Der gerichtsbekannte Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der gerichtsbekannte Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.
Der Beklagte ist Inhaber der Apotheke „Z.“ auf der V.-straße in T. Er verfügt über eine Versandhandelserlaubnis gemäß § 11 a ApoG. Unter der Domain
bietet er ein spezielles Angebot von Medizin- und Pflegeprodukten für Tattoos und Piercing an. Über den Internetshop des Beklagten können auch andere apothekenüblichen Artikel bezogen werden. Auf Anlagen K 1 und B 1 nimmt die Kammer Bezug.
Insbesondere bewirbt und vertreibt der Beklagte das in seiner Apotheke als Defektur-Arzneimittel hergestellte Schmerzspray „Schmerzlinderndes Spray - Lidocain 15%“. Auf Anlage K 2, die auch in den Klageanträgen wiedergegeben ist, nimmt die Kammer Bezug.
Der Kläger hält die Bezeichnung (der Internetseite) für irreführend. Sie erwecke bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck, dass man in der Apotheke des Beklagten (auch) Tätowierungen erhalten könne. Dies sei jedoch - unstreitig - nicht der Fall.
Die Werbung für das Arzneimittel „Schmerzlinderndes Spray - Lidocain 15%“ verstoße gegen §§ 3, 3a (§ 4 Nr. 11 a.F.) UWG i.V.m. § 3a HWG. Das Arzneimittel unterliege der Zulassungspflicht des § 21 AMG und sei - unstreitig - nicht zugelassen. Auf § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG könne sich der Beklagte nicht berufen.
Mit Schreiben vom 05.06.2015 (Anlage K 3) mahnte der Kläger den Beklagten hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Sachverhalte erfolglos ab.
Mit der Klagerweiterung behauptet der Kläger, der Beklagte unterhalte mit dem Betreiber der Internetplattform H. eine Absprache, die zum Gegenstand habe, dass der Beklagte ärztliche Verordnungen von dem Betreiber der Internetseite übersandt bekomme. Auf Anlagen K 8 bis K 11, die (bis auf Anlage K 8) auch in den Klageanträgen wiedergegeben sind, nimmt die Kammer Bezug. Dies verstoße gegen §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 ApoG sowie gegen § 14 der Berufsordnung der Apothekenkammer Nordrhein (BO).
Mit Schreiben vom 13.10.2015 (Anlage K 14) mahnte der Kläger den Beklagten auch insoweit erfolglos ab.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen,
1) es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, geschäftlich handelnd,
a) die Waren und/oder Dienstleistungen einer Apotheke unter der Bezeichnung und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen;
b) für das Arzneimittel „Schmerzlinderndes Spray - Lidocain 15%“ zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 2:
(Bilddarstellung wurde entfernt)
c) eine Absprache mit dem Betreiber der Internetseite H. zu unterhalten, die zum Gegenstand hat, dass der Beklagte ärztliche Verordnungen von den Betreibern der Internetseite übersandt bekommt, wenn dies geschieht, wie durch die Anlagen K 8 (von der Einfügung der Anlage K 8 wird abgesehen) und/oder K 9 und/oder K 10 und/oder K 11 belegt wird:
(Bilddarstellungen wurden entfernt)
2) an den Kläger 246,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2015 sowie weitere 246,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2016 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält die Klage für nicht begründet. Die Bezeichnung
sei nicht irreführend. Das Arzneimittel „Schmerzlinderndes Spray - Lidocain 15%“ sei bereits nicht zulassungspflichtig. Eine Absprache mit dem Betreiber der Internetseite bezüglich einer bevorzugten Lieferung bestimmter Arzneimittel, der Zuführung von Patienten oder der Zuweisung von Verschreibungen bestehe nicht. Darüber hinaus beauftrage der Patient (den Internetseitenbetreiber der Plattform H.) wissentlich und willentlich mit dem Versand des Rezeptes an eine Versandapotheke.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage hat keinen Erfolg.
Die Kammer schließt sich in vollem Umfang der Ansicht des Beklagten an. Aus diesem Grunde sind lediglich folgende Ausführungen veranlasst:
1) Bezeichnung
Die Bezeichnung ist nicht irreführend im Sinne der §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG. Hierdurch wird nicht - jedenfalls nicht bei einem relevanten Verkehrskreis - der unzutreffende Eindruck erweckt, dass man in der Apotheke des Beklagten (auch) Tätowierungen erhalten könne.
