Unionsmarke – Widerspruchsverfahren

Am 22. April 2013 meldete die Streithelferin, die adp Gauselmann GmbH, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.

Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen Butterfly.

Die Marke wurde u. a. für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 28 und 41 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:

Die Anmeldung der Unionsmarke wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 122/2013 vom 2. Juli 2013 veröffentlicht.

Am 1. Oktober 2013 erhob die Klägerin, die Tamasu Butterfly Europa GmbH, nach Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 Widerspruch gegen die Eintragung der Anmeldemarke für die oben in Rn. 3 genannten Waren und Dienstleistungen.

Der Widerspruch wurde zum einen auf die ältere Unionswortmarke Butterfly gestützt, die am 28. Dezember 2012 unter der Nr. 11145109 u. a. für folgende Waren der Klassen 25 und 28 eingetragen worden war:

Der Widerspruch wurde zum anderen auf die Unternehmensbezeichnung und die Firma Butterfly (im Folgenden: Widerspruchszeichen) gestützt, die in Deutschland für den Vertrieb, das Sponsoring oder die Zurverfügungstellung folgender Waren und Dienstleistungen beansprucht werden:

Der Widerspruch wurde für die ältere Unionsmarke mit den in Art. 8 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009 genannten Eintragungshindernissen und, was das Widerspruchszeichen betrifft, mit dem in Art. 8 Abs. 4 der Verordnung genannten Eintragungshindernis begründet.

Am 27. November 2014 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch in vollem Umfang zurück.

Am 22. Januar 2015 legte die Klägerin gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 beim EUIPO Beschwerde ein.

Mit Entscheidung vom 17. März 2016 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde zurück. Sie war im Wesentlichen der Auffassung, dass die fraglichen Waren und Dienstleistungen weder identisch noch ähnlich seien, so dass für die angesprochenen Verkehrskreise keine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bestehen könne. Die von der Klägerin vorgelegten Beweise reichten zudem nicht aus, um die Bekanntheit der älteren Marke nachzuweisen, so dass auch der Widerspruchsgrund des Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009 keinen Erfolg haben könne. Schließlich seien die von der Klägerin vorgelegten Beweise nicht zum Nachweis dafür geeignet, dass das Widerspruchszeichen in Deutschland mit mehr als lediglich örtlicher Bedeutung benutzt worden sei, so dass auch der in Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 genannte Widerspruchsgrund einer Eintragung der Anmeldemarke nicht entgegenstehen könne.

Die Klägerin beantragt,

Das EUIPO und die Streithelferin beantragen,

Die Klägerin stützt ihre Klage auf drei Klagegründe, mit denen sie erstens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b, zweitens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 5 und drittens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 rügt.

Was den Umfang des Streitgegenstands betrifft, ist vorab festzustellen, dass die Klägerin, die hierzu in der mündlichen Verhandlung befragt worden ist, bestätigt hat, dass sie sich nicht gegen die Beurteilung der Beschwerdekammer in Rn. 23 der angefochtenen Entscheidung wende, wonach die Waren der Klasse 28, für die die Marke angemeldet wurde, den von der älteren Unionsmarke erfassten Waren der Klasse 25 weder ähnlich noch mit ihnen identisch seien. Unter diesen Umständen hat das Gericht diese Beurteilungen nicht zu prüfen, da sie nicht Teil der Feststellungen der Beschwerdekammer sind, deren Rechtmäßigkeit im vorliegenden Rechtsstreit bestritten wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. Dezember 2008, Les Éditions Albert René/HABM, C-16/06 P, EU:C:2008:739, Rn. 41 bis 48, und vom 1. März 2005, Sergio Rossi/HABM – Sissi Rossi [SISSI ROSSI], T-169/03, EU:T:2005:72, Rn. 46).

Weiter hat die Klägerin in Beantwortung einer Frage des Gerichts angegeben, dass sie die Beurteilung in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung rüge, wonach die Dienstleistungen der Klasse 41, für die die Marke angemeldet wurde, den von der älteren Unionsmarke erfassten Waren der Klassen 25 und 28 weder ähnlich noch mit ihnen identisch seien. Insoweit ist allerdings festzustellen, dass die Klägerin, die diese Beurteilung in der Klageschrift nicht gerügt hat, in der mündlichen Verhandlung keine speziellen Argumente zu diesem Punkt vorgebracht hat, so dass diese Rüge jedenfalls mangels genauerer Angaben, die eine Beurteilung ihrer Begründetheit ermöglichen würden, keinen Erfolg haben kann.

Unter diesen Umständen ist der erste Klagegrund allein im Hinblick auf die Waren der Klasse 28 zu beurteilen, die von den beiden Marken erfasst sind.

Hierzu trägt die Klägerin vor, dass die Waren der Klasse 28, für die die Eintragung der Unionsmarke begehrt werde, den von der älteren Marke erfassten Waren derselben Klasse ähnlich seien. Da auch die in Rede stehenden Marken identisch oder ähnlich seien, bestehe entgegen der unzutreffenden Auffassung der Beschwerdekammer für die maßgeblichen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr.

Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Ferner ist die Verwechslungsgefahr nach der Wahrnehmung der betreffenden Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls, vor allem der Wechselbeziehung zwischen Zeichenähnlichkeit und Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen, umfassend zu beurteilen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T-162/01, EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung). Schließlich setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, dass Identität oder Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken und Identität oder Ähnlichkeit der durch sie erfassten Waren oder Dienstleistungen besteht; es handelt sich hierbei also um kumulative Voraussetzungen (vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T-316/07, EU:T:2009:14, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Folglich ist für die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 selbst bei Identität zwischen den einander gegenüberstehenden Marken noch zusätzlich der Beweis zu erbringen, dass eine Identität oder eine Ähnlichkeit zwischen den mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht (Urteil vom 22. Januar 2009, easyHotel, T-316/07, EU:T:2009:14, Rn. 43).

Angesichts dieser Erwägungen ist für eine Entscheidung über den ersten Klagegrund zu prüfen, ob die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer richtig ist, dass die in Rede stehenden Waren der Klasse 28 weder identisch noch ähnlich sind, so dass für die maßgeblichen Verkehrskreise keine Verwechslungsgefahr besteht. In diesem Zusammenhang ist auch die Argumentation der Klägerin zu prüfen, mit der sie im Wesentlichen vorbringt, dass die in Rede stehenden Waren aus der Sicht dieser Verkehrskreise zumindest einen gewissen Grad an Ähnlichkeit aufweisen könnten.

Nach der Rechtsprechung ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf einen normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen abzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T-256/04, EU:T:2007:46, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer zu Recht angenommen, dass sich die Waren der Klasse 28, für die die Unionsmarke angemeldet wurde, d. h. Gehäuse für münzbetätigte Wettautomaten, „ausschließlich an Fachverbraucher“ richteten, da es „sich dabei spezifisch um Gehäuse dieser Automaten handelt, deren Marken normalerweise nicht von den Durchschnittsverbrauchern wahrgenommen werden“. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin können die Verbraucher solcher Waren nämlich nicht dieselben sein wie die Durchschnittsverbraucher der von der älteren Unionsmarke erfassten Kategorien von Waren der Klasse 28, d. h. im Wesentlichen Sport- und Spielgeräte für u. a. Tischtennis. Gehäuse für münzbetätigte Wettautomaten gehören nämlich, wie das EUIPO und die Streithelferin zutreffend bemerken, im Gegensatz zu Sport- und Spielgeräten nicht zu den Konsumgütern, die sich an ein breites Publikum aus nicht auf den Bereich der münzbetätigten Wettautomaten spezialisierten Verbrauchern richten könnten.

Außerdem konnte die Beschwerdekammer in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung zu Recht feststellen, dass auf die Wahrnehmung der einander gegenüberstehenden Marken durch die Verbraucher dieser Waren im gesamten Gebiet der Europäischen Union abzustellen ist, da sich der Schutz der älteren Unionsmarke auf dieses Gebiet insgesamt erstreckte (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T-81/03, T-82/03 und T-103/03, EU:T:2006:397, Rn. 76, und vom 13. Juni 2013, Hostel drap/HABM – Aznar textil [MY drap], T-636/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:314, Rn. 22).

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betreffenden Waren oder Dienstleistungen sind nach ständiger Rechtsprechung alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis kennzeichnen, in dem diese zueinander stehen. Hierzu gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihr Charakter als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. Es können auch andere Faktoren wie die Vertriebswege der betreffenden Waren berücksichtigt werden (vgl. Urteil vom 11. Juli 2007, El Corte Inglés/HABM – Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños], T-443/05, EU:T:2007:219, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall sind die von der angemeldeten Marke erfassten „Gehäuse aus Metall, Kunststoff und/oder Holz für münzbetätigte Wettautomaten“ mit den Waren „Sportgeräte; Sport- und Spielgeräte für Tischtennis und Tennis sowie deren Teile; Ballwurfmaschinen; Tischtennisplatten“ der älteren Unionsmarke zu vergleichen.

Was erstens die Art der in Rede stehenden Waren betrifft, hat die Beschwerdekammer zu Recht angenommen, dass die Waren der angemeldeten Marke von den von der älteren Unionsmarke erfassten Waren verschieden sind.

Die in Rede stehenden Waren können nicht allein deshalb als objektiv ähnlich angesehen werden, weil sie in dieselbe Kategorie der Klassifikation von Nizza fallen, da die Einteilung der Waren in diesem Fall zu rein administrativen Zwecken erfolgt und nicht, um festzulegen, dass die fraglichen Waren in ein und derselben Klasse eine Ähnlichkeit aufweisen, von der die zuständigen Behörden etwa bei der Prüfung einer Anmeldung oder einer Beschwerde gegen eine insoweit ergangene Entscheidung auszugehen hätten (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 29. April 2009, Bodegas Montebello/HABM – Montebello [MONTEBELLO RHUM AGRICOLE], T-430/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:127, Rn. 22). Daher kann eine zu administrativen Zwecken erstellte Klassifikation nicht zwei Waren objektiv ähnlich werden lassen, die sich, namentlich in der ihnen jeweils zugedachten gewerblichen Bestimmung, von Grund auf unterscheiden.

Des Weiteren kann die Klägerin nicht ernsthaft geltend machen, dass der Umstand, dass Sportgeräte und Ballwurfmaschinen auch „Gehäuse“ hätten, ausreichte, um ihre Ähnlichkeit mit den von der angemeldeten Marke erfassten Gehäusen für münzbetätigte Wettautomaten zu begründen. Dass ein für Sportzwecke bestimmtes Gerät über ein Gehäuse verfügt, kann dieses Gerät ganz offensichtlich nicht allein durch diesen Bestandteil einem Gehäuse für münzbetätigte Wettautomaten ähnlich werden lassen.

