Schadensersatz wegen Ablehnung der Spielhallengenehmigung KI-Titel

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz wegen behaupteter Verzögerung bzw. behaupteter rechtswidriger Versagung der notwendigen Erlaubnisse zum Betrieb zweier Spielhallen im Gebäude … 1 bis 3 in Berlin-….

Die Klägerin ist Spielhallenbetreiberin und plante Anfang 2010 die Einrichtung zweier Spielhallen in den Räumlichkeiten am … 1 bis 3 in … Berlin.

Das Grundstück … 1 bis 3 befindet sich im Geltungsbereich des Baunutzungsplans von Berlin i. d. F. vom 28.12.1960, welcher gemäß § 173 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbaugesetzes (BBauG) in geltendes Recht übergeleitet wurde. Der Baunutzungsplan weist das Grundstück als allgemeines Wohngebiet im Sinne der Bauordnung von 1958 (BO 58) aus.

Unter dem 04./08.03.2010 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Erteilung eines Bauvorbescheides für die Umnutzung des früheren Ladenlokals im Objekt … 1 bis 3 und fragte, ob in den Räumlichkeiten des Objekts die Errichtung von zwei getrennten, jeweils nicht kerngebietspflichtigen Spielhallen zulässig ist. Der Bauvoranfrage fügte sie zur Veranschaulichung einen Lageplan bei, wonach die Spielhalle I eine Spielfläche von 73,54 m2 und die Spielhalle II eine Fläche von 85,37 m2 haben sollte.

Mit Bescheid vom 06.05.2010 erteilte der Beklagte den beantragten Bauvorbescheid mit dem folgenden Wortlaut:

„Die Umnutzung des Ladenlokals auf o. g. Grundstück zu zwei getrennten separaten Spielhallen entsprechen(d) den Unterlagen vom 19.04.2010 ist gemäß § 30 Abs. 3 BauGB planungsrechtlich zulässig."

Im Vorbescheid wurde darauf hingewiesen, dass die Genehmigungsfähigkeit erst im Baugenehmigungsverfahren beurteilt werden könne ( K1).

Mit Vertrag vom 14./15.05.2010 mietete die Klägerin Räume im Erdgeschoß … 1-3 mit einer Mietfläche von 280 qm vom Eigentümer Herrn … zum monatlichen Mietzins von 3100,- € an.

Unter dem 26./28.05.2010 beantragte die Klägerin unter Bezugnahme auf den Bauvorbescheid vom 06.05.2010 die Erteilung einer Baugenehmigung im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach §64BauO Bln für die Nutzung der Spielhallen. Der dem Bauantrag beigefügte Lageplan sah eine Vergrößerung der Grundfläche für die Spielhalle I auf 85,82 m2 und die Spielhalle II auf 74,15 m2, nach Ansicht des Beklagten auf 99,32 m² und 98,42 m², vor.

Im Juli des Jahres 2010 entschied das Verwaltungsgericht Berlin in einem anderen Rechtsstreit (Urt. v. 21.07.2010 -19 K 251/09), dass aufgrund der Regelung des § 61 Abs. 1 Nr. 3 BauO Bln a. F. die Erteilung einer Baugenehmigung - bis dahin bestehende Praxis aller Berliner Bezirksämter - nicht Voraussetzung für den Betrieb einer Spielhalle sei, sondern der gewerberechtlichen Erlaubnis nach § 33i GewO Konzentrationswirkung zukomme mit der Folge, dass die isolierte Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung bzw. Nutzung einer Spielhalle unzulässig sei.

Sämtliche Berliner Bezirksämter stellten ihre Verwaltungspraxis um und verlangten für den Betrieb einer Spielhalle nur noch die Beantragung/Erteilung einer Konzession nach dem Gewerberecht.

Die Klägerin beantragte daher unter dem 09.09.2010 anstelle einer Baugenehmigung die Erteilung einer Erlaubnis nach § 33 i GewO und zahlte die für die Bearbeitung erforderliche Antragsgebühr am 24.9.2010 ein.

Etwa Mitte/Ende des Jahres 2010 wurde durch Pressemeldungen öffentlich bekannt, dass der Berliner Gesetzgeber neben der zum 01.01.2011 geplanten Erhöhung des Vergnügungssteuersatzes für Spielhallen von bislang 11% auf 20% auch den Erlass eines Spielhallengesetzes plante. Kern dieses Gesetzes sollte die Regelung eines gesetzlichen Mindestabstands zwischen Spielhallen von 500 m sein.

Am 14.10.2010 reichte die Klägerin eine veränderte Grundrisszeichnung mit vertikal und horizontal verlaufenden Trennwänden zur Berücksichtigung bei der Antragsbearbeitung ein (B7). Die Grundflächen der Spielhallen sollten 99,32 m² und 98,42 m² betragen.

Das Bauplanungsamt wurde am 22.10.2010 zur erneuten Stellungnahme zu den Plänen aufgefordert.

Am 2.11.2010 reichte die Klägerin erneut Pläne ein, in denen als Grundflächen der Spielhallen 85,82 m² und 74,15 m² eingetragen waren.

Die Beklagte besichtigte am 4.11.2010 durch Vertreter des Bauaufsichts- und Bauplanungsamtes das Vorhaben. Vor Orte stellten die Mitarbeiter fest, dass im Bereich der geplanten linken Spielhalle ein geplanter Flur, Aufenthaltsraum und Durchgang nicht räumlich abgetrennt waren. Die begonnen Bauarbeiten vermittelten den Mitarbeitern des Beklagten den Eindruck, dass eine einheitliche Nutzung auch dieser Flächen erfolgen solle. Zudem war eine einheitliche Werbeanlage über beide Spielhallen hinweg angebracht. Nach Ansicht der Mitarbeiter sollte die eine Spielhalle eine Grundfläche von 140,09 qm haben ( B 11, 12).

Das Bauplanungsamt stimmte dem Antrag nicht zu und führte dazu unter dem 29.12.2010 aus, dass es sich nicht mehr um einen gewerblichen Kleinbetrieb handele, Belästigungen und Nachteile für die nähere Umgebung insbesondere durch den zu erwartenden Kundenverkehr bei durchgehender Öffnungszeiten zu erwarten seien ( B14).

Die für die Erteilung zuständige Sachbearbeiterin … kündigte mit Schreiben vom13.01.2011 an, die beantragte Gewerbeerlaubnis versagen zu wollen, da der Baunutzungsplan von Berlin das Grundstück als allgemeines Wohngebiet ausweise, in dem eine Spielhalle als „Vergnügungsstätte" bauplanungsrechtlich nicht zulässig sei ( K3).

Die Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin wiesen den Beklagten mit Schreiben vom 18.01.2011 auf die nach ihrer Ansicht bereits positiv entschiedene Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit durch den Bauvorbescheid vom 06.05.2010 hin, so dass der Erteilung der Genehmigung nach § 33i GewO bereits aus diesem Grunde nichts entgegengehalten werden können. Weiter vertraten sie die Ansicht, dass sich die bauplanungsrechtliche Situation gegenüber dem Zeitpunkt der Erteilung des Bauvorbescheids nicht geändert habe. Maßstab der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit sei nach wie vor § 7 Nr. 8 BO 58, wonach Spielhallen nicht unter den Begriff der „Vergnügungsstätte" fielen, sondern als „gewerbliche Kleinbetriebe" in allgemeinen Wohngebieten allgemein zulässig seien, wenn und soweit sie keine Nachteile oder Belästigungen für die Umgebung hervorrufen, was bei den geplanten Spielhallen nicht der Fall sei.

