Vergabe öffentlicher Aufträge

I. Rechtlicher Rahmen

A. Unionsrecht. Richtlinie 2014/25

„(1) Im Sinne dieser Richtlinie sind Auftraggeber Stellen, die

a) öffentliche Auftraggeber oder öffentliche Unternehmen sind und eine Tätigkeit im Sinne der Artikel 8 bis 14 ausüben;

b) wenn sie keine öffentlichen Auftraggeber oder keine öffentlichen Unternehmen sind, eine Tätigkeit im Sinne der Artikel 8 bis 14 oder mehrere dieser Tätigkeiten auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausüben, die von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats gewährt wurden.

…

(3) Im Sinne dieses Artikels sind besondere oder ‚ausschließliche Rechte‘ Rechte, die eine zuständige Behörde eines Mitgliedstaats im Wege einer Rechts- oder Verwaltungsvorschrift gewährt hat, um die Ausübung von in den Artikeln 8 bis 14 aufgeführten Tätigkeiten auf eine oder mehrere Stellen zu beschränken, wodurch die Möglichkeit anderer Stellen zur Ausübung dieser Tätigkeit wesentlich eingeschränkt wird.

Rechte, die in einem angemessen bekanntgegebenen und auf objektiven Kriterien beruhenden Verfahren gewährt wurden, sind keine ‚besonderen oder ausschließlichen Rechte‘ im Sinne des Unterabsatzes 1.

Zu diesen Verfahren zählen:

a) Vergabeverfahren mit einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb gemäß der Richtlinie 2014/24/EU(4), der Richtlinie 2009/81/EG(5), der Richtlinie 2014/23/EU(6) oder der vorliegenden Richtlinie;

b) Verfahren gemäß anderen in Anhang II aufgeführten Rechtsakten der Union, die im Hinblick auf eine auf objektiven Kriterien beruhende Erteilung von Genehmigungen vorab eine angemessene Transparenz sicherstellen.

…“

„(1) Im Bereich von Gas und Wärme fallen unter diese Richtlinie:

a) die Bereitstellung und das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Gas und Wärme,

…“

„Rechte, die in einem angemessen bekanntgegebenen und auf objektiven Kriterien beruhenden Verfahren gewährt wurden, sind keine ‚besonderen oder ausschließlichen Rechte‘ im Sinne des Artikels 4 dieser Richtlinie. Im Folgenden werden Verfahren für die Erteilung von Genehmigungen auf der Grundlage anderer Rechtsakte der Union aufgeführt, die eine angemessene Transparenz gewährleisten und nicht zur Gewährung ‚besonderer oder ausschließlicher Rechte‘ im Sinne des Artikels 4 dieser Richtlinie führen:

a) Erteilung einer Genehmigung für den Betrieb von Erdgasanlagen nach den in Artikel 4 der Richtlinie 2009/73/EG(7) festgelegten Verfahren;

…“

B. Griechisches Recht

1. Gesetz 4001/2011 über die Energiemärkte

– die Befugnisse des Inhabers einer unabhängigen Netzgenehmigung zum Bau und Besitz oder (im Fall einer unterirdischen Speicheranlage) zur Nutzung der Netze;

– die Erteilung von Genehmigungen ausschließlich an juristische Personen aufgrund einer Entscheidung der Regulierungsbehörde, wobei diese u. a. das öffentliche Interesse und insbesondere die Anbindung von nicht mit Erdgas versorgten Gebieten, die Erhöhung der Versorgungssicherheit des Landes, eines anderen Mitgliedstaats oder der Europäischen Union sowie den Umweltschutz zu berücksichtigen hat;

– die Auferlegung von Bedingungen oder Beschränkungen aus Gründen des Allgemeininteresses wie a) die Verpflichtung zur Zahlung eines Entgelts an die DESFA oder die Erhebung besonderer Abgaben von Nutzern des unabhängigen Netzes zugunsten der DESFA, falls die Nutzung des ASFA durch die Nutzungstarife der DESFA begünstigt wird und sich nachteilig auf die wirtschaftliche Effizienz der DESFA auswirken kann; b) die Verpflichtung der DESFA zur Zahlung eines angemessenen Entgelts an den Eigentümer des unabhängigen Netzes, falls dieses Netz wesentlich zur wirtschaftlichen Effizienz des nationalen Netzes beiträgt.