Dies gilt aus der Sicht sowohl der maßgeblichen Verkehrskreise der angemeldeten Marke, die sich aus Fachleuten im Bereich münzbetätigter Wettautomaten zusammensetzen und keine Gehäuse kaufen werden, die für Freizeitgeräte bestimmt sind und solche Geräte schützen sollen, als auch des allgemeinen Publikums, das für seine Freizeitaktivitäten, wie beispielsweise die von der älteren Unionsmarke erfassten Spiele Tennis und Tischtennis, ebenfalls keine Gehäuse für münzbetätigte Wettautomaten benutzen wird, wie die Streithelferin zutreffend dargelegt hat.

Aus in gleicher Weise auf der Hand liegenden Gründen reicht die bloße Tatsache, dass die von der älteren Unionsmarke erfassten Sportgeräte auch Automaten, beispielsweise Tennisautomaten, darstellen könnten, nicht aus, um sie den von der angemeldeten Marke erfassten Gehäusen allein deshalb ähnlich werden zu lassen, weil diese ebenfalls dazu bestimmt sind, Automaten zu umhüllen. Darüber hinaus folgt aus der Rechtsprechung, dass der Umstand, dass zwei Waren in gewissem Umfang das gleiche Bedürfnis abdecken können, nicht ausschließt, dass sie vom maßgeblichen Verkehr als verschiedenartig wahrgenommen werden (vgl. Urteil vom 2. Juli 2015, BH Stores/HABM – Alex Toys [ALEX], T-657/13, EU:T:2015:449, Rn. 66 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Auch der – als gegeben unterstellte – Umstand, dass die Streithelferin auch Spielapparate oder Sportgeräte vertreibt, ist unerheblich, weil die Marke Butterfly nicht für solche Automaten oder Geräte angemeldet worden ist, sondern für Gehäuse für münzbetätigte Wettautomaten. Die Tatsache, dass manche Hersteller, wie die Streithelferin, sowohl Spiel- oder Sportautomaten als auch Wettautomaten herstellen, kann nicht ausreichen, um eine Ähnlichkeit hinsichtlich ihrer Art zwischen den von der angemeldeten Marke erfassten Gehäusen für münzbetätigte Wettautomaten und den von der älteren Unionsmarke erfassten Spiel- und Sportgeräten, wie beispielsweise Tennis- oder Tischtennisspiele, darzutun.

Zweitens hat die Beschwerdekammer in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung ebenfalls zu Recht festgestellt, dass der Verwendungszweck der fraglichen Waren verschieden ist, da „Gehäuse“ dazu verwendet werden, um Automaten zu schützen, und „Sport- und Spielgeräte“ erworben werden, um die körperliche Leistungskraft zu erhöhen und, im speziellen Fall der von der älteren Unionsmarke erfassten Waren, um Tennis oder Tischtennis zu spielen.

Hieraus folgt, dass die in Rede stehenden Waren nicht austauschbar sind und daher, wie die Beschwerdekammer in Rn. 25 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, in keinem Konkurrenzverhältnis stehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Januar 2009, easyHotel, T-316/07, EU:T:2009:14, Rn. 56).

Die Beschwerdekammer hat auch zu Recht festgestellt, dass die in Rede stehenden Waren einander nicht ergänzen. Insoweit kann der Umstand, dass die Marken sowohl auf den von der angemeldeten Marke erfassten Gehäusen für münzbetätigte Wettautomaten angebracht werden als auch auf den Gehäusen der von der Klägerin vertriebenen Spielgeräte, insbesondere für Tennis- und Tischtennisspiele, entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht dazu führen, dass der Verbraucher die einen mit den anderen verwechselt, indem er „automatisch“ eine Verbindung zwischen ihnen herstellte, die ein Komplementärverhältnis begründen könnte. Zum einen geht diese Argumentation von der falschen Voraussetzung aus, dass die von der angemeldeten Marke erfassten Gehäuse auch dazu benutzt würden, um Tennis- oder Tischtennisspielgeräte zu umhüllen, was nicht belegt ist. Die Klägerin legt hierzu keinerlei Beweis vor, mit dem nachgewiesen werden könnte, dass die von der angemeldeten Marke erfassten Gehäuse für die Benutzung der von der älteren Unionsmarke erfassten Spiel- und Sportgeräte unerlässlich oder wichtig wären. Zum anderen nimmt, wie das EUIPO vorbringt, der Durchschnittsverbraucher für Spiel- und Sportgeräte Automatengehäuse nicht isoliert von den Geräten selbst wahr. Deshalb kann ein solcher Verbraucher die von der angemeldeten Marke erfassten Gehäuse nicht als separat verkaufte Waren auffassen und die darauf angebrachte Marke entsprechend wahrnehmen, ein Fachverbraucher im Bereich der münzbetätigten Wettautomaten hingegen schon. Hierauf hat die Beschwerdekammer in Rn. 19 letzter Satz der angefochtenen Entscheidung zu Recht hingewiesen.