Auf die Aufforderung der Mitarbeiterin vom 21.01.2011 zur Vorlage einer schriftlichen Vollmacht der Verfahrensbevollmächtigten übersandten die Verfahrensbevollmächtigten diese mit Schreiben vom 01.02.2011. Die Klägerin erkundigte sich mit Schreiben vom 22.02.2011 nach dem Sachstand. Die Sachbearbeiterin … teilte am 01.03.2011 mit, dass das Stadtplanungsamt um eine fachliche Stellungnahme gebeten worden sei und bat die Klägerin um Geduld.

Unmittelbar vor dem Beschluss des Berliner Abgeordnetenhauses für das Spielhallengesetz Berlin am 20.05.2011 versagte der Beklagte mit Bescheid vom 13.05.2011 (Ord 317 (V) 7101-2/… … GmbH) die von der Klägern beantragte Gewerbeerlaubnis mit der Begründung, dass das beabsichtigte Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig sei. Der der Klägerin erteilte Bauvorbescheid sei insoweit unbeachtlich, da diesem eine Grundrisszeichnung zu Grunde gelegen habe, die im Rahmen des Bauantrags keine Verwendung mehr gefunden habe. Dem Antrag auf Erteilung der Erlaubnis für den Spielhallenbetrieb sei vielmehr ein geänderter Grundrissplan beigefügt worden, der später noch einmal gegen eine Grundrisszeichnung ausgetauscht worden sei. Darüber hinaus sei der Spielhalle I die mit den Worten „Durchgang Personal" bezeichnete Fläche von 4,90 m2 der Spielfläche zuzurechnen, da dieser Bereich baulich nicht von der übrigen Nutzfläche abgetrennt sei. Hinzu komme der Aufsichtsbereich mit einer weiteren Fläche von 4,71 m2, weshalb die Spielhalle I tatsächlich eine Nutzfläche von 95,43 m2 aufweise, was „nur knapp unter dem in der Rechtsprechung ausgearbeiteten Schwellenwert" von 100 m2 liege, ab dem eine Spielhalle als kerngebietspflichtig einzustufen sei. Auch bei der Spielhalle II seien aus den genannten Gründen der baulich nicht abgetrennte Flur mit einer Größe von 8,21 m2 sowie der ebenfalls nicht abgetrennte Aufsichtsbereich mit einer Größe von 4,71 m2 zu berücksichtigen, so dass sich eine tatsächliche Nutzfläche von rund 87,00 m2 ergebe. Beide Spielhallen zusammen verfügten sogar über eine Nutzfläche von 182,5 m2.

Hiergegen legten die Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin unter dem 17.06.2011 Widerspruch ein.

Nachdem der Klägerin bekannt wurde, dass am 02.06.2011 das Spielhallengesetz in Kraft getreten war, wonach eine Erlaubnis nach § 33i GewO im Land Berlin nicht mehr beantragt bzw. erteilt werden kann, sondern für den Betrieb einer Spielhalle eine Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SpielhG Bln erforderlich ist, nahm sie ihren Widerspruch gegen die Versagung der Gewerbeerlaubnis mit Schreiben vom 23.08.2011 zurück.

Zwischenzeitlich hatte der Berliner Gesetzgeber zudem § 61 BauO Bin a. F. dergestalt geändert, dass die vom Verwaltungsgericht Berlin angenommene Konzentrationswirkung der gewerblichen Genehmigung nicht mehr bestand. Vielmehr war nunmehr wieder die Beantragung einer gesonderten Baugenehmigung notwendig (vgl. §2Abs.iS. 6 SpielhG Bln).

Die Klägerin beantragte am 22-/25.08.2011 die Erteilung einer Baugenehmigung für eine Spielhalle in den Räumlichkeiten der ehemals geplanten Spielhalle II. Einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung für eine zweite Spielhalle beantragte die Klägerin nicht mehr, weil dies im Hinblick auf den im Spielhallengesetz vorgesehenen Mindestabstand zwischen zwei Spielhallen von 500 m keinen Erfolg versprach. Die geplante Grundfläche dieser Spielhalle betrug 96,02 m2.

Mit Schreiben vom 30.09.2011 bestätigte der Beklagte den Eingang des neuen Antrags und forderte weitere Angaben zur Höhe der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses sowie eine Überarbeitung der WC-Anlage entsprechend DIN 18040-1.

Nach Einreichung überarbeiteter Antragsunterlagen wurde dem beauftragten Architekten der Klägerin … mitgeteilt, dass infolge der Änderung der WC-Anlage die Gesamtnutzfläche der Spielhalle bei rund 100 m2 liege, weshalb diese als kerngebietspflichtig und daher als nicht genehmigungsfähig anzusehen sei.

Die Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin vertraten im Schreiben vom 04.10.2011 die Ansicht, dass sich die Nutz- bzw. Aufstellfläche durch die Einrichtung des geforderten Behinderten-WCs nicht verändert habe und die Anzahl der aufzustellenden Geldspielgeräte aufgrund der Vorschriften des Spielhallengesetzes Berlin auf höchstens acht begrenzt sei, mit der Folge, dass sich die Zahl der Gäste bzw. Besucher nicht weiter erhöhen habe. Weiter handele es sich bei dem Schwellenwert der Rechtsprechung auch lediglich um einen Richtwert dem lediglich eine bloße Orientierungsfunktion bei der Beurteilung der Kerngebietspflichtigkeit einer Spielhalle zukomme.

Mit Bescheid vom 15.11.2011 (Baugenehmigung Nr. 2011/1270) erteilte der Beklagte die beantragte Baugenehmigung.

Die Sachbearbeiterin … kündigte gegenüber der Klägerin an, dass sie einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SpielhG Bin ungeachtet der vorliegenden Baugenehmigung ablehnen werde, weil sich in der … Straße … bereits eine im Jahre 1985 genehmigte Spielhalle befinde. Der Abstand zu dieser Spielhalle betrage weniger als 500 m.

Unter dem 27.12.2011 reichte die Klägerin den Antrag auf Erteilung der Genehmigung nach dem Spielhallengesetz Berlin mit einer rechtlichen Stellungnahme ihrer Verfahrensbevollmächtigten, dass und warum angesichts der „Vorgeschichte" ein Anspruch der Klägerin auf Erteilung der Erlaubnis unter Anwendung der entsprechenden Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 5 Satz 1 SpielhG Bln bestehe.

Mit Schreiben vom 12.01.2012 teilte der Beklagte mit, dass er die Sache dem Rechtsamt zur Stellungnahme übergeben habe und bat hinsichtlich der ausstehenden Entscheidung um Geduld.

Unter dem 22.02.2012 kündigte der Beklagte schriftlich an, den Antrag auf Erteilung der Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SpielhG Bln ablehnen zu wollen, da Gründe, die eine Abweichung von der Abstandsregelung rechtfertigen würden, nicht vorliegen würden.

Mit Schreiben vom 13.03.2012 wies die Klägerin den Beklagten darauf hin, dass die Klägerin bei einer Versagung den Rechtsweg beschreiten und zudem sämtlichen ihr aus der verzögerten Erteilung und rechtswidrigen Vorenthaltung der beantragten Erlaubnisse erwachsenen Schaden geltend machen werde.

