Betreiber von Spielhallen beantragt vorläufigen Rechtsschutz gegen Erlaubnisverweigerung KI-Titel

Die Antragstellerin betreibt an dem Standort X in X die beiden Spielhallen „X“ und „X“. Für den Betrieb der Spielhallen erteilte die Antragsgegnerin am 11.06.2010 eine gewerberechtliche Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO.

Am 27.02.2016 beantragte die Antragstellerin für beide Spielhallen eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 Landesglücksspielgesetz (LGlüG).

Mit Bescheiden der Antragsgegnerin vom 12.06.2017 wurden der Antragstellerin Erlaubnisse zum Betrieb der Spielhallen unter Befreiung von den Anforderungen des § 42 Abs. 1 LGlüG auf Grundlage der Härtefallregelung des § 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG erteilt und diese bis zum 31.12.2017 befristet. Mit Bescheiden vom 09.08.2017 lehnte die Antragsgegnerin die Erlaubniserteilung über den 31.12.2017 hinaus ab. In der Begründung wird ausgeführt, insoweit liege keine unbillige Härte vor.

Gegen die Bescheide vom 12.06.2017 und vom 09.08.2017 legte die Antragstellerin jeweils form- und fristgerecht Widerspruch ein.

Mit E-Mail vom 07.12.2017 bat die Antragstellerin um die Zusage, dass bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über die Widersprüche weder Schließungsverfügungen noch Maßnahmen nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz ausgesprochen würden. Hierauf antwortete die Antragsgegnerin am 18.12.2017 per E-Mail, „seitens der Stadt X wird einstweilen von einer Schließungsverfügung und deren sofortiger Durchsetzung […] abgesehen. Sollte eine Betriebsschließung in Erwägung gezogen werden, wird der/die Betroffene zuvor in jedem Fall angehört. Von der Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens nach § 48 Abs. 1 LGlüG wird einstweilen ebenfalls abgesehen“.

Mit Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 18.01.2021 wurden die Widersprüche der Antragstellerin zurückgewiesen. Am 22.02.2021 erhob die Antragstellerin Klage gegen die ablehnenden Bescheide der Antragsgegnerin und den Widerspruchsbescheid (4 K 469/21) und beantragte die Verpflichtung der Beklagten, ihr für die beiden Spielhallen glücksspielrechtliche Erlaubnisse gemäß § 41 Abs. 1 LGlüG zu erteilen, hilfsweise unter Erteilung einer Härtefallbefreiung nach § 51 Abs. 5 LGlüG.

Mit Schreiben vom 26.03.2021 bat die Antragstellerin die Antragsgegnerin um Duldung des Betriebs der beiden Spielhallen bis zu einer rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Hierauf antwortete die Antragsgegnerin unter dem 30.03.2021, dass sie keine Duldungen aussprechen werde.

Am 15.06.2021 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung beantragt.

Sie beantragt,

1. vorläufig festzustellen, dass die von der Antragsgegnerin am 18.12.2017 erklärte Duldung des Betriebs der Spielhallen „X“ und „X“ an dem Standort X in X weiterhin gilt,

2. hilfsweise die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Betrieb der beiden Spielhallen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der Antragstellerin (4 K 469/21) zu dulden,

3. hilfsweise die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Betrieb der beiden Spielhallen bis zu der nach dem Landesglücksspielgesetz ab dem 01.01.2022 durchzuführenden Auswahlentscheidung zu dulden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge abzulehnen.

Der Kammer liegen die Verwaltungsakten der Antragsgegnerin (zwei Hefte) und des Regierungspräsidiums Freiburg (ein Heft) vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

1. Die Anträge sind statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a. Der Hauptantrag Ziffer 1 ist als Feststellungantrag statthaft. Im einstweiligen Anordnungsverfahren kann zulässigerweise ein Antrag auf vorläufige Feststellung (eines bestimmten Inhalts) gestellt werden (vgl. Schoch, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 123, Februar 2021, Rn. 35).

b. Es kann offenbleiben, ob die Hilfsanträge Ziffern 2 und 3 sachdienlich sind, oder ob das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin nicht darauf gerichtet sein müsste, dass die Erteilung befristeter vorläufiger Erlaubnisse im Wege der einstweiligen Anordnung beantragt wird. Der Antragstellerin geht es ersichtlich darum, die beiden Spielhallen formal legal zu betreiben, wohl auch um etwaige strafrechtliche Konsequenzen, die sich aus einer unerlaubten Glücksspielveranstaltung eventuell ergeben können (§ 284 StGB, vgl. BGH, Urteil vom 27.02.2020 - 3 StR 327/19 -, juris Rn. 14ff.), zu vermeiden. Mit der Erteilung bloßer Duldungen könnte sie dieses Begehren möglicherweise nicht erreichen (vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 13.07.2021 - 7 K 2107/21 -, juris Rn. 2; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26.09.2019 - 4 B 255/18 -, juris Rn. 7 m.w.N.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.07.2020 - 6 S 1665/20 -, juris Rn. 11, sowie Beschluss vom 20.07.2021 - 6 S 2237/21 - juris Rn. 8f.). Jedenfalls fehlt es an einem materiell-rechtlichen Anspruch der Antragstellerin, der vorläufig durch eine Erlaubnis oder eine Duldung zu sichern wäre (siehe unten, 2.b.).