Drittens ist in Übereinstimmung mit der Beschwerdekammer festzustellen, dass auch der von der Klägerin angeführte Umstand, dass die in Rede stehenden Waren in den gleichen Orten, wie beispielsweise in Gaststätten oder Wetthallen, benutzt werden könnten, nicht ausreicht, um eine Ähnlichkeit zwischen diesen Waren nachweisen zu können. Dieser Umstand, auch wenn man ihn als gegeben unterstellt, ist nämlich nicht besonders aussagekräftig, weil man an diesen Orten unstreitig sehr verschiedenartige und für sehr unterschiedliche Nutzer bestimmte Waren finden kann, ohne dass die Verbraucher bei ihnen automatisch auf dieselbe Herkunft schließen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. März 2010, 2nine/HABM – Pacific Sunwear of California [nollie], T-364/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2010:115, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung). Jedenfalls treten Gehäuse für Münzautomaten, selbst wenn sie dazu benutzt würden, Sportwettspielautomaten u. a. für Tennis zu umhüllen und zu schützen, den Verbrauchern für Spiele oder Sportwetten nämlich nicht als solche vor Augen, d. h. unabhängig von den Automaten selbst, so dass die Verbraucher sie isoliert nicht erkennen werden.

Was schließlich die Beweise angeht, auf die sich die Klägerin beruft und die ihrer Klageschrift als Anlage beigefügt sind, genügt die Feststellung, dass sie nicht belegen können, dass die in Rede stehenden Waren gewöhnlich von denselben Unternehmen vertrieben würden, so dass aus ihnen nicht der Schluss gezogen werden kann, dass diese Waren dieselben Vertriebskanäle hätten. Insoweit ist zu bemerken, dass die Fotografien von Hotelspielsälen sowie die Auszüge aus Online-Katalogen, die die Klägerin vorgelegt hat, im Wesentlichen Geldspiel- und Sportautomaten, Tischtennisplatten und Billardtische oder auch Tischtennisschläger und -bälle zeigen. Dagegen zeigen diese Dokumente nicht die Gehäuse für münzbetätigte Wettautomaten als solche, für die die Marke angemeldet wurde.

Da sie nicht die Waren zeigen, für die die Unionsmarke angemeldet wurde, sind diese Beweise nicht geeignet, um zu belegen, dass die in Rede stehenden Waren dieselben Vertriebskanäle hätten. Darüber hinaus bedeutet der bloße Umstand, dass einige Orte, an denen diese Waren benutzt werden oder für die sie bestimmt sind, dieselben sind, nicht, dass diese Waren dieselben Vertriebskanäle hätten.

Nach alledem liegt kein Gesichtspunkt vor, der die Beurteilung der Beschwerdekammer, dass die in Rede stehenden Waren unterschiedlich sind, in Frage stellen könnte.

Unter diesen Umständen hat die Beschwerdekammer wegen des Fehlens einer Identität oder Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren trotz der Identität der angemeldeten Marke mit der älteren Unionsmarke in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung im Einklang mit der oben in Rn. 23 angeführten Rechtsprechung zu Recht festgestellt, dass keine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 vorliegt.

Folglich ist, da die in der genannten Bestimmung enthaltene Voraussetzung der Ähnlichkeit oder Identität der Waren im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist, der erste Klagegrund zurückzuweisen.

Der zweite Klagegrund gliedert sich in zwei Teile. Mit dem ersten Teil des zweiten Klagegrundes macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, die angefochtene Entscheidung sei mit einem Verfahrensfehler behaftet, weil die Beschwerdekammer bei ihrer Prüfung der Bekanntheit der älteren Marke nicht alle ihr vorgelegten Beweise berücksichtigt habe. Mit dem zweiten Teil dieses Klagegrundes macht die Klägerin geltend, die Beschwerdekammer habe einen Beurteilungsfehler begangen, soweit sie angenommen habe, dass die vorgelegten Unterlagen die Bekanntheit der älteren Unionsmarke in Deutschland für die von ihr erfassten Waren der Klasse 28, insbesondere im Bereich Tischtennis, nicht rechtlich hinreichend nachwiesen.

Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Das Gericht hält es für zweckmäßig, zunächst den zweiten Teil des zweiten Klagegrundes zu prüfen, mit dem ein Beurteilungsfehler in Bezug auf die Bekanntheit der älteren Marke geltend gemacht wird.

Vorab ist daran zu erinnern, dass gemäß Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009 auf Widerspruch des Inhabers einer eingetragenen älteren Marke im Sinne des Abs. 2 die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist, wenn sie mit einer älteren Marke identisch ist oder dieser ähnlich ist und wenn sie für Waren oder Dienstleistungen eingetragen werden soll, die denen, für die eine ältere Marke eingetragen ist, nicht ähnlich sind, wenn es sich im Fall einer älteren Unionsmarke um eine in der Union bekannte Marke und im Fall einer älteren nationalen Marke um eine in dem betreffenden Mitgliedstaat bekannte Marke handelt und die Benutzung der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.

Der erweiterte Schutz, welcher der älteren Marke durch Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009 gewährt wird, setzt somit die Erfüllung mehrerer Voraussetzungen voraus. Erstens muss die ältere, angeblich bekannte Marke eingetragen sein. Zweitens müssen diese und die Marke, deren Eintragung beantragt wird, identisch oder einander ähnlich sein. Drittens muss die ältere Marke in der Union bekannt sein, wenn es sich um eine ältere Unionsmarke handelt, oder im betreffenden Mitgliedstaat, wenn es sich um eine ältere nationale Marke handelt. Viertens muss die Benutzung der angemeldeten Marke ohne rechtfertigenden Grund die Gefahr herbeiführen, dass die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marke in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt würde. Da diese Voraussetzungen zusammen erfüllt sein müssen, scheidet eine Anwendung der Bestimmung aus, wenn auch nur eine von ihnen nicht vorliegt (Urteile vom 22. März 2007, Sigla/HABM – Elleni Holding [VIPS], T-215/03, EU:T:2007:93, Rn. 34 und 35, und vom 11. Juli 2007, Mülhens/HABM – Minoronzoni [TOSCA BLU], T-150/04, EU:T:2007:214, Rn. 54 und 55).

