Der Kläger erhielt von den Beklagten im November 1996 den Auftrag zur Errichtung des Rohbaus eines …

Der Kläger erhielt von den Beklagten im November 1996 den Auftrag zur Errichtung des Rohbaus eines Bauvorhabens der Beklagten in A.-Stadt gegen Zahlung einer Pauschalvergütung von 800.000 DM. Die Geltung der VOB/B war vereinbart; die Gewährleistung richtete sich jedoch gemäß Ziffer 5 des Vertrages nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches. Nach Durchführung der Arbeiten stellte der Kläger eine Schlussrechnung. Das von den Beklagten beauftragte Architektenbüro nahm in der Rechnungsprüfung vom 27.06.1997 Abzüge von 991,87 DM wegen einer angeblichen Schadensverursachung sowie von 3.500 DM wegen verspäteter Fertigstellung vor und errechnete unter Berücksichtigung eines Sicherheitseinbehalts von 39.775,41 DM einen restlichen Auszahlungsbetrag von 35.732,72 DM, der geleistet wurde. Um die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts zu erlangen, stellte der Kläger eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 40.000 DM. Zur Auszahlung des einbehaltenen Werklohns kam es aber nicht. Als die Beklagte aus der Bürgschaft vorgehen wollte, wurde ihr dies durch eine vom Kläger beantragte einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf - 9 O 499/97 - untersagt. Im August 1997 beauftragten die Architekten der Beklagten den Kläger mit Stemm- und Maurerarbeiten. Hierfür berechnete der Kläger unter dem 10.09.1997 weitere 2.328,52 DM.

Gegenüber dem Werklohnanspruch des Klägers haben sich die Beklagten auf Schadensersatzansprüche wegen Bauzeitenverzögerungen und verursachter Schäden sowie auf Gewährleistungsansprüche berufen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 46.820,39 DM nebst 9,5 % Zinsen seit dem 15.11.1997 zu zahlen.

Die Beklagten und der Streithelfer haben beantragen,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat dem Kläger nach Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens einen restlichen Werklohn von 27.730,16 DM zugesprochen und ausgeführt: Aus dem Bauvertrag von November 1996 könne der Kläger restliche 44.491,87 DM verlangen. Die Berechtigung der Abzüge von 991,87 DM und 3.500 DM hätten die Beklagten nicht ausreichend konkret dargelegt. Aus dem Zusatzauftrag ergebe sich hingegen kein Vergütungsanspruch, weil der Auftrag von den ohne Vollmacht handelnden Architekten der Beklagten vergeben worden sei. Die Beklagten seien zur Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 16.761,71 DM berechtigt. Wegen nicht fachgerecht errichteter Zwischenwände seien für den Putz Mehrkosten von 7.831,85 DM entstanden. Diese Kosten müsse der Kläger gemäß seiner Zusage erstatten. Aufgrund der Beschädigung einer Dachrinne schulde der Kläger Ersatz in Höhe von 1.784,90 DM und er müsse auch die Kosten eines von den Beklagten eingeholten Gutachtens in Höhe von 7.144,96 DM erstatten. Einen Minderungsanspruch wegen einer zu niedrigen Kellerdecke sowie Schadensersatzansprüche wegen der zu hoch ausbetonierten Flachdachfläche, wegen der angeblich nicht fluchtgerechten Fassade, der nach der Behauptung der Beklagten nicht lotgerecht errichteter Wände, wegen notwendiger Stemmarbeiten an der Aufzugtür, wegen der Entfernung eines Bauwagens, Beschädigung des Bürgersteigs, wegen einer falsch betonierten Zwischendecke und eines falschen Treppenbelags sowie der Beschädigung einer Fensterscheibe verneinte das Landgericht ebenso wie den zusätzlich geltend gemachten Verzögerungsschaden von 24.000 DM.

Beide Parteien greifen die Entscheidung mit der Berufung an.