Der Beklagte versagte die beantragte Erlaubnis mit Bescheid vom 27.03.2012 (Ord BVO 1-7101-2/Helene Spielhallen GmbH). Eine Abweichung von § 2 Abs. 1 Satz 2 SpielhG Bln dürfe nach dem Willen des Gesetzgebers nur in begründeten Ausnahmefällen zur Vermeidung unbilliger Härten erteilt werden. Vorliegend handele es sich jedoch um eine Neuanlage einer Spielhalle, so dass die Abstandsregelung unter Berücksichtigung des pflichtgemäßen Ermessens zum Tragen komme. Besondere Gründe, die eine Abweichung rechtfertigen könnten, seien nicht erkennbar. Insbesondere bestehe kein Folgenbeseitigungsanspruch der Klägerin. Denn die Klägerin begehre die Erteilung einer erstmaligen Spielhallenerlaubnis, also eine allgemeine Wiedergutmachung und nicht die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands. Aufgrund der Versagung der seinerzeit beantragten Spielhallenerlaubnis am 13.05.2011 habe es bisher keine betriebenen Spielhallen bzw. dementsprechenden Erlaubnisse für das in Rede stehende Grundstück gegeben.

Den hiergegen von der Klägerin am 30.04.2012 eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Bescheid vom 22.05.2012 (Ord L-7i07-2/… … GmbH) zurück.

Daraufhin erhob die Klägerin unter dem 19.06.2012 Klage zum Verwaltungsgericht Berlin und beantragte, den Beklagten zur Erteilung der beantragten Spielhallenerlaubnis zu verpflichten.

Mit Urteil vom 23.10.2013 wies das Verwaltungsgericht die Klage als unbegründet ab. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass ein Anspruch der Klägerin auf Erteilung der Genehmigung der beantragten Spielhalle aus § 2 Abs. 1 Satz 5 SpielhG Bln nicht gegeben sei. Zwar dürfe die für die Erlaubnis zuständige Behörde danach unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standorts und der Lage des Einzelfalls von der Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 3 SpielhG Bln über den einzuhaltenden Mindestabstand von 500 m abweichen. Allerdings sei es nicht Sinn und Zweck dieser Abweichungsbefugnis, dem Antragsteller eine Kompensation für- unterstelltes - rechtswidriges Behördenhandeln zu gewähren. Ein Ermessen der Behörde, die Genehmigung zu erteilen, sei daher vorliegend bereits nicht eröffnet, weshalb sich die Frage, ob ein Ermessen aus Gründen der Folgenbeseitigungslast zu Gunsten der Klägerin auf null reduziert sei, nicht stelle. Im Übrigen bestehe auch keine Folgenbeseitigungslast. Die Berücksichtigung einer früheren Rechtslage komme nur dann in Betracht, wenn die Anwendung des alten Rechts angeordnet werde oder das neue Recht für diese Fälle einen Anspruch vorsehe. Bereits das Fehlen einer Übergangsvorschrift für beim Inkrafttreten des Spielhallengesetzes unbeschiedene Anträge schließe es aus, eine möglicherweise verzögerte Bescheidung bestandskräftig abgelehnter Anträge nach altem Recht als Ausnahmefall zu betrachten und im Ermessenswege anspruchsbegründend zu berücksichtigen.

Mit Schriftsatz vom 25.11.2013 stellte die Klägerin Antrag auf Zulassung der Berufung, die sie mit Schriftsatz an das Oberverwaltungsgericht vom 30.12.2013 begründete.

Das Verfahren wird beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zum Aktenzeichen OVG 1 N 110/13 geführt. Eine Entscheidung über den Antrag auf Zulassung der Berufung liegt noch nicht vor.

Die Klägerin ist der Ansicht, der Gesetzgeber habe mit dem Spielhallengesetz erreichen wollen, dass eine Genehmigung neuer Spielhallenstandorte praktisch nicht mehr stattfinde, weil die vorgesehene Spielhallendichte im Land Berlin bereits nahezu flächendeckend erreicht sei. Vor diesem Hintergrund hätten die zuständigen Mitarbeiter des Beklagten offensichtlich den Entschluss gefasst, ihren Antrag nicht mehr zu genehmigen und das laufende Genehmigungsverfahren so lange zu verzögern, bis ein entsprechender Anspruch nicht mehr erfolgreich durchzusetzen sei

Aufgrund der eindeutigen Rechtslage gehe sie davon aus, dass das Oberverwaltungsgericht die Berufung zulassen werde. Unabhängig davon, ob sie vor dem Oberverwaltungsgericht Erfolg habe oder nicht seien ihr aus der Versagung der beantragten Erlaubnisse beziehungsweise der verzögerten Bearbeitung ihrer Anträge gravierende Schäden entstanden. Sie habe erhebliche Mietaufwendungen getätigt und es sei ein nicht unbeträchtlicher Gewinn entgangen. Sie schätzt diesen anhand des Gewinnes von ihr betriebenen Spielhallen in vergleichbarer Lage mit nicht unter 582 € pro Geldspielgerät und Monat.

Die Sachbearbeiterinnen … und … hätten in Ausübung öffentlicher Gewalt entgegen ihrer Pflicht zur rechtmäßigen und zügigen Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnisse nach § 33i Gewerbeordnung die Bearbeitung des Antrages zum Zwecke der Ablehnung des Antrages nach neuer Rechtslage verzögert. Sie hätten die Erlaubnis rechtswidrig versagt, weil ein Anspruch auf Erlaubniserteilung bestanden habe, da ihrem Anspruch § 33 Abs. 2 Nr. 2 GewO nicht entgegen gestanden habe. Wegen der rechtlich verbindlichen Feststellung im Bauvorbescheid hätten bauplanungsrechtlichen Gesichtspunkte nicht mehr entgegengehalten werden können. Die Feststellungen des Bescheides seien auch im Spielhallenaufsichtsverfahren bindend. Die Beifügung einer geringfügig geänderten Planzeichnung der Spielhallen stehe der Bindungswirkung des Bescheides nicht entgegen, da keine wesentliche Abweichung von der Voranfrage bestanden habe, zumal die Flächen in der Spielhallen stets unter dem Schwellenwert der Rechtsprechung von 100 m² geblieben seien.

Eine Entscheidung sei erst mehr als acht Monate nach Antragstellung erfolgt, ohne dass dafür ein sachlicher Grund vorgelegen habe. Über bauplanungsrechtliche Zulässigkeitsfragen sei bereits durch den Bauvorbescheid abschließend entschieden worden. Selbst bei Nichtberücksichtigung des Bescheides hätten keine besonders schwierigen bauplanungsrechtlichen Fragen geklärt werden müssen. Insbesondere in Kenntnis des bevorstehenden Spielhallengesetzes Berlin hätte die Erlaubnis innerhalb von 4-6 Wochen erteilt werden müssen. Jedenfalls sei eine über drei Monate hinausgehende Bearbeitungszeit rechtswidrig. Die Verzögerung der Bearbeitung sei nicht anders zu erklären, als dass der Beklagte eine Entscheidung vorsätzlich so lange habe hinauszögern wollen, dass eine Widerspruchsentscheidung nicht mehr vor Inkrafttreten des Spielhallengesetzes hätte erfolgen können.

