übrigen wäre eine solche Anpassung der Anknüpfungskriterien an die Komplexität der konkreten Leistungserbringung nichts Neues. Sie hat sich nämlich bereits im Bereich des Luftverkehrs durchgesetzt, da der Gerichtshof den Ort der Inanspruchnahme der Dienstleistung bevorzugt hat, d. h. den Abflugort des ersten Flugs und den Ankunftsort des letzten Flugs ().

50. Sicherlich kann es ähnliche Schwierigkeiten bereiten, auf das Kriterium des endgültigen Bestimmungsorts der Dienstleistung abzustellen, wenn der Zugang zu einem für einen Kunden bereitgestellten Dienst an verschiedenen Orten genutzt wird. Dies ist hier nach den dem Gerichtshof vorgelegten Akten offenbar in Deutschland der Fall. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs würde es ausreichen, den Ort zu bestimmen, an dem der wesentliche Teil der Tätigkeit im betreffenden Mitgliedstaat ausgeführt wird (). Dasselbe würde für den Fall gelten, dass der Online-Dienst in mehreren Mitgliedstaaten genutzt wird (). Schließlich ist dieser Ort meines Erachtens für den Anbieter von IT-Dienstleistungen vorhersehbar. Die Spezifikationen, an die sich dieser Anbieter bei der Entwicklung einer Software halten muss, unterliegen nämlich in der Regel dem Recht des Staats, in dem die Software eingesetzt werden soll (). Unter diesen Umständen halte ich es im Fall einer gleichwertigen Nutzung an verschiedenen Orten für unnötig, die Zuständigkeitsregel von Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 anzuwenden, weil das Ziel der räumlichen Nähe dies nicht rechtfertigt ().

51. Als Viertes ist noch zu einem letzten, ergänzenden Aspekt der Würdigung Stellung zu nehmen, der sich auf das auf den Vertrag anwendbare Recht bezieht. Soweit wie im vorliegenden Fall keine Rechtswahl getroffen wurde, bestimmt Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) (), dass „Dienstleistungsverträge … dem Recht des Staates [unterliegen], in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat“ (). Dies würde somit für die Wahl eines solchen Anknüpfungskriteriums zur Bestimmung des zuständigen Gerichts sprechen (). Ich halte dieses Argument aber nicht für entscheidend. Zum einen besteht nämlich eine legislative Diskrepanz zwischen dem Ziel der räumlichen Nähe, das sich aus der Wahl eines Kriteriums für die besondere Zuständigkeit in Fällen ergibt, in denen ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden (), und den Zielen, denen die Bestimmung des auf den Vertrag anwendbaren Rechts dient. Zum anderen halte ich, wenn ein Zuständigkeitskriterium herangezogen wird, das auf den Ort der tatsächlichen Erfüllung des Vertrags für den Begünstigten abstellt, die Lösung für gerechtfertigt, Art. 4 Abs. 3 der Rom-I-Verordnung () anzuwenden ().

52. Folglich ergibt die Prüfung der Gründe, die es rechtfertigen würden, als Zuständigkeitskriterium den Ort zu bevorzugen, an dem das Unternehmen, das eine Software entwickelt hat, seinen Sitz hat, dass diese nicht geeignet sind, die von mir dargelegten Gründe für die Auffassung in Frage zu stellen, dass es im Bereich der Bereitstellung von Software – unabhängig davon, ob es sich um Standard- oder Individualsoftware handelt –, immer dann, wenn deren Nutzung von einer Dienstleistung wie einem Online-Zugang abhängig ist, besonders angebracht erscheint, als auf Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 gestütztes Zuständigkeitskriterium den Ort zu wählen, an dem der Empfänger dieser Leistung konkret in deren Genuss kommt.

V. Ergebnis

53. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Vorlagefrage des Obersten Gerichtshofs (Österreich) wie folgt zu antworten: Art. 7 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass der Erfüllungsort für die Online-Bereitstellung von Software beim Fehlen vertraglicher Bestimmungen, die seine Bestimmung ermöglichen, der Ort ist, an dem der Kunde die Software einsetzt.