Der Kläger, der den Abzug wegen der Kosten für die Reparatur der Dachrinne (1.784,90 DM) akzeptiert, trägt zur Begründung seines Rechtsmittels vor:

Der durch das Architektenbüro erteilte Zusatzauftrag habe die Beklagten zumindest nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zur Zahlung des Werklohns verpflichtet. Jedenfalls schuldeten sie die Vergütung aber nach den Regelungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag. Ein Erstattungsanspruch wegen Putzmehrkosten stehe den Beklagten nicht zu, da sie ihn nicht unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert hätten. Eine Kostenübernahme habe er auch nicht zugesagt. Die angeblichen Kosten seien zudem weit übersetzt. Die Einschaltung eines Gutachters sei nicht notwendig gewesen, so dass die Beklagten auch diese nicht ersetzt verlangen könnten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn weitere 17.305,33 DM (= 8.848,07 €) zu zahlen und die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und unter teilweiser Änderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 20. November 2001 die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagten tragen zur Rechtfertigung ihres Rechtsmittels vor:

Der Gewährleistungseinbehalt sei nicht zur Auszahlung fällig. Da der Kläger den vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermin überschritten habe, schulde er eine Vertragsstrafe von 24.000 DM. Die Zwischenwände seien nicht in der vereinbarten Stärke errichtet worden, der Kläger schulde daher weitere Kosten für Mehrputz in Höhe von 10.385,17 DM. Wegen der zu niedrigen Kellerdecke sei ein Minderungsbetrag von brutto 8.535,75 DM gerechtfertigt. Für die Stemmarbeiten an den Fenstern, die der Kläger durch seine unsachgemäßen Arbeiten verursacht habe, hätten sie 1.046,50 DM aufgewandt, die der Kläger ihnen ersetzen müsse. Und letztlich schulde der Kläger auch die durch die falsch betonierte Zwischendecke den Ersatz der Mängelbeseitigungskosten.

Es sind die bis zum 31.12.2001 geltenden gesetzlichen Bestimmungen auf das Prozessverfahren und auf das Schuldverhältnis der Parteien anzuwenden, § 26 Nr. 5 EGZPO, Art. 229, § 5 EGBGB.

Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet, während das Rechtsmittel der Beklagten ohne Erfolg bleibt. Die Beklagten schulden dem Kläger nach Verrechnung mit berechtigten Gegenansprüchen noch die Zahlung von 18.288,07 € (= 35.768,34 DM).

I.

Der nach Abzug der Abschlagszahlungen berechnete Anspruch des Klägers für die durchgeführten Arbeiten beträgt gemäß §§ 631, 632, 670, 677, 683 BGB, § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B insgesamt 23.824,06 € (= 46.595,80 DM). Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einem Restwerklohnanspruch von 44.267,28 DM aus dem Vertrag vom 13./14.11.1996 und aus einem weiteren Anspruch auf Zahlung von 2.318,52 DM aus dem Zusatzauftrag vom 11.08.1997.

1.

Der Werklohnanspruch des Klägers für die aufgrund des Vertrages vom 13./14.11.1996 durchgeführten Rohbauarbeiten beträgt nach Abzug der geleisteten Zahlungen 22.633,51 € (= 44.267,28 DM). Auf das Pauschalhonorar von 800.000 DM haben die Beklagten Abschlagszahlungen von 720.000 DM geleistet. Auf die Schlussrechnung zahlten sie weitere 35.732,72 DM.

2.

Dem Kläger steht auch ein Anspruch auf Zahlung von 2.328,52 DM für die Maurer- und Stemmarbeiten zu, die er gemäß dem von den Architekten der Beklagten unter dem 11.08.1997 erteilten Auftrag ausgeführt hat. Dieser Anspruch ergibt sich jedenfalls nach § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B in Verbindung mit den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag.