Aus der rechtswidrigen Versagung beziehungsweise Verzögerung der Erteilung der Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO sei ihr ein ersatzfähiger Schaden durch entgangenen Gewinn in Höhe von mindestens 355.602,- € entstanden.

Sie betreibe Spielhallen in vergleichbarer Lage im Bezirk Spandau und habe dort 2013 pro Spielgerät einen durchschnittlichen Gewinn von 8.047,- € und im Jahr 2014 von 5.944,- € erzielt. Daher sei von einem durchschnittlichen jährlichen Gewinn pro Geldspielgerät von rund 6.984,- € beziehungsweise 582,- € monatlich auszugehen. Der durchschnittliche Monatsgewinn sei mit der Anzahl der geplanten 13 Geldspielgeräte zu multiplizieren, woraus sich ein Gesamtmonatsgewinn von 7.566,- € ergebe. Bei pflichtgemäßer Erlaubniserteilung hätte sie bereits im Januar 2011 ihren Betrieb aufnehmen können und 47 Monate die Spielhallen betreiben können, woraus sich ein entgangener Gesamtgewinn von 355.602,- € errechne.

Da die Beeinträchtigung nach wie vor andauere, könne noch nicht abgesehen werden, wie hoch der Schaden insgesamt sei. Insbesondere sei offen, ob die ihr zu Unrecht vorenthaltene Erlaubnis zum 31.7.2016 aufgrund § 8 Abs. 1 S. 1 Spielhallengesetz Berlin erlöschen werde. Derzeit gehe sie davon aus, dass das Bundesverfassungsgericht das Berliner Spielhallengesetz insoweit für nichtig erklären werde.

Sofern ihr kein Anspruch wegen der rechtswidrigen Versagung der Erlaubnis nach § 33i GewO zustehe, habe sie jedenfalls einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 148.992 € wegen Versagung der Spielhallenerlaubnis mit Bescheid vom 27.3.2012 in Form des Widerspruchsbescheides vom 22.5.2012. Die Versagung sei rechts- und amtspflichtwidrig erfolgte. Der Erlaubnis habe das Abstandsgebot des § 2 Abs. 1 S. 3 Spielhallengesetz Berlin nicht entgegen gestanden. Zwar befinde sich im Umkreis von 500 m eine kleinere, nicht kerngebietspflichtige Spielhalle. Aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 S. 3 Spielhallengesetz Berlin ergebe sich jedoch, dass in atypischen Fällen die Erteilung einer Erlaubnis möglich sei. Das dem Beklagten insoweit eingeräumte Ermessen sei zu ihren Gunsten wegen eines Anspruchs aufgrund einer Folgenbeseitigungslast und unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens von Treu und Glauben auf Null reduziert gewesen.

Da der Beklagte die Erteilung der beantragten Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO vorsätzlich verzögert und letztlich rechtswidrig versagt habe, habe er in ihre Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz eingegriffen. Diese Verletzung wirke fort, da die Spielhallenerlaubnis noch nicht erteilt worden sei. Eine Beseitigung der Verletzung sei durch eine Erteilung der Erlaubnis möglich. Wenn die Genehmigungsbehörde über einen Antrag aufgrund einer Rechtsänderung nach Ermessen zu entscheiden habe, sei dieses zu Gunsten eines Antragstellers auf Null reduziert, wenn diesem vor Inkrafttreten der Rechtsänderung die Genehmigung zu Unrecht vorenthalten worden sei und nachträglich keine Umstände eingetreten seien, die eine Ermessensausübung zulasten des Antragstellers rechtfertige. Auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sei das Ermessen des Beklagten auf Null reduziert. Der Beklagte habe ihre Anträge nur zögerlich bearbeitet und mit rechtswidriger Begründung versagt und sei daher unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verpflichtet, eine Genehmigung zu erteilen, soweit das Gesetz dies zulasse. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass ein Ermessen des Beklagten von vornherein nicht eröffnet sei, sei mit dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Sätze 3 und 5 Spielhallengesetz Berlin nicht zu vereinbaren. Da ihr Bevollmächtigter auf die einschlägige Rechtsprechung hingewiesen habe, hätten die Mitarbeiter der Beklagten auch vorsätzlich gehandelt. Da seit der Versagung der Genehmigung 32 Monate vergangen seien würde sich insoweit ihr entgangener Gewinn ausgehend von monatlich 582,- € pro aufgestelltem Geldspielgerät auf insgesamt 148.992,- € belaufen.

Sie habe auch aufgrund der geforderten weiteren Nachweise zum gestellten Bauantrag darauf vertraut, dass die Genehmigung kurzfristig erteilt werde und sei daher der Aufforderung des Beklagten, auf den Eintritt der Fiktion zu verzichten, gefolgt. Ihr sei angedroht worden, dass die Baugenehmigung versagt werde, sofern sie diesen Verzicht nicht erkläre. Sie habe verzichtet, weil ihr erklärt worden sei , dass der Beklagte lediglich ein wenig mehr Zeit benötige, um den Antrag zu bescheiden. Stattdessen habe der Beklagte Ablehnungsgründe erfunden. Insbesondere sei die in einem Vermerks vom 12.7.2010 angeführte störende Häufung durch zwei Spielhallen nicht gegeben, da nach allgemeinen Grundsätzen eine störende Häufung frühestens ab einer Anzahl von drei Spielhallen überhaupt zu erwägen sei. Aufgrund der Lage des Solitärgebäudes mit einem ebenfalls gewerblich genutzten eingeschossigen Gebäudes auf der gegenüberliegenden Straßenseite sei eine Beeinträchtigung der näheren Umgebung offenkundig ausgeschlossen gewesen.

Nachdem der Beklagte zu erkennen gegeben habe, dass er nicht bereit sei, den Antrag nach § 33i GewO zu entsprechen, weil sich der dem Bauantrag beigefügte Grundrisse nicht mit dem des Vorbescheides decke, habe sie sich vier Monate nach Anmietung der Fläche ohne einen Betrieb aufnehmen zu können, gezwungen gesehen, dem Drängen zu entsprechen und auf eine beabsichtigte Vergrößerung der Aufstellfläche zu verzichten. Ihr damaliger Gebietsleiter habe gegenüber dem Ordnungsamt am 14.10.2010 ausdrücklich erklärt, dass weiterhin zwei getrennte Spielhalle mit einer Nutzfläche von nur 85,82 m² beziehungsweise 74,15 m² und mit nur sieben beziehungsweise sechs Spielgeräten beabsichtigt sei. Auch dieses habe nicht zum Erfolg geführt.

Wegen eines Kommunikationsversehens habe das beauftragte Unternehmen die Spielhallen mit einem einheitlichen Werbekonzept versehen, was nicht ihrer Planung oder und der eingereichten Baubeschreibung entsprochen habe. Weder der zuständige Gebietsleiter noch der Architekt hätten diesen Fehler bemerkt. Nachdem der Beklagte einen Baustopp verfügt habe, habe sie die Arbeiten unverzüglich eingestellt.