2. Gesetz 4412/2016 über öffentliche Aufträge

II. Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

– Zur Bewältigung der Energiekrise und in Anbetracht der Notwendigkeit, infolge des Krieges in der Ukraine die Energieversorgung in Griechenland zu sichern, beschloss die DESFA, einen Flüssiggastanker zu beschaffen („Zeitcharter“), der als schwimmende Speicherungseinrichtung eingesetzt werden sollte.

– Zu diesem Zweck richtete die DESFA im April 2022 an mehrere Schifffahrtsgesellschaften eine Einladung, indikative (unverbindliche) Angebote mit Vorschlägen abzugeben. In einer zweiten Phase forderte sie einige dieser Gesellschaften auf, bis zum 3. Mai 2022 verbindliche Angebote abzugeben.

– Eine der Gesellschaften, die verbindliche Angebote abgaben, war die Capital Gas Ship Management Corp. (im Folgenden: Capital Gas).

– Die DESFA beschloss, den Auftrag an die Gesellschaft GasLog Ltd. zu vergeben.

– Aufgrund dieser Entscheidung legte Capital Gas bei der Eniaia Archi Dimosion Symvaseon (Einheitliche Behörde für das öffentliche Auftragswesen, Griechenland) jeweils einen Rechtsbehelf gegen die Vergabeentscheidung und gegen den mit GasLog geschlossenen Vertrag ein.

– Die Einheitliche Behörde für das öffentliche Auftragswesen wies beide Rechtsbehelfe mit der Begründung zurück, dass die DESFA nicht die Eigenschaft eines Auftraggebers habe, da es sich um ein privates Unternehmen handele, dessen Befugnisse zum Betrieb des ESFA keine „besonderen oder ausschließlichen Rechte“ darstellten. Selbst wenn diese Befugnisse zuvor solche Rechte dargestellt hätten, seien sie jedenfalls nach der Übertragung von 66 % des Aktienkapitals der DESFA an ein Unternehmenskonsortium keine „besonderen oder ausschließlichen Rechte“ mehr.

1. Ist Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/25 dahin auszulegen, dass die dem Betreiber des ESFA durch Gesetz eingeräumten Rechte, die den Betrieb, die Wartung, die Verwaltung, die Nutzung und den Ausbau des ESFA umfassen, in Verbindung mit dem dem Betreiber ebenfalls gesetzlich zuerkannten Eigentumsrecht an diesem Netz „besondere oder ausschließliche Rechte“ darstellen, wenn das nationale Gesetz gleichzeitig den mit Genehmigung der zuständigen Regulierungsbehörde erfolgenden Betrieb auch von anderen ASFA auf dem Markt für den Transport von Erdgas zulässt, aber zum einen vorsieht, dass ein Kriterium für die Erteilung der vorgenannten Genehmigung insbesondere die Anbindung nicht mit Erdgas versorgter Gebiete ist, und zum anderen, dass es möglich ist, den Inhabern einer solchen Genehmigung Gebühren zugunsten des Betreibers des ESFA aufzuerlegen oder Vorteile zugunsten der Eigentümer der ASFA und zu Lasten des Betreibers des nationalen Fernleitungsnetzes aus Gründen vorzusehen, die mit der wirtschaftlichen Effizienz des Betreibers zusammenhängen?

Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird:

2. Ist Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 und 3 der Richtlinie 2014/25 dahin auszulegen, dass die Verfahren, in denen Rechte gewährt werden, die nach den genannten Bestimmungen keine besonderen oder ausschließlichen Rechte sind, auch das Verfahren zur Privatisierung eines öffentlichen Unternehmens – des Betreibers des ESFA – umfassen, bei dem die Voraussetzungen der angemessenen Bekanntgabe und der Einhaltung objektiver Kriterien erfüllt sind und darüber hinaus in der entsprechenden Aufforderung zur Interessenbekundung vorgesehen ist, i) dass die am Erwerb des Unternehmens interessierten Wirtschaftsteilnehmer eine kurze Beschreibung ihrer Strategiepläne für die Investition in das Unternehmen und für den angestrebten Investitionshorizont vorlegen müssen (ein Element, das bei der Vorauswahl der Bewerber berücksichtigt wird), ii) dass die gemäß den Art. 9 und 10 der Richtlinie 2009/73 zertifizierten Fernleitungsnetzbetreiber, die Mitglieder des Europäischen Verbunds der Fernleitungsnetzbetreiber sind, oder die von einem solchen Betreiber kontrollierten oder diesen kontrollierenden Personen das Recht zur Teilnahme am Verfahren haben und iii) dass – als Folge der Übertragung der Mehrheit der Aktien des öffentlichen Unternehmens an einen dritten Wirtschaftsteilnehmer – der Betreiber des nationalen Fernleitungsnetzes, der ursprünglich als unabhängiger Betreiber des Gasfernleitungsnetzes zertifiziert worden war, als eigentumsrechtlich entflochtener Gasfernleitungsnetzbetreiber zertifiziert wird (was tatsächlich auch erfolgt ist)?