Es kann dahin stehen, ob die Beklagten ihre Architekten zur Erteilung des Auftrages bevollmächtigt hatten, wie der Kläger behauptet. Die Regelung in Ziffer 8.2. des Architektenvertrages steht dem nicht entgegen. Nach dieser Regelung durften die Architekten nur bei Gefahr im Verzug ohne Rücksprache mit den Beklagten Zusatzaufträge vergeben. Nach dem Vortrag der Kläger haben die Beklagten für den hier in Rede stehenden Auftrag die Vollmacht aber ausdrücklich erteilt. Einer Beweiserhebung zu diesem, von den Beklagten in Abrede gestellten Vortrag des Klägers bedarf es nicht. Denn auch wenn man unterstellt, dass die Architekten den Auftrag vollmachtlos erteilten - für die Annahme einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht hat der Kläger keine Tatsachen vorgetragen - besteht ein Entschädigungsanspruch des Klägers in Höhe der Rechnungsforderung.

Der Anspruch des Klägers ergibt sich allerdings nicht aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B, da ein Verhalten der Beklagten, das als nachträgliches Anerkenntnis der Arbeiten gewertet werden könnte, nicht feststeht. Denn dies würde voraussetzen, dass den Beklagten bekannt war, dass die zusätzlichen Stemm- und Maurerarbeiten nicht Gegenstand der ursprünglichen vertraglichen Verpflichtung des Klägers waren. Mangels einer unverzüglichen Anzeige der Arbeiten scheidet auch ein Anspruch nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B aus. Es ist aber unstreitig, dass die Arbeiten notwendig waren, so dass der Kläger gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B Ersatz für die erbrachten Aufwendungen verlangen kann. Dieser Anspruch setzt eine unverzügliche Anzeige nicht voraus (BGH in NJW 1991, 1812, 1814). Der Kläger kann daher eine Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangen. Diese entspricht dem üblichen Werklohn (BGH in BGH-Report 2002, 820, 821 für den ebenfalls in Betracht kommenden Bereicherungsanspruch). Da der Kläger unstreitig den üblichen Lohn berechnet hat, ist dieser von den Beklagten zu entrichten.

II.

Die Ansprüche des Klägers sind fällig, ein Zurückbehaltungsrecht steht den Beklagten nicht zu. Dies gilt auch hinsichtlich des Sicherungseinbehalts, der sich auf 39.775,41 DM beläuft. Die Beklagten haben nicht 40.000 DM als Sicherheit einbehalten, sondern den geringeren Betrag gemäß der geprüften Schlussrechnung. Es ist daher fehlerhaft, dass der Kläger seiner Berechnung die 40.000 DM gemäß der Bürgschaftssumme als Forderung zugrunde legt.

Es kann dabei dahin stehen, ob die Beklagten berechtigt waren, einen Einbehalt für die Dauer von 2 Jahren oder für die gesamte Gewährleistungszeit, die hier nach den vereinbarten Regelungen des BGB 5 Jahre beträgt, vorzunehmen. Denn da die Abnahme im Juli 1997 erfolgte - die Beklagten haben die Werkleistung des Klägers als im wesentlichen vertragsgemäß hingenommen und das Gebäude hierauf aufbauend fertiggestellt, auf eine förmliche Abnahme, wie in Ziffer 5 des Vertrages vorgesehen, hat keiner der Parteienbestanden - ist auch die 5 jährige Frist seit Juli 2002 abgelaufen. Die Beklagten könnten allerdings die Auszahlung des einbehaltenen Betrages gemäß § 17 Nr. 8 VOB/B verweigern, wenn sie berechtigt wären, wegen einer mangelhaften Werkleistung ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben. Sie machen jedoch keine Nachbesserungsansprüche gegen den Kläger geltend, sondern bezifferte Zahlungsansprüche. Da die wechselseitigen Forderungen auf Geldzahlung gerichtet sind, handelt es sich um die Geltendmachung einer Verrechnung, nicht eines Zurückbehaltungsrechts (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Auflage, § 273 Rn. 6 und Rn. 14 mit weiteren Nachweisen). Ein Zurückbehaltungsrecht besteht daher nicht mehr, sondern - soweit die Voraussetzungen der jeweiligen Ansprüche vorliegen - ein Recht zur Verrechnung des Zahlungsanspruches des Klägers mit eigenen Kostenerstattungs-, Minderungs- oder Schadensersatzansprüchen.