Bei der vor Ort Besichtigung am 4.11.2010 habe das Stadtplanungsamt signalisiert, dass die Vorlagen nicht zu beanstanden sei, jedoch keine weiteren Auskünfte erteilt. Erst sechs Wochen nach dem Ortstermin sei der interne Vermerke zur Rechtslage gefertigt worden, wonach die Spielhallen angeblich kerngebietspflichtig seien. Zwei Monate nach der Projektsteuerungsrunde habe das Bau- und Wohnungsaufsichtsamt gegenüber dem Ordnungsamt seine Zustimmung versagt. Mit Schreiben vom 13.1.2011 habe das Ordnungsamt sie in aller Kürze informiert und mitgeteilt, dass es sich planungsrechtlich bei dem beantragten Vorhaben um eine Vergnügungsstätte handle.

Entweder sei der erteilte Bauvorbescheid rechtswidrig gewesen, weil die Spielhallen eine störende Häufung dargestellt hätten. Dann würde der Beklagte auf Ersatz des Schadens haften, den sie durch die erfolglose Anmietung und Planung erlitten habe. Wenn der Bauvorbescheid rechtmäßig sei, weil zwei räumlich getrennte Spielhallen planungsrechtlich zulässig gewesen und auch weiterhin zulässig seien, sei die wiederholte Forderung des Beklagten, die Klägerin möge ihre Planung auf die genaue Größe und den Grundriss des Bescheides zurückzuführen, rechtswidrig, weil eine Vergrößerung der aufgestellte Fläche für Spielgeräte bis zum Schwellenwert von 100 m² beziehungsweise eine Anzahl von acht Geldspielgeräten pro Halle hätte zugelassen werden müssen. In diesem Umfang entfalte der Bauvorbescheid Bindungswirkung. Sie habe darauf vertrauen dürfen und auch mehrere Monate lang tatsächlich darauf vertraut, dass der Beklagte einen Bauantrag für zwei Spielhallen von jeweils unter 100 m² auf Stellfläche genehmigen würde.

Zudem habe der Beklagte die bestehende Amtspflicht zu rechtmäßigem Verwaltungshandeln auch dadurch verletzt, dass er eine Baugenehmigung beziehungsweise eine Genehmigung nach § 33i GewO ungeachtet der Bindungswirkung des Bauvorbescheids sowie des aufgrund der Genehmigungsfähigkeit der Spielhallen fortbestehenden Anspruchs auf eine Genehmigung rechtswidrig nicht erteilt beziehungsweise die Entscheidung über den Antrag so lange hinausgezögert habe, bis sich durch Inkrafttreten des Spielhallengesetzes Berlin die gesetzlichen Grundlagen zu ihren Lasten der Art geändert hätten, dass eine Genehmigung auch im Rechtsmittelverfahren nicht mehr zu erlangen gewesen sei.

Weiterhin hätten die Mitarbeiter des Beklagten ihrer Amtspflicht verletzt, weil sie sie nach Beantragung der Baugenehmigung beziehungsweise der Genehmigung nach § 33i GewO über mehrere Wochen und Monate nicht auf die Rechtslage hingewiesen hätten. Erst aus dem Versagungsbescheid vom 13. 5. 2011 sei ohne vorherigen Hinweis hervorgegangen, dass der Beklagte beanstandet, dass die Spielhallen trotz ihrer vollständigen räumlichen Trennung und trotz ihrer Erschließung durch zwei separate Eingänge vom Betrachter als Einheit wahrgenommen würden und auch als Einheit auf die nähere Umgebung wirken würde. Sofern die Ablehnung ihres Antrages aus dem im Ablehnungsbescheid genannten Gründen rechtmäßig sei, hätte es amtspflichtgemäßem Verhalten entsprochen, ihr entweder eine Genehmigung nach § 33i GewO für nur eine der beiden Spielhallen zu erteilen und nur die Genehmigung für die zweite Spielhalle zu versagen oder sie darauf hinzuweisen, dass sie ihren Antrag insoweit auf den Betriebe einer Spielhalle beschränken solle. Ihr Bevollmächtigter habe insbesondere in seinem Schreiben vom 27.4. 2011 angeboten, alle baulichen Veränderungen an dem Objekt vorzunehmen, die vom Stadtplanungsamt verlangt würden.

Sie habe zum Nachweis für die Höhe des ihr entgangenen Gewinns Gewinn- und Verlustrechnungen für fünf von ihr im Bezirk Spandau von Berlin in den Jahren 2013 und 2014 betriebenen Spielhallen zu Grunde gelegt und dadurch einen monatlichen Gewinn pro Spielgeräte von 582 Euro errechnet. Ihre Gewinn- und Verlustrechnungen seien von einer Wirtschaftsprüfergesellschaft geprüft worden. Zudem habe sie auch ihren Steuerprüfer nochmals gebeten, zu prüfen, welche Durchschnittsgewinne pro Geldspielgerät und Monat in ihren Spielhallen in Berlin Spandau erzielt worden sei. Diese Prüfung habe ergeben, dass der tatsächliche monatliche Gewinn pro Geldspielgerät noch über dem den Anträgen zu Grunde liegenden Gewinn liegen dürfte, jedenfalls nicht unter 600,- € liegen.

Sofern sie lediglich einen Anspruch auf Genehmigung für den Betrieb einer der beiden Spielhallen gehabt habe und sie ihren Antrag auf entsprechenden Hinweis des Beklagten beschränkt hätte, hätte sie beim Betrieb von sieben der Geldspielgeräte einen monatlichen Gewinn von 4.074,- € erzielt. Ausgehend von einer Eröffnung spätestens im Januar 2011 habe sie dann bis heute einen Gesamtschaden von 219.996,- € (54 Monate x 4 074 Euro) erlitten. Sie bezahle die Miete bis heute, da sie nach wie vor davon ausgehe, die Spielhalle in kurzer Zeit öffnen zu können. Mit dem Vermieter habe sie allerdings eine Reduzierung des Mietzinses auf 2000 € monatlich vereinbart, nachdem auch die gemietete Fläche auf 100 m² reduziert worden sei. Bislang habe sie 145.832,- € vergeblich für Mietzahlungen aufgewandt.

Ihrem Anspruch stehe § 839 Abs. 3 BGB nicht entgegen. Es stehe fest, dass ihr Widerspruch keinen Erfolg gehabt hätte, so dass die Fortsetzung des Widerspruchverfahrens allenfalls noch unter Kostengesichtspunkten sowie zur Klärung, dass die Versagung der Genehmigung durch die Beklagte rechtswidrig gewesen sei, in Betracht gekommen wäre. Ein solcher Fortsetzungsfeststellungswiderspruch sei jedoch unstatthaft. Die Weiterverfolgung eines von vornherein aussichtslosen Widerspruchs werde von § 839 Abs. 3 BGB nicht gefordert.

Die Klägerin beantragt,

1. a) den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 355.602,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

b) festzustellen, dass der Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der rechtswidrigen Versagung einer Erlaubnis zum Betrieb von zwei Spielhallen im … 1-3,… Berlin, durch Bescheid vom 13.5.2011 (Ord 317 (V.) 7101-2/… … GmbH) künftig noch entstehenden wird;

hilfsweise

2) a) den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 219.996,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

b) festzustellen, dass der Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der rechtswidrigen und schuldhaften Verletzung ihrer Amtspflicht, sie darauf hinzuweisen, dass sie Anspruch (nur) auf die Genehmigung für den Betrieb einer Spielhalle im Objekt … 1-3,… Berlin, hat, künftig noch entstehen wird;

hilfsweise

3. a) den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 148.992,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

b) festzustellen, dass der Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der rechtswidrigen Versagung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle im … 1-3,… Berlin, durch Bescheid vom 27.3.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides (Ord BVO 1 - 7101-2/… … GmbH) künftig noch entstehen wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er bestreitet, dass ein Mietvertrag nach wie vor bestehe, zumal nach dem Mietvertrag ein Sonderkündigungsrecht bestehe. Daher sei die Klägerin auf ihre Schadensminderungspflicht hinzuweisen. Ferner bestreitet er, dass Mietzins gezahlt worden sei.