Die Hilfsanträge sind auch nicht auszulegen als gemäß § 123 Abs. 5 VwGO an sich vorrangige Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO gerichtet auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der erhobenen Klage gegen die Befristung der glückspielrechtlichen Erlaubnisse in den Bescheiden vom 12.06.2017 und 09.08.2017. Denn bei der Befristung im Rahmen des § 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG handelt es sich nicht um eine isoliert anfechtbare Nebenbestimmung im Sinne von § 36 Abs. 1 oder 2 LVwVfG, sondern um eine modifizierende Inhaltsbestimmung. Die zeitliche Befristung der Befreiung ist das wesentliche Regelungsmerkmal der Norm; die Befreiung ist als Übergangsregelung zur Vermeidung unbilliger Härten zwingend zu befristen. Eine isolierte Aufhebung der Befristung im Hauptsachverfahren scheidet offenkundig aus, weil eine Befreiung nach § 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG ohne Befristungsentscheidung nicht rechtmäßig wäre. Damit wäre ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht statthaft (vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 13.07.2021 - 7 K 2057/21 -; anders wohl VG Freiburg, Beschluss vom 30.06.2021 - 9 K 1923/21 -).

2. Die Anträge bleiben in der Sache ohne Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Form der Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dazu hat die Antragstellerin die besondere Dringlichkeit der Anordnung (Anordnungsgrund) und das Bestehen des zu sichernden materiellen Anspruchs (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Es liegt nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung kein Anordnungsanspruch vor, der durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zu sichern wäre.

a. Die Antragstellerin kann aus dem Inhalt der E-Mail der Antragsgegnerin vom 18.12.2017 im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung keine Rechte für den Betrieb der Spielhallen ableiten. Deshalb steht ihr auch kein Anspruch auf eine vorläufige gerichtliche Feststellung zu, dass die „erklärte Duldung des Betriebes der Spielhallen“ weiterhin gilt.

Die E-Mail der Antragsgegnerin vom 18.12.2017 ist nicht als eine mit Rechtswirkungen ausgestatte (sogenannte aktive) Duldung anzusehen, die - nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg - zwar eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG in ihrer rechtlichen Qualität nicht ersetzt, aber immerhin die gesetzliche Missbilligung des Weiterbetriebs einer Spielhalle nach Ablauf der Gültigkeitsdauer einer Erlaubnis ausschließt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.07.2020 - 6 S 1665/20 -, Rn. 11, juris; zweifelnd VG Sigmaringen, Beschluss vom 29.06.2021 - 2 K 1941/21 -). Denn in der E-Mail wird der Begriff „Duldung“ an keiner Stelle genannt. Die in der E-Mail enthaltene Äußerung schöpfte den Antrag der Antragstellerin vom 07.12.2021 auch offensichtlich nicht aus. Im Gegensatz zu dem Gericht aus anderen Verfahren bekannten glücksspielrechtlichen Duldungen fehlt es zudem an der Bescheidform. Inhaltlich wird in der E-Mail der Weiterbetrieb auch nicht etwa gebilligt, sondern lediglich auf den Erlass einer Schließungsverfügung und die Einleitung eines Bußgeldverfahrens einstweilen verzichtet. Auf die Einleitung eines Bußgeldverfahrens kann (im Ermessenswege) jedoch nur verzichtet werden, wenn der Anfangsverdacht eines ordnungswidrigen Spielhallenbetriebs gegeben ist. Der erklärte einstweilige Verzicht auf ein Bußgeldverfahren nimmt dem Weiterbetrieb der Spielhallen nach Ablauf der Erlaubnis deshalb gerade nicht die gesetzliche Missbilligung, sondern setzt diese gerade voraus. Dass sich die Antragstellerin des ungewissen Inhalts der E-Mail vom 18.12.2017 bewusst war bzw. geworden ist, zeigt sich im Übrigen daran, dass sie am 26.03.2021 um eine Duldung nachsuchte.