III.

Aufgrund der Verrechnung des Vergütungsanspruches mit Gegenforderungen der Beklagten beläuft sich der restliche Anspruch des Klägers auf 18.288,07 € (= 35.768,34 DM).

1.

Der Kläger hat in der Berufungsinstanz die Forderung der Beklagten wegen einer beschädigten Dachrinne nicht mehr bestritten. Der Anspruch des Klägers reduziert sich daher auf 44.810,90 DM.

2.

Soweit das Landgericht die Berechtigung der in der Schlussrechnung geltende gemachten Gegenforderungen von 991,87 DM und 3.500 DM verneint hat, greifen die Beklagten diese Entscheidung nicht an. Das Landgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass der Vortrag der Beklagten zu diesen behaupteten Gegenforderungen unzureichend ist und die Ansprüche daher nicht nachvollziehbar sind.

3.

Ein Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Kosten für zusätzliche Putzarbeiten im Ladenlokal, die sie auf 7.831,85 DM beziffern, besteht nicht. Der Kläger hat eine Kostenübernahme nicht zugesagt. Es sind weder die Voraussetzungen eines Kostenerstattungsanspruches gemäß § 633 Abs. 3 BGB noch eines Schadensersatzanspruches gemäß § 635 BGB gegeben.

a)

Die Übernahme der Kosten hat der Kläger nicht zugesagt. Der von den Beklagten beauftragte Architekt B. hat in seiner Vernehmung vor dem Landgericht ausgesagt, dass der Kläger zugesagt hatte, die Kosten der Mehrstärke des Putzes im Ladenlokal zu übernehmen. Diese Zusage bezog sich gemäß der Zeugenaussage aber nur auf die Fläche von ca. 20 m², die wegen der durch die Schalung entstandenen und dann nachgearbeiteten Ausbeulungen zusätzlich zu bearbeiten waren. Auch wenn es zutreffend ist, dass wegen der nicht ordnungsgemäß beseitigen Ausbeulungen weitergehende Bereiche einen Mehrputz erforderten, so bezog sich die Zusage des Klägers nicht auf den gesamten Bereich des Ladenlokals.

b)

Der Kläger ist wegen der Nachbesserung der Arbeiten im Ladenlokal nicht in Verzug gesetzt worden. Im Ladenlokal waren Nacharbeiten erforderlich, weil die Schalung während des Betonierens nicht ordnungsgemäß verspannt war und die nachfolgenden Abspritzarbeiten zu Unregelmäßigkeiten der Wände führten. Dies hat der Zeuge C., der im Auftrag der Beklagte ein Privatgutachten gefertigt hatte, in diesem Gutachten ausgeführt und in seiner Vernehmung vor dem Landgericht bestätigt. Die Beklagten haben den Kläger aber nicht aufgefordert, den gesamten Bereich nachzuarbeiten. Das Gespräch des Klägers mit dem Architekten B. bezog sich nur auf einen kleinen Teilbereich der Gesamtfläche von ca. 290 m². Mit dem Schreiben vom 30.06.1997 rügten die Beklagten die aus dem Lot gemauerten Zwischenwände, nicht die Unebenheiten im Ladenlokal. Der Sachverständige C. hat in seinem Gutachten hinsichtlich des Ladenlokals darauf hingewiesen, dass die Wände sich dort gemäß seiner Feststellungen und Messungen im Lot befanden (Seite 4 des Gutachtens). Dass der Kläger unter Fristsetzung zur Nacharbeit des gesamten Ladenlokals aufgefordert worden wäre, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht.