Erst am 2.11.2010, 2 Monate nach Antragstellung, hätten die Unterlagen vorgelegen, die Gegenstand der Prüfung der Behörde hätten sein sollen. Bereits zwei Tage nachdem die vollständigen Unterlagen vorgelegen hätten, hätten Mitarbeiter am 4.11.2010 - unstreitig - im Rahmen einer Projektsteuerungsfahrt das Vorhaben besichtigt und festgestellt, dass bereits Bauausführungen erfolgte sein, die nicht mit den eingereichten Plänen übereingestimmt hätten. Da die im Plan als Flur, Aufenthaltsraum und Durchgang nur für Personal gekennzeichneten Flächen baulich nicht abgetrennt gewesen seien, sei offensichtlich gewesen, dass eine einheitliche Nutzung der Fläche gewollt und möglich gewesen sei. Dafür habe auch die einheitliche Werbung gesprochen. Daher sei das Objekte als wirtschaftliche Einheit zu betrachten gewesen, die das für Kleingewerbe im allgemeinen Wohngebiete zulässige Maß von 100 m² übertroffen habe. Die beantragte Spielhalle I mit einer Fläche von 140,09 m² und die Spielhalle II mit einer Fläche von 87,07 m² habe, selbst wenn man den Aufenthaltsraum und Flur bei der Spielhalle I herausgerechnet habe, eine Fläche von 182,50 m² gehabt. Daher sei das Vorhaben durch das Stadtplanungsamt als nicht zulässig eingestuft worden und dem Vorhaben sei nicht zugestimmt worden. In einem Telefonat vom 12.4.2011 und Schreiben vom 27.4.2011 habe der Klägervertreter signalisiert, dass das Vorhaben auf die Grundlage des Bescheides zurückgeführt werde und umgeplant werde, eine Änderung des Antrages sei jedoch in der Folgezeit nicht erfolgt, so dass der Versagungsbescheid ergangen sei.

Der Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Spielhallengesetz habe entgegengestanden, dass sich in Entfernung von 220 m die Spielhalle eines anderen Gewerbebetreibers befinde. Ein Grund für eine Abweichung gemäß § 2 Abs. 1 S. 5 Spielhallengesetz sei nicht ersichtlich.

Er bestreitet, dass der Klägerin Gewinne entgangen seien und sie an anderen Standorten vergleichbare Gewinne erzielt habe.

Eine Amtshaftungsanspruch sei nicht gegeben. Das Vorhaben sei nicht nach § 33i GewO genehmigungsfähig gewesen. Daran ändere auch der Bauvorbescheid nichts, da es sich bei dem beschiedenen Vorhaben um ein eigenständiges neues Vorhaben handele, hinsichtlich dessen der Vorbescheid keine Wirkung entfalten. Es liege auch keine von den Mitarbeitern des Beklagten zu vertretenden Verzögerung vor. Der Anspruch scheitere auch an § 839 Abs. 3 BGB, da die Klägerin nicht im Wege des primären Rechtsschutzes gegen den die Erlaubnis zurückweisenden Bescheid vom 13.5. 2011 vorgegangen sei. Die beantragte Baugenehmigung sei unstreitig erteilt worden, die Genehmigung nach dem Spielhallengesetz mit zutreffender Begründung versagt worden, so dass der im Wege des Primärrechtsschutzes angefochtene Bescheid rechtmäßig gewesen sei. Ein Fortsetzungsfeststellungswiderspruch sei zulässig gewesen, zumindest eine Fortsetzungsfeststellungsklage.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und auf das Sitzungsprotokoll vom 9.9.2015 Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns aufgrund einer behaupteten Amtspflichtverletzung gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 Grundgesetz zu.

I. Die Klägerin kann keinen Anspruch auf die behauptete pflichtwidrige Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 33i GewO stützen.

1. Es liegt bereits keine Amtspflichtverletzung vor.

Die Versagung der Genehmigung erfolgte nicht pflichtwidrig. Nach den Feststellungen der Mitarbeiter des Beklagten vor Ort waren durch die begonnenen Bauarbeiten eine größere Fläche als im ursprünglichen Antrag aufgeführt geschaffen worden, die unstreitig den von der Rechtsprechung entwickelten Schwellenwert von bis zu 100 m² ab dem eine Spielhalle als kerngebietspflichtig einzustufen ist, überschritt. Insoweit konnte sich die Klägerin nicht auf den Bauvorbescheid berufen, in dem lediglich die Zulässigkeit der geplanten zwei Spielhallen, die jeweils eine Grundfläche unterhalb dieser Flächengröße von 100 m² aufgewiesen, beschieden wurde. Allein die Behauptung der Klägerin, eine solche Fläche nicht gewollt zu haben, über diese Baumaßnahmen zur Vergrößerung der Grundfläche ebenso wie von dem Anbringen einer einheitlichen Werbetafel keine Kenntnis gehabt zu haben, verfängt nicht. Die Mitarbeiter der Beklagten sind nicht von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen und konnten aufgrund der begonnene Baumaßnahmen den zutreffenden Eindruck gewinnen, dass eine größere Spielhallenfläche geschaffen werden sollte. Die Feststellungen vor Ort ergaben, dass jedenfalls nicht so wie beantragt gebaut werden sollte. Zumindest entstand weiterer Klärungsbedarf, so dass auch die Einholung weiterer Stellungnahmen zutreffend erfolgte. Zudem waren in den eingereichten Plänen abweichend von dem zum Bauvorantrag eingereichten Plan auch weiteren Räumen enthalten, die zu einer Einstufung als kerngebietspflichtig führen konnten. Entgegen der Ansicht der Klägerin war die Beklagte nicht durch den Bauvorbescheid gebunden, weil sich der Antrag auf Erteilung der Erlaubnis für eine Spielhallenbetriebe auf eine davon abweichende Grundrisszeichnung bezog. Auch wenn die geänderte Planung aus Sicht der Klägerin nur zu einer geringfügigen Änderung der für den Spielbetrieb genutzten Fläche führte, ist schon im Hinblick auf den in der späteren Antragstellung mit angeführten weiteren Arbeitsraum sowie die als Personaldurchgang und Aufsichtsbereich gekennzeichneten Bereiche eine von der zum Vorbescheid erfassten Planung abweichende Planung eingereicht worden, die nicht mehr mit dieser identisch ist und daher keine Bindungswirkung entfalten kann. Die in der Zeichnung zum Vorbescheid an die Spielhalle I angrenzende und durchgestrichene Reservefläche ist bei Antragstellung nach § 33i GewO Bln Teil der Spielhalle I und umfasst 3,7 m² Teeküche, 24,61 m ² Arbeitsraum und weitere 20,05 m² Flur. Diese durch die nach dem Vorbringen der Klägerin erfolgte Vergrößerung wegen der vom Vermieter gewünschten Gesamtvermietung der Flächen der früheren Ladenlokale führte zu einer erheblichen Abweichung zur ursprünglichen Planung bei Erlass des Vorbescheids, als diese Flächen nicht einmal Gegenstand der Planung waren.