Die Beurteilung, ob die ältere Marke bekannt ist – oder die älteren Marken bekannt sind –, stellt daher einen notwendigen Zwischenschritt bei der Prüfung der Anwendbarkeit von Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009 dar.

Insoweit ist festzustellen, dass Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009 den Begriff der Bekanntheit nicht definiert. Jedoch ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass eine ältere Marke einem bedeutenden Teil des von den durch diese Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen angesprochenen Publikums bekannt sein muss, um die Voraussetzung der Bekanntheit zu erfüllen (vgl. Urteil vom 28. Oktober 2016, Unicorn/EUIPO – Mercilink Equipment Leasing [UNICORN], T-201/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:639, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Bei der Prüfung dieser Voraussetzung sind alle relevanten Umstände des Falles zu berücksichtigen – also insbesondere der von der älteren Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Werbeaufwand des Unternehmens für diese Marke –, ohne dass zu verlangen ist, dass die Marke einem bestimmten Prozentsatz des in dieser Weise definierten Publikums bekannt ist oder sich ihre Bekanntheit auf das gesamte fragliche Schutzgebiet erstreckt, sofern diese Bekanntheit nur in einem wesentlichen Teil dieses Gebiets vorliegt (Urteil vom 19. Juni 2008, Mülhens/HABM – Spa Monopole [MINERAL SPA], T-93/06, nicht veröffentlicht, EU:T:2008:215, Rn. 33; vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. September 1999, General Motors, C-375/97, EU:C:1999:408, Rn. 25 bis 29). In diesem Zusammenhang ist auch die Präsenz der Marke auf den einschlägigen Websites und ihrer Darstellung auf diesen Plattformen besondere Beachtung zu schenken.

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 die Prüfung in Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt ist.

Im Licht dieser Grundsätze ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht angenommen hat, dass die von der Klägerin vorgelegten Beweise nicht ausreichten, um die Bekanntheit der älteren Unionsmarke in Deutschland für die von dieser Marke erfassten Waren der Klasse 28, insbesondere die Produkte für Tischtennis, nachzuweisen.

Hierzu ist vorab festzustellen, dass in den meisten von der Klägerin vorgelegten Beweisen, die hauptsächlich aus Auszügen ihrer Website, ihrer Facebook-Seite, ihren Videos auf YouTube, ihren Katalogen sowie einigen Rechnungen bestehen, die ältere Wortmarke nie in Alleinstellung verwendet wird, sondern immer in Verbindung mit einem links von ihr oder über ihr stehenden Bildelement. Unter diesen Umständen sind diese Unterlagen für sich genommen nicht geeignet, die Benutzung der älteren Marke nachzuweisen, und können folglich auch nicht zum Beleg ihrer Bekanntheit zweckdienlich sein, es sei denn, es wäre – was vorliegend nicht der Fall ist – erwiesen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, die auf solche Unterlagen mit der zusammengesetzten Marke treffen, mit hinreichender Regelmäßigkeit auch die ältere Marke für sich genommen im Gedächtnis behalten haben, so dass daraus abgeleitet werden kann, dass diese gemäß den oben in den Rn. 53 und 54 genannten Kriterien Bekanntheit besaß (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Februar 2015, Compagnie des montres Longines, Francillon/HABM – Cheng [B], T-505/12, EU:T:2015:95, Rn. 106 und 107).

Dies vorausgeschickt ist erstens in Bezug auf die bei der Widerspruchsabteilung eingereichten Unterlagen festzustellen, dass sich die Pressemitteilung vom 2. April 2009 sowie die Auszüge aus der Website „www.tischtennis.de“ vom 6. Januar 2011 und 22. Mai 2013 über die Partnerschaft von Butterfly mit dem Deutschen Tischtennisbund vor allem an ein Fachpublikum oder informierte, auf den Tischtennissport spezialisierte Kreise richten, wie das EUIPO zutreffend ausgeführt hat. Dasselbe gilt für die Auszüge aus der Website der Klägerin, ihre Facebook-Seite oder auch ihre Videos auf YouTube, die sich im Wesentlichen auf hochklassige Sportveranstaltungen und -wettbewerbe, u. a. im Rahmen von Weltmeisterschaften oder nationalen Meisterschaften, und auf Interviews von professionellen Sportlern beziehen. Diese Beweise können zwar einen gewissen wirtschaftlichen Erfolg bei solchen Verkehrskreisen belegen, weisen aber nicht rechtlich hinreichend die Bekanntheit der älteren Unionsmarke bei einem bedeutenden Teil der maßgeblichen Verkehrskreise nach, die sich nicht allein aus Spezialisten dieses Sports, Vereinsmitgliedern oder Mitgliedern von Tischtennisverbänden zusammensetzen. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin gehören zu den maßgeblichen Verkehrskreisen nämlich nicht nur „Vereins-Tischtennisspieler“, sondern, was insbesondere das Tischtennis angeht, alle Ausübenden und Amateure dieser Freizeitaktivität, und folglich alle potenziellen Verbraucher der mit der Ausübung dieses Sports in Verbindung stehenden Waren.