Eine Aufforderung mit Fristsetzung war auch nicht entbehrlich. Der Kläger hatte, wie der Zeuge B. schilderte, keine Nacharbeiten verweigert. Die Nachbesserungsaufforderung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die jetzt berechnete Kosten unumgänglich gewesen wären. Dem Unternehmer steht ein Recht zur Nachbesserung zu, er entscheidet in welcher Weise er die notwendigen Nachbesserungsarbeiten durchführt (BGH in BauR 1988, 97; Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, § 13 VOB/B Rn. 464 ff). Ob der Kläger selbst zu geeigneten Nachbesserungen in der Lage gewesen wäre oder Dritte hätte einschalten müssen, mag dahinstehen. Es steht jedenfalls nicht fest, dass ihm hierdurch die gleichen Kosten entstanden wären, wie sie den Beklagten durch die Putzerfirma berechnet wurden. Zudem hat der Sachverständige D. in seinem Gutachten, das er im Auftrag des Landgerichts erstellte, ausgeführt, dass sich bei einer Gesamtbearbeitung der Wände des Ladenlokals allenfalls Mehrkosten von 3.881,45 DM ergeben hätte (GA 283). Auch dies verdeutlicht, dass der Kläger zu einer Nachbesserung hätte aufgefordert werden müssen, da er in der Lage gewesen wäre, die Kosten geringer zu halten.

4.

Ein Anspruch auf Erstattung von Putzmehrkosten wegen nicht lotgerechter Zwischenwände, die die Beklagten gemäß der Rechnung E. mit 10.385,17 DM berechnen, ist nicht gerechtfertigt, § 633 Abs. 3 BGB.

a)

Der Mehrputz ist nicht entstanden, weil der Kläger statt 95 mm starke Bimssteine solche von 90 mm Stärke einsetzte. Nach seinem Vortrag, den der Zeuge B. bestätigte, waren Steine von 95 mm vereinbart, aber wie der Sachverständige C. im Gutachten vom 11.01.1998 feststellte, betrug die Dicke der Steine nur 90 mm. Der Mehrputz ist aber auch nach Angaben des ausführenden Putzerunternehmens nicht entstanden, um die fehlende Stärke der Steine auszugleichen, sondern Unebenheiten der lotgerechten Errichtung. Zu einer Nachbesserung wegen der Stärke der Steine, die dem Beklagten auch möglich gewesen wäre, ist er auch nicht aufgefordert worden, so dass ein Erstattungsanspruch mangels Nachbesserungsaufforderung mit Fristsetzung ausscheidet.

b)

Es steht nicht fest, dass der Kläger durch die nicht lotgerechte Herstellung der Zwischenwände Putzmehrkosten verursachte. Der Sachverständige D. hat nicht feststellen können, dass der Kläger die Zwischenwände mit Abweichungen, die außerhalb der Maßtoleranzen liegen, errichtet hätte. Daher kann ein Mangel der Werkleistung im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB nicht festgestellt werden. Eine exakte Feststellung zur Lotgenauigkeit der Wände lässt sich ohne Zerstörung des Putzes und der Anstrich/Tapezierarbeiten der jetzigen Mieter nicht mehr feststellen, wie der Sachverständige D., aber auch der Gutachter C. ausgeführt haben. Der Gutachter C. stellte allerdings an Türlaibungen und Steckdosenöffnungen eine Putzdicke von 30 mm fest. Dies genügt jedoch nicht, um anzunehmen, dass das Mauerwerk die zulässigen Maßtoleranzen überschreitet. Der Sachverständige C. errechnete Ebenheitstoleranzen von 10,8 mm gemäß DIN 18202. Der Zeuge B., der das Mauerwerk vermessen hat, stellte tatsächliche Abweichungen von bis zu 1 cm, d.h. innerhalb der zulässigen Toleranz fest. Auch wenn die Putzstärke an bestimmten Messpunkten 20 mm übersteigt - bis zu dieser Putzstärke waren Zusatzkosten gemäß der Vereinbarung der Beklagten mit dem Verputzer ausgeschlossen - kann ein Mangel nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden. Insbesondere ist es aber nicht möglich, die Putzmehrstärken, die durch Abweichungen erforderlich wurden, zu berechnen.

5.