Selbst bei Berücksichtigung einer Fläche von 95,43 m² für die Spielhalle I und von 87,07 m² für die Spielhalle II war die Versagung unter Berücksichtigung der vom Bezirksamt im Bescheid vom 13.5.2011 angeführten Lage gegenüber einem Wohnhaus und des ausgewiesenen allgemeinen Wohngebietes sowie des Einzugsgebiets rechtmäßig, weil die Einstufung als über einen gewerblichen Kleinbetrieb hinausgehenden Betrieb vertretbar ist. Es liegt auch keine ermessensfehlerhafte Entscheidung vor, weil das Bezirksamt unter Berücksichtigung der geplanten Flächen für zwei Spielhallen angesichts der gemeinsamen Werbetafel an den nebeneinander liegenden Spielhallen, die sich, verstärkt durch die tatsächlichen Baumaßnahmen, als Einheit darstellten, eine kerngebietstypische und damit grundsätzlich in einem Wohngebiet unzulässige Spielhalle annehmen konnten.

2. Weiter steht einem möglichen Anspruch § 839 Abs. 3 BGB entgegen.

Die Klägerin hat den gegen den ablehnenden Bescheid eingelegten Widerspruch zurück genommen, da dieser nach ihrer Ansicht keine Aussicht auf Erfolg hatte, nachdem das Spielhallengesetz erlassen wurde.

Grundsätzlich ist durch § 839 Abs. 3 BGB geregelt, dass der Primärrechtsschutz Vorrang vor dem Schadensausgleich hatte. Im Amtshaftungsrecht steht dem Verletzten nicht etwa ein Wahlrecht derart zu, dass er von einer Anfechtung ihn rechtswidrig belastender Maßnahmen folgenlos absehen und sich auf einen Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung beschränken darf. Das Prinzip des „dulde und liquidiere“ gilt insoweit nicht (vergleiche Staudinger/Wöstmann, BGB, 2013, Rn. 335 zu § 839 BGB). Der Bürger soll vielmehr staatliches Unrecht prinzipiell mit den Rechtsbehelfen des voll ausgebildeten verwaltungsrechtlichen Rechtsschutzes abwehren (T. Mayen in Erman, BGB, Rn. 84 zu § 839 BGB).

Entgegen der Ansicht der Klägerin stand ihr zumindest die Möglichkeit zur Erhebung einer Feststellungsklage gerichtet auf die Feststellung der behaupteten Rechtswidrigkeit der Ablehnung ihres Antrages als zulässiges Rechtsmittel zur Verfügung. Bei Veränderung der Sach- oder Rechtslage durch die das Begehren eines Klägers obsolet wird, kann er dennoch zu einer Sachentscheidung durch eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S.4 VwGO gelangen, wobei bei einer Erledigung vor Klageerhebung eine entsprechende Anwendung erfolgt und dabei das Vorverfahren überflüssig ist ( vgl. BVerwG Urteil vom 14.7.1999 - 6 C 7/98 -, Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 6. Auflage, Rdnr. 47,64, zu § 113 VwGO). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ist ein Feststellungsantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO auch statthaft, wenn sich ein Verpflichtungsantrag vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt hat und der Feststellungsantrag im Hinblick auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses gestellt wird. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass für eine Fortsetzungsfeststellungsklage mit der die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Amtshandlung im Hinblick auf einen in Aussicht genommenen Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozess begehrt wird, ein berechtigtes Interesse in den Fällen fehlt, wenn der Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozess offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit geht es nicht darum, dass die Erfolgsaussichten des Prozesses schlechthin geprüft werden und somit der von den Zivilgerichten zu führende Prozess auch in den von der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes unabhängigen Teilen gleichsam vorweggenommen würde. Vielmehr müssen an das Vorliegen der Offensichtlichkeit strenge Anforderungen gestellt werden. Von offensichtlicher Aussichtslosigkeit kann nur gesprochen werden, wenn ohne eine ins einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete Schadens- oder Entschädigungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann (vergleiche Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21.1.2015 - 4 B 42/14 -).

Ein im übrigen berechtigtes Feststellungsinteresse besteht dann nicht, wenn eine Klägerin einen ihr durch die rechtswidrige Ablehnung der Baugenehmigung, um deren Feststellung es der Klägerin geht, entstandenen Schaden nicht dargelegt hat (vergleiche Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.4.2013 - 2 A 1548/12 -).

Die Klägerin hätte nach Änderung der Rechtslage durch Einführung des Spielhallengesetzes und der eingetretenen Erledigung ihres Antrags vor Klageerhebung eine Feststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO als Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB erheben können und sich für das erforderliche Feststellungsinteresse auf eine beabsichtigte Amtshaftungsklage stützen können. Eine solche ist nicht offensichtlich aussichtslos, zumal die Klägerin wegen der weiter betriebenen Spielhallen einen entgangenen Gewinn ebenso wie in diesem Rechtsstreit zur Begründung ihres Feststellungsinteresses hätte darlegen können.

II. Die Klägerin kann einen Schadensersatzanspruch auch nicht auf eine Verzögerung der Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 33i GewO stützen.

Zwar hat die Beklagte über den Antrag der Klägerin vom 9.9.2010 erst am 13.5.2011 entschieden. Es gehört auch zu den Amtspflichten eine rasche Sachentscheidung zu treffen. Entscheidungen sind mit der gebotenen Beschleunigung zutreffen, Anträge sind ohne unbegründete Verzögerung zu bearbeiten und bei Entscheidungsreife umgehend zu bescheiden (vergleiche T.Mayen in Erman, BGB, Rnr. 55 zu § 839 BGB). So begehen Amtsträger eines Landes eine zum Schadensersatz verpflichtende Amtspflichtverletzung, wenn sie einen - nach zu diesem Zeitpunkt geltendem Recht genehmigungsfähigen - Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle angesichts der Tatsache, dass eine Änderung der Verordnung bevorsteht - wonach eine Genehmigung für die Spielhalle nicht mehr erteilt werden kann - nicht mit der in diesem Fall gebotenen Eilbedürftigkeit bearbeiten und zum Erfolg bringen mit der Folge, dass infolge der schuldhaft verzögerten Bearbeitung die Genehmigung nicht erteilt wird (BGH, Beschluss vom 25.10.1990 - III ZR 167/89 -).

Selbst wenn eine Entscheidung verzögert getroffen worden sein sollte, hat die Klägerin aber keinen kausalen Schaden dargelegt. Der von ihr geltend gemachte Gewinnausfall ist nicht die Folge des Abwartens auf eine Versagung der Genehmigung. Wenn ihr keine Genehmigung zu erteilen war, kann ihr auch kein Gewinn entgangen sein, weil sie keine Spielhalle betreiben durfte. Vergebliche Mietzahlungen hat die Klägerin zwar angeführt, aber nicht mit den Klageanträgen oder ihren Hilfsanträgen geltend gemacht. Unterstellt, die behaupteten Mietzahlungen seien als Teil des geltend gemachten Schadensersatzes anzusehen, würde auch dies nicht zu einer Entschädigung führen.