Zum einen handelt es sich (lediglich) um eine Internetseite/ein Internetangebot, während die Apotheke, die man zwecks Tätowierung aufsuchen müsste, „Z.“ heißt. In einem Internetshop kann man sich rein tatsächlich nicht tätowieren lassen. Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, bei der Apotheke des Beklagten handele es sich um eine einheitliche Apotheke, die mit zwei verschiedenen Namen beworben werde. Dies mag zwar richtig sein. Vorliegend geht es aber um eine angebliche Irreführung der Bezeichnung . Die Verbraucher, die erstmalig auf diese Bezeichnung stoßen, werden aber regelmäßig nicht wissen, dass sich hinter der Bezeichnung (auch) eine stationäre Apotheke verbirgt.
Zum anderen ist der Verkehr an eine Vielzahl von Apotheken mit den unterschiedlichsten Bezeichnungen gewöhnt, deren Namen nichts mit der angebotenen Produktpalette zu tun haben. Der Verkehr wird z.B. sicherlich nicht annehmen, dass man sich in der „Röntgen-Apotheke“ auch röntgen lassen kann. Es kann heutzutage (leider) nicht (mehr) als allgemein bekannt unterstellt werden, dass diese Bezeichnung auf den gleichnamigen Wissenschaftler zurück geht.
2) „Schmerzlinderndes Spray - Lidocain 15%“
Insoweit ist bereits der Anwendungsbereich des § 21 AMG nicht eröffnet.
Anders als bei dem Fall, der der Entscheidung des OLG Hamburg (Urteil vom 11.06.2009 - 3 U 195/08 - Anlage K 7) zugrunde lag, handelt es sich bei dem hier streitgegenständlichen Arzneimittel „Schmerzlinderndes Spray - Lidocain 15%“ nicht um ein Fertigarzneimittel. Gemäß § 4 Abs. 1 AMG sind Fertigarzneimittel Arzneimittel, die im Voraus hergestellt werden und Zulassungspflichtige Fertigarzneimittel unterscheiden sich von individuellen Arzneimittelherstellungen dadurch, dass sie zeitlich bereits im Voraus, d.h. nicht nur für einen Einzelfall, hergestellte Arzneimittel sind, die bereits in einer für den Verbraucher bestimmten Verpackung in den Verkehr gebracht werden (vgl. Kloesel/Cyran, AMG, § 4 Rn. 2). Unstreitig stellt der Beklagte das Arzneimittel „Schmerzlinderndes Spray - Lidocain 15%“ aber nicht - unabhängig von einer Bestellung - auf Vorrat her, sondern erst auf Bestellung des jeweiligen Kunden speziell für diesen. Gegenteiliges hat der Kläger jedenfalls nicht vorgetragen.
Die Definition des Fertigarzneimittels in § 4 Abs. 1 AMG stellt auch nicht darauf ab, ob die Herstellung aufgrund einer ärztlichen Verschreibung erfolgt oder nicht.
3) Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG, § 14 BO
Es kann dahin stehen, ob § 11 Abs. 1 ApoG auf das Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem Betreiber der Plattform H. Anwendung findet.
Selbst wenn § 11 Abs. 1 ApoG anwendbar wäre, würde die Kooperation des Beklagten mit dem Betreiber der Plattform nicht gegen den Tatbestand der Vorschrift verstoßen.
Der Kläger trägt selbst vor, dass ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG vorliegt, wenn ein Arzt bzw. eine sonstige behandelnde Person anlasslos oder ungefragt Einfluss auf die Apothekenwahl seines Patienten und den Wettbewerb der Apotheken nimmt (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2014 - I ZR 120/13 - Kooperationsapotheke, Rn. 12 ff.) Wie sich jedoch dem vorgelegten Internetauftritt des Betreibers der Plattform ergibt, wird der Patient vor der Inanspruchnahme der Dienstleistungen über die interne Organisation und den Ablauf des Bestellvorgangs informiert und erteilt sein Einverständnis damit, dass ein unabhängig angeschlossener Arzt ein Rezept für die Medikamente oder Arzneien ausstellt, welche durch eine europäische Online-Apotheke auf dem Postwege geliefert werden. Damit ist den Anforderungen der BGH-Rechtsprechung (vgl. a.a.O. Rn. 14, 18) Genüge getan.
Damit scheidet auch ein Verstoß gegen § 14 BO aus (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 14, 18).
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.
Streitwert: 40.000,00 €