Wegen der zu geringen Höhe des Kellers können die Beklagten die Vergütung des Klägers um 6.000 DM mindern, § 634 BGB. Der Kläger hat den Keller 10 cm zu niedrig und damit mangelhaft im Sinne des § 633 BGB errichtet. Eine Beseitigung dieses Mangels hätte unverhältnismäßige Kosten verursacht, da dies einen Abriss erforderlich gemacht hätte, wie zwischen den Parteien unstreitig ist.

Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagten die hierdurch bedingten Estrichmehrkosten nicht ersetzt verlangen können, da der Kläger eine Abhilfe durch das Aufbringen von Styroporplatten angeboten hat. Eine solche Nachbesserung wäre für die Erdgeschossräume auch ausreichend gewesen, da in diesen Bereichen die Raumhöhe und der Bodenaufbau hätten angepasst werden können. Diese Maßnahmen waren jedoch nicht geeignet, die fehlende Raumhöhe von 10 cm der Kellerräume auszugleichen. Für den Keller selbst konnte mit verhältnismäßigen Mitteln keine ausreichende Raumhöhe geschaffen werden. Ist die Nachbesserung unmöglich oder unverhältnismäßig, dann kommt eine Berechnung der Minderung nach den Mängelbeseitigungskosten nicht in Betracht (BGH VII ZR 181/00 vom 09.01.2003, noch nicht veröffentlicht). Verwendet der Auftragnehmer in diesen Fällen im Vergleich zur geschuldeten Ausführung minderwertiges Material, dann ist die Vergütung des Auftragnehmers um den Vergütungsanteil zu mindern, der der Differenz zwischen der erbrachten und der geschuldeten Ausführung entspricht (BGH a.a.O.). Zusätzlich kann der Besteller aber auch einen etwaigen technischen und merkantilen Minderwert ersetzt verlangen. Hinsichtlich des merkantilen Minderwertes ist dabei darauf abzustellen, ob sich die Ausführung im Vergleich zu der geschuldeten etwa bei einer Veräußerung des Hauses auswirkt. Gemäß § 287 ZPO ist der Minderwert hier mit insgesamt 6.000 DM zu veranschlagen. Diese Schätzung berücksichtigt die Ersparnis des Klägers und den Minderwert im Falle der Veräußerung des Objekts ausreichend.

6.

Wegen der nicht fluchtgerechten Fassade und der deshalb angeblich notwendigen Stemmarbeiten im Zusammenhang mit dem Einbau der Fenster, besteht kein Anspruch der Beklagten. Es kann nicht festgestellt werden, dass insoweit ein Mangel der Werkleistung des Klägers vorliegt. Der Zeuge F. hat Abweichungen in der Flucht der Fassade nicht festgestellt. Auch der Zeuge B. stellte keine Mängel der Arbeiten des Klägers, sondern einen fehlerhaften Einbau der Fenster durch die Fensterbaufirma fest. Angesichts dieser Aussagen kann nicht mit der ausreichenden Sicherheit von einer mangelhaften Arbeit des Klägers ausgegangen werden.

7.

Ein Kostenerstattungsanspruch wegen der Arbeiten an der von dem Kläger betonierten Flachdachfläche steht den Beklagten nicht zu, § 633 Abs. 3 BGB. Der Kläger schuldet nicht Erstattung von Kosten, die zur Schaffung eines Gefälles angefallen sind. Der Sachverständige D. hat, wie das Landgericht zutreffend ausführte, einen Mangel der Werkleistung des Klägers insoweit nicht festgestellt, da der Kläger entsprechend der ihm erteilten Vorgaben arbeitete. Es ergab sich aus diesen Plänen nicht die Notwendigkeit ein Gefälle zu berücksichtigen. Die Beklagten tragen auch keinen Anhaltspunkt dafür vor, dass dem Kläger das Erfordernis eines Gefälles aus sonstigen Umständen erkennbar gewesen wäre und er eine Hinweispflicht verletzt hätte.

8.