III. Verfahren vor dem Gerichtshof

IV. Würdigung

A. Vorbemerkung. Auftraggeber und besondere oder ausschließliche Rechte in der Richtlinie 2014/25

– Die klassischen Richtlinien reichten nicht aus, weil ein wesentlicher Teil dieser Tätigkeiten von Einrichtungen ausgeübt wurde, die nicht eindeutig als öffentliche Verwaltungen eingestuft werden konnten, weshalb „die Einrichtungen nicht allein aufgrund ihrer Rechtsstellung definiert werden“ sollten.

– Einer der „Hauptgründe, warum die in diesen Sektoren tätigen Einrichtungen nicht auf europäischer Ebene Aufforderungen zur Teilnahme am Wettbewerb [vornahmen], [war] die Abgeschlossenheit der Märkte, auf denen sie tätig [waren]. Diese Abgeschlossenheit [war] darauf zurückzuführen, dass von den einzelstaatlichen Behörden Sonderrechte oder ausschließliche Rechte oder Genehmigungen für die Versorgung oder Verwaltung von Netzen, die den betreffenden Dienst ausführen, oder für die Bewirtschaftung eines begrenzten geographischen Gebiets für einen bestimmten Zweck vergeben [wurden]“.

B. Erste Vorlagefrage

– Die DESFA ist weder ein öffentlicher Auftraggeber noch ein öffentliches Unternehmen. Wenn sie in den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/25 fällt, dann nur als Auftraggeber mit besonderen oder ausschließlichen Rechten.

– Die DESFA übt die in Art. 8 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2014/25 genannte Tätigkeit der Bereitstellung oder des Betreibens fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit dem Transport oder der Verteilung von Gas aus. Diese Tätigkeit wird von Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 der Richtlinie 2014/25 erfasst.

– Mit dem Gesetz 2364/1995(18) wurde der grundlegende institutionelle Rahmen für die Organisation, das Funktionieren und die Überwachung des Erdgasmarkts geschaffen. Insbesondere wurden das ESFA bestimmt und die DEPA als spezielle Betreiberin dieses nationalen Netzes benannt, der das nicht übertragbare Recht auf Planung, Besitz und Nutzung dieses Netzes eingeräumt wurde.

– Mit dem Gesetz 3428/2005(19) wurde das griechische Recht an die Bestimmungen des Unionsrechts angepasst, um den Zugang Dritter zur Infrastruktur zu gewährleisten und den Erdgasmarkt schrittweise zu liberalisieren. Mit diesem Gesetz wurde der Betrieb des ESFA rechtlich von der DEPA abgespalten und uneingeschränkt an die Tochtergesellschaft DESFA(20) übertragen. Zudem wurden die Bedingungen für den Aufbau, die Verwaltung, den Betrieb und die Funktionsweise der ASFA festgelegt.

– Mit dem Gesetz 4001/2011 wurde die Richtlinie 2009/73 in griechisches Recht umgesetzt, indem die Vorschriften für den Energiesektor wie nachstehend dargelegt geändert wurden.

– Das der DESFA (durch Art. 68 des Gesetzes 4001/2011) gesetzlich eingeräumte Recht am ESFA beinhalte, dass diese Einrichtung mit dem Betrieb, der Wartung, der Verwaltung, der Nutzung und dem Ausbau des Netzes betraut werde.

– Dieses Recht in Verbindung mit dem der DESFA ebenfalls gesetzlich zuerkannten Eigentumsrecht am ESFA stelle ein besonderes oder ausschließliches Recht im Sinne von Art. 224 Abs. 3 Unterabs. 1 des Gesetzes 4412/2016 dar.

– Das Recht der DESFA schließe die Ausübung entsprechender Tätigkeiten am ESFA durch dritte Wirtschaftsteilnehmer, die auf dem Markt für den Transport von Erdgas tätig werden möchten, aus.

– Der besondere oder ausschließliche Charakter des Rechts der DESFA werde nicht dadurch in Frage gestellt, dass andere Wirtschaftsteilnehmer, sofern ihnen eine entsprechende Genehmigung erteilt worden sei, die ASFA, d. h. Systeme, die nicht zum ESFA gehörten, betreiben dürften.