Unabhängig davon entfaltet die E-Mail der Antragsgegnerin vom 18.12.2017 jedenfalls gegenwärtig keine Rechtswirkungen mehr, die im Rahmen einer vorläufigen gerichtlichen Anordnung festzustellen wären. Denn selbst wenn in dem Schreiben eine glücksspielrechtliche Duldung zu sehen wäre, unterliegt die Erklärung doch der ausdrücklichen Einschränkung, dass ihr Regelungsgehalt nur „einstweilen“ gelten soll. Spätestens mit ihrer Mitteilung vom 30.03.2021, dass keine Duldungsverfügungen ausgesprochen würden, hätte die Antragsgegnerin die Rechtswirkungen einer Duldung beendet. Warum aus dem Begriff „einstweilen“ eine Fortgeltung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens folgen sollte, hat die Antragstellerin nicht weiter ausgeführt. Vielmehr hat die Antragsgegnerin der Bitte der Antragstellerin, dass bis zu bestandskräftigen Entscheidung über die Widersprüche weder Schließungsverfügungen noch Maßnahmen nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz ausgesprochen werden, nur unter der Einschränkung entsprochen, dass hiervon lediglich „einstweilen“ abgesehen werde.

b. Die Antragstellerin hat voraussichtlich keinen - durch eine Duldung zu sichernden - Anspruch auf Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse zum Betrieb ihrer Spielhallen nach § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG oder auch nur auf Durchführung und Teilnahme an einem den gesetzlichen Anforderungen genügenden Auswahlverfahren zwischen konkurrierenden Spielhallen. Denn einem Anspruch auf chancengleichen Zugang zu einer wie hier eng regulierten beruflichen Tätigkeit, der sich nicht nur auf das Auswahlverfahren, sondern auch auf die Auswahlkriterien bezieht (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.04.2018 - 6 S 2250/17 -, juris), steht bereits die offensichtlich fehlende Erlaubnisfähigkeit des Betriebs der verfahrensgegenständlichen Spielhallen entgegen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 26.11.2019 - 6 S 199/19 -, juris Rn. 18f.).

Nachteile, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat und die dem Gesetzeszweck entsprechen, können keinen Härtefall begründen, weil sonst die vom Gesetzgeber beabsichtigten Folgen - Verringerung von Anzahl und Dichte der Spielhallen sowie Jugendschutz - in der Regel nicht eintreten würden. Deshalb sind an die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der „unbilligen Härte“ hohe Anforderungen zu stellen. Diese sind regelmäßig nicht bereits dann erfüllt, wenn mit der Schließung von Spielhallen wirtschaftliche Einbußen und sonstige Belastungen verbunden sind. Insbesondere können Spielhallenbetreiber nicht die verlustfreie Abwicklung ihrer zu schließenden Spielhallen verlangen (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 14.07.2020 - 18 K 11422/18 -, juris Rn. 40 m.w.N.).

cc. Auch die von der Antragstellerin geltend gemachten Investitionen führen nicht zum Vorliegen einer unbilligen Härte. Investitionen, die nach dem 18.11.2011 (siehe oben) getätigt wurden, sind von vornherein nicht berücksichtigungsfähig. Die vor diesem Zeitpunkt getätigten Investitionen von 42.882,60 Euro dürften mittlerweile größtenteils abgeschrieben sein. Auch soweit dies nicht der Fall ist, liegt keine unbillige Härte vor. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf verlustfreie Abwicklung ihrer nicht mehr erlaubnisfähigen Spielhallen. Denn wirtschaftliche Einbußen durch die Schließung einer Spielhalle sind typische Folge der Regelungen des Landesglücksspielgesetzes und daher grundsätzlich keine unbillige Härte im Sinne des § 51 Abs. 5 LGlüG (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 14.07.2020 - 18 K 11422/18 -, juris Rn. 40 m.w.N.). Soweit die Antragstellerin vorträgt, pandemiebedingt mit existenzbedrohenden Verlusten konfrontiert zu sein, begründet dies aufgrund der eindeutigen Intention des Gesetzgebers ebenfalls keine unbillige Härte i.S.d. § 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG; zudem hat die Antragstellerin die behauptete Existenzbedrohung nicht glaubhaft gemacht hat.

dd. Dass die Antragstellerin seit dem 01.04.2016 für ein „Responsible Gaming“-Konzept 10.353,- Euro ausgegeben hat, dürfte bei der Prüfung eines Härtefalls ebenfalls unberücksichtigt bleiben. Denn zu diesem Zeitpunkt konnte sie nicht (mehr) darauf vertrauen, ihre Spielhallen dauerhaft betreiben zu dürfen. Zudem ist aus den vorgelegten Unterlagen nicht erkennbar, dass es sich um Investitionskosten für die Zukunft und nicht um laufende Ausgaben handelt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 Satz 1, Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Der danach anzusetzende (Mindest-)Streitwert von 15.000,- EUR für jede der beiden Spielhallen ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.12.2019, - 6 S 837/19 -)