Darüber hinaus können die Unterlagen, soweit sie sich auf Sponsoring-Aktivitäten außerhalb Deutschlands beziehen, wie beispielsweise die Weltmeisterschaft 2014 in Japan oder die Partnerschaft mit den Nationalmannschaften Südkoreas, Italiens, Irlands, Schottlands, Israels oder Spaniens, nicht für die Zwecke der Beurteilung der Bekanntheit der älteren Unionsmarke in Deutschland in Betracht gezogen werden.

Zudem liefern diese Unterlagen keine konkreten Gesichtspunkte, die geeignet wären, die geografische Verbreitung sowie die Intensität der Benutzung der älteren Unionsmarke in diesem Mitgliedstaat festzustellen. Die Klägerin hat insoweit angegeben, dass der Deutsche Tischtennisbund mehr als 610 000 Mitglieder habe. Auch wenn von der Richtigkeit dieser Angabe ausgegangen wird, finden sich in den zur Stützung ihres Klagegrundes vorgelegten Dokumenten jedenfalls keine quantitativen Daten, die Aufschlüsse über den Grad der von den Mitgliedern des Deutschen Tischtennisbunds erlangten Kenntnis von der älteren Unionsmarke geben könnten. Diese Unterlagen enthalten nämlich keinerlei Information über den von der Marke bei diesen Verkehrskreisen gehaltenen Marktanteil, den erzielten Umsatz oder auch die Höhe der Werbeausgaben für den fraglichen Sport bei diesem Publikum. Insoweit trägt die Klägerin zwar vor, dass sich aus ihren Sponsoring-Aktivitäten Marketingkosten ableiten ließen, doch ist unstreitig, dass sie zur Höhe dieser Kosten und zu ihrem Gegenstand, insbesondere zu den für solche Sponsoring-Aktivitäten verwendeten Werbeträgern, keine nähere Angaben gemacht hat, so dass der Hinweis auf diese Kosten mangels hinreichender Präzisierung für sich genommen nicht geeignet ist, die tatsächlichen Auswirkungen zu belegen, die eine solche Werbestrategie auf die Wahrnehmung der älteren Unionsmarke durch die angesprochenen Verkehrskreise haben könnte.

Was sodann die Kataloge betrifft, hat die Beschwerdekammer in Rn. 35 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass sie für sich genommen weder den Umfang ihrer etwaigen Verbreitung bei den maßgeblichen Verkehrskreisen noch die tatsächliche Verkaufsmenge der mit der älteren Unionsmarke geschützten Waren belegten. In dieser Hinsicht hat das EUIPO zu Recht darauf hingewiesen, dass etwa zehn Verkaufsstätten im Gesamtgebiet Deutschlands auch nicht genügen, um darzutun, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die ältere Unionsmarke in größerem Umfang kennen. Darüber hinaus hat zwar die Klägerin die Rechnung über eine Auflage von 189 500 Stück des Katalogs von 2013 vorgelegt, doch weist auch ein solches Dokument jedenfalls keine tatsächlichen Verkäufe nach, die dieser Größe entsprechen.

Unter diesen Umständen hat die Beschwerdekammer ohne Beurteilungsfehler festgestellt, dass es die der Widerspruchsabteilung vorgelegten Dokumente selbst zusammen betrachtet nicht erlaubten, den Umfang der Benutzung der älteren Unionsmarke und ihre Bekanntheit in Deutschland festzustellen.

Zweitens ist in Bezug auf die erstmals der Beschwerdekammer vorgelegten Dokumente zunächst festzustellen, dass der Auszug aus der Bilanz von 2012 mangels genauerer Angaben nicht belegt, dass der darin aufgeführte Umsatz ganz in Deutschland mit den von der Klägerin unter der älteren Unionsmarke vermarkteten Waren der Klasse 28 erzielt worden wäre. Diese Marke scheint im Übrigen nicht als solche auf diesen Buchhaltungsunterlagen auf, die vielmehr im Namen der Klägerin unter ihrer Unternehmensbezeichnung erstellt worden sind.

Ferner ist festzustellen, dass die wenigen vor der Beschwerdekammer vorgelegten Rechnungen – fünf für einen Zeitraum von drei Jahren – an Unternehmen in Portugal, im Vereinigten Königreich und in Belgien adressiert sind, wie das EUIPO und die Streithelferin zutreffend bemerkt haben. Jedenfalls lässt ihr Inhalt weder den Markt erkennen, auf dem die Waren verkauft worden sein sollen, noch die dort vermarkteten Waren der Klasse 28, während in diesen Rechnungen auch Waren anderer Klassen, wie beispielsweise Kleidung, auftauchen. Sie zeigen nicht einmal, zu welchem Anteil der Umsatz nur unter der älteren Unionsmarke allein erzielt worden wäre. Insoweit ist das Wortzeichen Butterfly, auf das der Widerspruch gestützt ist, zwar auf den Rechnungen zu finden, doch wird es regelmäßig zusammen mit der Bildmarke Butterfly und dem Wortbestandteil „table tennis equipment“ dargestellt. Diese Rechnungen erlauben es daher nicht, den im fraglichen Jahr unter der älteren Unionsmarke in Alleinstellung erzielten Umsatz zu beurteilen und können folglich nicht die Bekanntheit der Marke nachweisen.