Die Beklagten können Erstattung der Kosten für die Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen C. vom 18.11.1997 in Höhe von 3.042,56 DM verlangen. Der weitergehende Anspruch ist nicht gerechtfertigt.

Die Kosten für ein Gutachten über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel sind Mangelfolgeschäden und daher nicht an die Voraussetzung einer vorherigen Mangelbeseitigungsaufforderung gebunden (BGH in BGH-Report 2002, 152; BGHZ 54, 352, 358). Die Bauleistung des Klägers wies Mängel auf (Keller; Wände Ladenlokal) zu deren genauen Feststellung auch hinsichtlich der Ursachen der Sachverständige C. beauftragt wurde. Als adäuquat kausale Folge seiner mangelhaften Arbeit muss der Kläger die für diese Begutachtung entstandenen Kosten von 3.042,56 DM ersetzen.

Gegenstand des zweiten Gutachtens vom 12.01.1998 war die Überprüfung der Putzarbeiten und der Ursache der berechneten Mehrkosten für Putz. Da insoweit nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger die Maßtoleranzen überschritten hat, ein Mangel nicht sicher feststeht, ist der Kläger auch nicht verpflichtet, die Gutachterkosten von 4.102,40 DM zu tragen.

9.

Den Beklagten steht eine Vertragsstrafe in Höhe von 24.000 DM nicht zu, § 341 BGB, § 11 VOB/B. Ob und inwieweit der Kläger eine Vertragsstrafe verwirkt hat, kann dahin stehen, weil die Beklagten den Strafanspruch nicht rechtzeitig geltend gemacht haben und der Anspruch daher erloschen ist.

Die Parteien haben unter Ziffer 4 des Vertrages eine Vertragsstrafe für den Fall der nicht rechtzeitigen Fertigstellung bis Ende Mai 1997 vereinbart. Die Regelung des § 341 Abs. 3 BGB haben sie dahin abgeschwächt, dass die Beklagten sich zum Erhalt des Anspruchs die Strafe nicht bei der Abnahme vorbehalten, diese aber bis zur Schlusszahlung geltend machen mussten. Eine derartige Regelung ist zulässig (BGH in NJW-RR 2000, 1468). Mit der Schlusszahlung haben die Beklagten die Vertragsstrafe aber nicht geltend gemacht. Die Schlusszahlung ist die auf die Schlussrechnung folgende Zahlung des Bestellers, mit der er deutlich macht, dass er die nach seiner Meinung noch bestehende Restschuld zum Ausgleich bringt und keine weiteren Zahlungen mehr leisten will. Durch die Übersendung der geprüften Schlussrechnung, aus der sich der nach Auffassung der Beklagten restliche Zahlungsanspruch ergab, und der anschließenden Zahlung des errechneten Restbetrages, haben die Beklagten gegenüber dem Kläger unzweideutig zum Ausdruck gemacht, dass damit seine Werklohnforderung endgültig abgegolten sein sollte. Daher handelt es sich bei der Zahlung um eine Schlusszahlung im Sinne des § 16 Nr.3 VOB/B. Da sie im Zusammenhang mit der Schlusszahlung den Vertragsstrafenvorbehalt nicht geltend gemacht haben, ist dieser Anspruch erloschen.

10.

Die Feststellungen des Landgerichts, dass den Beklagten keine Ansprüche wegen der Höhe der Treppe, der Stemmarbeiten am Aufzug, der Entfernung des Bauwagens, der Reparatur des Bürgersteigs, der betonierten Zwischendecke, des Treppenbelags und der zerstörten Fensterscheibe zustehen, greifen die Beklagte nicht an. Mit diesen Ausführungen des Landgerichts, die rechtlich und tatsächlich zutreffend sind, setzen sie sich nicht auseinander. Ihr Rechtsmittel hat daher auch insoweit keinen Erfolg.

Der Zinsanspruch ist aus Verzug gerechtfertigt, §§ 284, 286 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 101 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO liegen nicht vor.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 23.026,29 € (Berufung des Klägers:8.848,07 €; Berufung der Beklagten: 14.178,22 €)