Einem möglichen Anspruch der Klägerin steht erneut § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Die Klägerin hätte durch Erhebung einer Untätigkeitsklage die Entscheidung der Behörde herbeiführen können. Eine Untätigkeitsklage kann erhoben werden, wenn über den Antrag nicht binnen drei Monaten beschieden wird. Ein Antragsteller, dessen Antrag, zum Beispiel ein Baugesuch, von der Behörde nicht stattgegeben, aber auch nicht förmlich abgelehnt wird, hat vielfach die Wahl, alsbald Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB einzulegen oder zunächst zu versuchen, die Behörde im Verhandlungsweg dazu zu bewegen, dem Antrag doch stattzugeben. In diesem Fall handelt er grundsätzlich nicht schuldhaft, wenn er nicht sogleich förmliche Rechtsmittel ergreift. Etwas anderes gilt jedoch, wenn die Behörde bereits zu erkennen gegeben hat, dass sie dem Antrag auch nach geführten Verhandlungen nicht stattgeben will. In diesem Fall darf der Antragsteller nicht unbegrenzt weiter verhandeln, sondern muss sich zur Vermeidung der auf § 839 Abs. 3 BGB ergebenden Nachteil zur Ergreifung eines gegebenen Rechtsbehelfe schließen (vergleiche Staudinger/Wöstmann, Rn. 348 zu § 839 BGB).

Die Klägerin, die zur Zeit der Beantragung einer Genehmigung nach § 33i GewO bereits anwaltlich vertreten war, wurde durch die Mitarbeiterin des Beklagten im Januar 2011 darauf hingewiesen, dass eine Versagung der beantragten Erlaubnis beabsichtigt ist.

Die Klägerin, die bereits von einer Änderung der Rechtsprechung erfahren hatte und mehrere Spielhallen betreibt, hatte zumindest durch ihren Prozessbevollmächtigter, Kenntnis vom beabsichtigten Spielhallengesetz. Sie musste daher wissen, dass eine baldige Entscheidung vor einer erneuten Beurteilung ihres Vorhabens aufgrund eines für die Erlaubnis zum Betreiben von Spielhallen einschränkenden Gesetzes zu erfolgen hatte. Daher oblag es der Klägerin zur Schadensminderung eine Untätigkeitsklage zu erheben. Sofern die Klägerin im Rahmen einer Klage hätte ausreichend vortragen können, dass sie lediglich die Errichtung zweier Spielhallen mit der Flächen unterhalb der Kernbereichsgröße errichten wollte, wäre die Verurteilung der Beklagten zur Genehmigungserteilung erfolgt, andernfalls hätte sie mangels Vorliegen der Voraussetzungen für eine Genehmigung ohnehin keinen Anspruch auf Schadensersatz.

III. Dem geltend gemachten Anspruch auf Erstattung des entgangenen Gewinns wegen behaupteter rechtswidriger Versagung der Erlaubnis nach dem Spielhallengesetz steht entgegen, dass kein Verschulden der Mitarbeiter vorliegt, weil das Verwaltungsgericht die Ablehnung des Antrags für rechtmäßig hielt.

Grundsätzlich prüft das Amtshaftungsgericht die Rechtmäßigkeit der als amtspflichtwidrig gerügten Verwaltungsmaßnahmen in vollem Umfang eigenständig nach. Ist ein Verwaltungsprozess anhängig ist, kann das Zivilgericht den Rechtsstreit nach § 148 ZPO im Interesse der Vermeidung divergierender Entscheidungen aussetzen. An eine

verwaltungsgerichtliche Entscheidung ist der Richter nur bei rechtskräftigen Urteilen über die Rechtmäßigkeit der Maßnahme gebunden (vergleiche T. Mayen in Erman, Kommentar zum BGB, 14. Auflage, Rn. 107 zu § 839 BGB). Rechtskräftige verwaltungsgerichtliche Entscheidungen binden im Rahmen ihrer Rechtskraftwirkung den Zivilrichter (vergleiche OLG München, Beschluss vom 21.7.2011 - 1498/11 -; OLG München, Urteil vom 3.8.2000 - 1 U 1913/00 -; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.3.2014 - 2 O 26/3 10 -). So kann ein Amtshaftungsrechtstreit wegen einer Steuerfestsetzung auch dann nach §148 ZPO ausgesetzt werden, wenn über den Einspruch gegen einen Steuerbescheid noch nicht entschieden ist, aber nach dem Streitstand mit Sicherheit damit zu rechnen ist, dass die Steuerpflichtigen eine für sie negative Einspruchsentscheidung einer finanzgerichtlichen Überprüfung zuführen werden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 13.11.2014 - 1 W 60/14 -).

Eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Oberverwaltungsgerichtes hat jedoch hier nicht zu erfolgen, weil selbst bei unterstellter abweichender Entscheidung des Oberverwaltungsgerichtes kein Schadensersatzanspruch gegeben ist. Selbst im Falle einer Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides durch das Oberverwaltungsgericht liegt kein Verschulden der Mitarbeiter des Beklagten vor, weil es zumindest vertretbar war, die beantragte Genehmigung nach dem Spielhallengesetz zu versagen.

Nach dem objektivierten Sorgfaltsmaßstab, der im Rahmen des § 839 BGB gilt, kommt es für die Beurteilung des Verschuldens auf die Kenntnisse und Fähigkeiten an, die für die Durchführung des übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind. Die Anforderungen eines amtspflichtgemäßen Verhaltens sind am Maßstab des pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten zu messen. Jeder staatlicher Amtsträger muss die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechts- und Sachkenntnisse besitzen oder sich verschaffen. Bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung hat er die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zur zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und sich danach eine Rechtsmeinung zu bilden (vergleiche OLG München, Urteil vom 3.8.2000 - 1 U 1903/00 -). Kann die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden und hält er daran bis zur gerichtlichen Klärung der Rechtslage fest, kann aus der Missbilligung seiner Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden (OLG München, Urteil vom 3.8.2000 - 1 U 1903/00 -).

Wenn die Mitarbeiter des Beklagten in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes entschieden haben, liegt keine fahrlässige Fehlentscheidung vor, selbst wenn das Oberverwaltungsgericht anderer Auffassung sein sollte. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil dargelegt, warum entgegen der Ansicht der Klägerin keine Ermessensreduzierung auf Null zu ihren Gunsten eingreift. Eine gefestigte Rechtsprechung, von der die Mitarbeiter des Beklagten und dem zufolge auch das Verwaltungsgericht abgewichen sein sollen, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

Wenn keine schuldhaft unterlassene Ermessensreduzierung auf Null angenommen werden kann, ist die Entscheidung der Versagung zutreffend. Der nach dem Spielhallengesetz erforderliche Abstand von 500 Metern von der nächsten Spielhalle wird unstreitig nicht eingehalten. Die Klägerin kann sich bei dem geplanten Neubetrieb auch nicht auf Bestandschutz berufen.

Mangels eines ausreichend vorgetragenen Verschuldens der Mitarbeiter des Beklagten steht der Klägerin kein Anspruch auf Schadensersatz zu.

IV. Nach alledem braucht nicht mehr abschließend entschieden zu werden, ob die Klägerin den geltend gemachten Schaden überhaupt ausreichend substantiiert dargelegt hat.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 709 ZPO.