Unter diesen Umständen ist die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer in Rn. 38 der angefochtenen Entscheidung zu bestätigen, es werde durch die von der Klägerin vorgelegte Bilanz nicht bewiesen, dass der angegebene Umsatz mit der älteren Unionsmarke in Deutschland erzielt worden sei und dass sich die Rechnungen auf das Gebiet Deutschlands bezögen.

Nach alledem hat die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt, dass die von der Klägerin vorgelegten Dokumente selbst in ihrer Zusammenschau nicht ausreichen, um die Bekanntheit der älteren Unionsmarke auf dem deutschen Markt für die Waren der Klasse 28 nachzuweisen.

Da die Bekanntheit der älteren Unionsmarke nicht nachgewiesen ist, erübrigt sich die Prüfung der anderen Anwendungsvoraussetzungen des Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009, bei denen es sich, wie oben in Rn. 51 ausgeführt worden ist, um kumulative Voraussetzungen handelt.

Der zweite Teil des zweiten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.

Die Klägerin macht zunächst geltend, das EUIPO habe die erste Registrierung der „IR Marke Butterfly“ nicht beachtet, die im Jahr 1962 erfolgt sei, was nachweise, dass diese Marke seit über 50 Jahren benutzt werde.

Insoweit genügt die Feststellung, dass es sich bei der in Rede stehenden älteren Marke nicht um die genannte internationale Marke handelt, sondern um die unter der Nr. 11145109 eingetragene Unionsmarke Butterfly. Darüber hinaus hat die Klägerin nichts vorgebracht, was es dem Gericht erlauben würde, die Begründetheit dieser Rüge zu beurteilen. Diese ist deshalb zurückzuweisen.

Die Klägerin macht sodann geltend, die „Unterlagen über Sponsoring Aktivitäten von Butterfly“ seien von der Beschwerdekammer unberücksichtigt gelassen worden. Sie beruft sich insoweit auf die Nichtberücksichtigung eines „Presseausschnitt[s] der offiziellen Tischtennis Webseite des deutschen Tischtennisbundes www.tischtennis.de …, der feststell[e], dass zwischen dem deutschen Tischtennisbund und Butterfly die Zusammenarbeit für weitere 3 Jahre fortgesetzt [werde]“.Jedoch geht aus Rn. 34 der angefochtenen Entscheidung hervor, dass die Beschwerdekammer bei ihrer Prüfung „Ausschnitte aus der Webseite Tischtennis.de vom 6. Januar 2011 und vom 22. Mai 2013, mit jeweils der Ankündigung, [die Klägerin] werde … ihre Partnerschaft mit dem Deutschen Tischtennis-Bund fortführen“, berücksichtigt hat. Unter diesen Umständen, und da die Klägerin in der Klageschrift den Auszug aus der Website, auf den sie sich beruft, nicht näher bezeichnet hat, ist die Rüge als sachlich unzutreffend zurückzuweisen. Der bloße Umstand, dass die Beschwerdekammer diese Partnerschaft nicht als „Sponsoring-Aktivität“ eingestuft hat, bedeutet insoweit nicht, dass sie sie nicht berücksichtigt hat.

Die Klägerin macht ferner geltend, die Beschwerdekammer habe auch „Nachweise …, dass verschiedene Nationalmannschaften … von Butterfly als Sponsor unterstützt [würden]“, außer Betracht gelassen, und „Unterlagen“, die belegten, dass „Butterfly [sowohl] im Jahre 2014 als auch im Jahre 2012 … offizieller Sponsor der Tischtennisweltmeisterschaft gewesen [sei]“, „komplett ignoriert“.

Insoweit ist daran zu erinnern, dass die Beschwerdekammer nicht auf alle Argumente einzugehen braucht, die die Beteiligten geltend gemacht haben. Der Umstand allein, dass die Beschwerdekammer in der Begründung ihrer Entscheidung auf ein bestimmtes Dokument nicht Bezug genommen hat, reicht nicht aus, um nachzuweisen, dass sie es in ihrer umfassenden Prüfung des Widerspruchs nicht berücksichtigt hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. Dezember 2010, Tresplain Investments/HABM – Hoo Hing [Golden Elephant Brand], T-303/08, EU:T:2010:505, Rn. 46).

Somit kann, da die Klägerin die „Beweismittel“ und „Unterlagen“, auf die sie sich beruft, in der Klageschrift nicht hinreichend genau bezeichnet hat, die in Rede stehende Rüge keinen Erfolg haben. Selbst wenn man annimmt, dass die Klägerin mit dem Hinweis in der Klageschrift auf ihr Sponsoring der Nationalmannschaften Südkoreas, Italiens, Irlands, Schottlands, Islands, Israels und Spaniens auf den Auszug aus ihrer Website Bezug nehmen wollte, kann dieser Beweis jedenfalls nicht mit Erfolg herangezogen werden, um die Bekanntheit der älteren Unionsmarke in Deutschland nachzuweisen, so dass eine insoweit unterbliebene Prüfung hier keine Auswirkungen hätte.

Im Übrigen führt die Klägerin weiter aus, dass die Beschwerdekammer keinerlei Unterlagen zum Nachweis „des Bestehens der geschäftlichen Bezeichnung ‚Butterfly‘[, nämlich] weitere Werbung, Auszüge von Dritt-Onlineshops[,] die Butterfly Produkte vertreiben“, berücksichtigt habe.