– Durch den Betrieb des ESFA durch die DESFA werde die Möglichkeit dritter Stellen, die Tätigkeit des Transports von Erdgas im griechischen Hoheitsgebiet auszuüben, zum Nachteil des Wettbewerbs wesentlich eingeschränkt.

– Somit handele es sich bei der DESFA, da sie auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten die Tätigkeit der Bereitstellung und des Betriebs eines festen Netzes ausübe, das für die Öffentlichkeit Dienstleistungen im Bereich des Erdgastransports erbringen solle, um einen Auftraggeber im Sinne von Art. 224 Abs. 1 des Gesetzes 4412/2016. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 224 Abs. 3 Unterabs. 2 und 3 seien in ihrem Fall nicht erfüllt.

– Zunächst sei das Kriterium für die Erteilung einer Genehmigung für ein ASFA insbesondere die Anbindung nicht mit Erdgas versorgter Gebiete (über das ESFA selbst oder über ein anderes ASFA).

– Zudem sei es möglich, den Inhabern einer Genehmigung für ein ASFA aus Gründen des Allgemeininteresses besondere Bedingungen und Beschränkungen aufzuerlegen, die mit der wirtschaftlichen Effizienz der DESFA zusammenhingen. Eine dieser besonderen Bedingungen oder Beschränkungen sei die Verpflichtung zur Zahlung eines Entgelts an die DESFA (oder die Erhebung besonderer Abgaben von Nutzern eines ASFA zugunsten der DESFA), falls die Nutzung des ASFA durch die Nutzungstarife der DESFA begünstigt werde und sich nachteilig auf die wirtschaftliche Effizienz der DESFA auswirken könne (wobei vorgesehen sei, dass die Höhe des Entgelts so festgelegt werde, dass die nachteiligen Auswirkungen vollständig ausgeglichen würden).

C. Zweite Vorlagefrage

– Das Verfahren, das durch die Aufforderung zur Interessenbekundung vom Juni 2017 eingeleitet und mit der Übertragung der Mehrheit der Aktien der DESFA abgeschlossen worden sei, habe für die vorliegende Rechtssache keine Bedeutung.

– In dieser Aufforderung sei zwar ein angemessen bekanntgegebenes und auf objektiven Kriterien beruhendes Verfahren vorgegeben, dieses Verfahren habe jedoch darauf abgezielt, die Eigentumsverhältnisse der DESFA zu ändern, und nicht darauf, das Recht der DESFA am ESFA unmittelbar oder mittelbar neu auszuhandeln.

– Ebenso wenig sei die im Gesetz (Art. 63A Abs. 2 des Gesetzes 4001/2011) und in der Aufforderung zur Interessenbekundung enthaltene Festlegung relevant, dass das Recht zur Teilnahme am Privatisierungsverfahren nur den gemäß den Art. 9 und 10 der Richtlinie 2009/73 zertifizierten Fernleitungsnetzbetreibern, die Mitglieder des Europäischen Verbunds der Fernleitungsnetzbetreiber seien, oder den von einem solchen Betreiber kontrollierten oder diesen kontrollierenden Personen zuerkannt werde.

– Irrelevant sei auch, dass die DESFA, die ursprünglich als unabhängige Betreiberin des Gasfernleitungsnetzes zertifiziert worden sei, eine neue Zertifizierung als eigentumsrechtlich entflochtene Betreiberin des Gasfernleitungsnetzes erhalten habe(28). Die zuständige Regulierungsbehörde solle mit der Zertifizierung feststellen, dass der Netzbetreiber unabhängig und in der Lage sei, die Anforderungen der Richtlinie 2009/73 und des Gesetzes 4001/2011 zu erfüllen. Die Änderung der Zertifizierung der DESFA, die infolge der Änderung ihrer Eigentumsverhältnisse und ihrer tatsächlich eingetretenen Unabhängigkeit von dem öffentlichen Unternehmen DEPA und dessen Kontrolle vorgenommen worden sei, stelle auch keine erneute Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte zum Betrieb des ESFA an die DESFA dar.

– Art. 224 Abs. 3 Unterabs. 2 des Gesetzes 4412/2016 finde daher keine Anwendung.

– Außerdem handele es sich bei dem angewandten Verfahren zur Übertragung der Mehrheit der Aktien der DESFA nicht um ein Verfahren zur Erteilung einer Genehmigung für den Betrieb von Erdgasanlagen nach Art. 4 der Richtlinie 2009/73, sondern um ein Privatisierungsverfahren, das, wie der Gerichtshof entschieden habe(29), nicht unter die Vergaberichtlinien falle.

– Folglich sei Art. 224 Abs. 3 Unterabs. 3 des Gesetzes 4412/2016 ebenso wenig anwendbar.

– Es handelt sich weder um ein Verfahren zur Vergabe von Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen noch um Bau- oder Dienstleistungskonzessionen, sondern ausschließlich um die Übertragung von Aktien mit dem Ziel der Änderung der Eigentumsstruktur der DESFA.

– Wie der Gerichtshof im vom vorlegenden Gericht genannten Urteil festgestellt hat, „[fällt d]ie Veräußerung von Aktien an einen Bieter im Rahmen der Privatisierung eines öffentlichen Unternehmens … jedoch nicht unter die Vergaberichtlinien“(30).

– Das Verfahren zur Privatisierung der DESFA entspricht keinem der in Anhang II der Richtlinie 2014/25 vorgesehenen Verfahren, mit denen sektorspezifische Genehmigungen für die Ausübung regulierter Tätigkeiten unter objektiven und transparenten Marktzugangsbedingungen erteilt werden sollen. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um eines der in Art. 4 der Richtlinie 2009/73 genannten Verfahren.

– Im Rahmen des Privatisierungsverfahrens wurden keine Rechte für den Transport von Erdgas gewährt, erneuert oder neu zugewiesen: Es handelte sich, wie ich wiederholen möchte, um die Übertragung von Aktien einer Gesellschaft, die bereits zuvor gesetzlich zugewiesene Rechte für die Verwaltung und den Betrieb des nationalen Gasnetzes besaß.

V. Ergebnis

1. Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG

ist dahin auszulegen, dass

durch die Übertragung des Eigentumsrechts am nationalen Erdgasfernleitungsnetz sowie des Rechts zu Betrieb, Wartung, Verwaltung, Nutzung und Ausbau des Netzes durch nationale Rechtsvorschriften an einen einzigen Betreiber diesem Betreiber „besondere oder ausschließliche Rechte“ gewährt werden, ohne dass dem entgegensteht, dass diese Rechtsvorschriften

– gleichzeitig den mit Genehmigung der Regulierungsbehörde erfolgenden Betrieb auch von anderen unabhängigen Netzen, die nicht mit Erdgas versorgte Gebiete anbinden, auf dem Markt für den Transport von Erdgas zulassen, und

– es ermöglichen, den Inhabern einer solchen Genehmigung zum Betrieb unabhängiger Netze Gebühren zugunsten des Betreibers des nationalen Fernleitungsnetzes aufzuerlegen oder Vorteile zugunsten der Eigentümer der unabhängigen Netze und zu Lasten des Betreibers des nationalen Fernleitungsnetzes aus Gründen vorzusehen, die mit der wirtschaftlichen Effizienz des Betreibers des nationalen Fernleitungsnetzes zusammenhängen.

2. Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 und 3 der Richtlinie 2014/25

ist dahin auszulegen, dass

ein Verfahren zur Privatisierung eines öffentlichen Unternehmens im Wege eines internationalen Vergabeverfahrens, bei dem die Mehrheit der Aktien des Betreibers des nationalen Gasfernleitungsnetzes an andere Betreiber des Sektors übertragen wird, nicht als ein angemessen bekanntgegebenes und auf objektiven Kriterien beruhendes Verfahren zur Gewährung von Rechten angesehen werden kann und somit das Bestehen „besonderer oder ausschließlicher Rechte“ nicht ausgeschlossen werden kann.

Insoweit ist es unerheblich, dass

– die am Erwerb der Aktien interessierten Wirtschaftsteilnehmer eine kurze Beschreibung ihrer Strategiepläne für die Investition in das Unternehmen und für den angestrebten Investitionshorizont vorlegen mussten;

– es sich bei diesen Betreibern um Fernleitungsnetzbetreiber, die nach den Art. 9 und 10 der Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG zertifiziert sind, sowie um Mitglieder des Europäischen Verbunds der Fernleitungsnetzbetreiber oder von einem solchen Betreiber kontrollierte oder diesen kontrollierende Personen handeln musste.

Weiterhin ist es unerheblich, dass der Betreiber des nationalen Gasfernleitungsnetzes, der ursprünglich als unabhängiger Betreiber des Gasfernleitungsnetzes zertifiziert worden war, infolge der Übertragung der Mehrheit der Aktien des öffentlichen Unternehmens als eigentumsrechtlich entflochtener Gasfernleitungsnetzbetreiber neu zertifiziert wurde.