Hierzu genügt die Feststellung, dass Unterlagen über das Bestehen der geschäftlichen Bezeichnung Butterfly als solche nicht für den Nachweis der Bekanntheit der Unionsmarke Butterfly geeignet sind. Dies gilt insbesondere, weil die Hauptfunktion einer geschäftlichen Bezeichnung, die der Bezeichnung des Unternehmens dient und daher zu ihrem Schutz in das Handelsregister eingetragen werden kann, nicht mit der einer Marke vergleichbar ist, da diese auf die Herkunft der mit ihr gekennzeichneten Waren hinweisen soll. Selbst angenommen, dass die geltend gemachte geschäftliche Bezeichnung oder die Firma, die die Klägerin unter der Bezeichnung Butterfly beansprucht, im maßgeblichen Gebiet auch wie eine Marke benutzt werden könnten, was die Klägerin übrigens nicht ausdrücklich behauptet, reichte dies für sich genommen nicht aus, um geltend machen zu können, dass die in solchen Onlineshops verkauften Waren mit der älteren Unionsmarke in diesem Fall auch unter der Firma oder geschäftlichen Bezeichnung Butterfly vermarktet werden könnten.

Schließlich macht die Klägerin geltend, dass die in Rn. 37 der angefochtenen Entscheidung erwähnten weiteren Beweise von der Beschwerdekammer nicht gewürdigt worden seien. In der mündlichen Verhandlung zu diesem Punkt befragt, hat das EUIPO erklärt, dass diese Beweise durchaus berücksichtigt worden seien, sie seien jedoch nicht geeignet gewesen, die Bekanntheit der älteren Unionsmarke nachzuweisen. Insoweit geht aus Rn. 38 der angefochtenen Entscheidung klar hervor, dass diese Unterlagen, nämlich eine Bilanz sowie Rechnungen, ordnungsgemäß von der Beschwerdekammer geprüft worden sind, so dass diese Rüge sachlich unzutreffend ist. Darüber hinaus hat die Beschwerdekammer entgegen dem, was die Klägerin offenbar unterstellt, rechtlich hinreichend die Gründe dargelegt, die sie zu der Auffassung gelangen ließen, dass diese Unterlagen die Bekanntheit der älteren Unionsmarke nicht nachzuweisen vermögen.

Nach alledem ist der erste Teil des zweiten Klagegrundes und somit der zweite Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.

Die Klägerin macht zunächst geltend, die Beschwerdekammer habe Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 207/2009, wonach das Widerspruchszeichen von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung sein müsse, fehlerhaft ausgelegt. Diese Bestimmung sei nicht, wie es die Beschwerdekammer getan habe, im Licht des Unionsrechts auszulegen, sondern anhand des nationalen Rechts, im vorliegenden Fall des deutschen Rechts. Ferner habe die Beschwerdekammer mit ihrer Annahme, dass die beigebrachten Beweise keine mehr als lediglich örtliche Bedeutung des Widerspruchszeichens belegten, einen Beurteilungsfehler begangen. Schließlich stünden die §§ 5 und 15 des deutschen Markengesetzes der Benutzung der angemeldeten Marke im geschäftlichen Verkehr entgegen, weil zwischen dieser und dem Widerspruchszeichen Verwechslungsgefahr bestehe. Folglich habe die Beschwerdekammer dadurch, dass sie der Berufung der Klägerin auf Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 den Erfolg versagt habe, einen Rechtsfehler begangen.

Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Hierzu ist zunächst daran zu erinnern, dass nach Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 der Inhaber einer nicht eingetragenen Marke oder eines sonstigen im geschäftlichen Verkehr benutzten Kennzeichenrechts der Eintragung einer Unionsmarke widersprechen kann, wenn dieses Kennzeichen folgende Voraussetzungen erfüllt: Es muss im geschäftlichen Verkehr benutzt werden, es muss von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung sein, sein Inhaber muss das Recht erlangt haben, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen, das Recht an dem Kennzeichen muss nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem das Kennzeichen benutzt worden ist, vor dem Tag der Anmeldung der Unionsmarke erworben worden sein. Da es sich hierbei um kumulative Voraussetzungen handelt, bleibt einem Widerspruch, der auf eine ältere nicht eingetragene Marke oder andere im geschäftlichen Verkehr benutzte Kennzeichenrechte im Sinne von Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 gestützt wird, somit der Erfolg versagt, wenn ein Kennzeichen eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24. März 2009, Moreira da Fonseca/HABM – General Óptica [GENERAL OPTICA], T-318/06 bis T-321/06, EU:T:2009:77, Rn. 32 und 47, und vom 7. Mai 2013, macros consult/HABM – MIP Metro [makro], T-579/10, EU:T:2013:232, Rn. 54).

Was die Bedeutung des Widerspruchszeichens angeht, ist die Rüge, wonach die Beschwerdekammer diese Voraussetzung nach Maßgabe des deutschen Rechts und nicht des Unionsrechts hätte prüfen müssen, ohne Weiteres zurückzuweisen. Diese Voraussetzung ergibt sich nämlich ausdrücklich bereits aus dem Wortlaut des Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 207/2009, d. h. eines Rechtsakts der Europäischen Union. Jedenfalls stellt die Verordnung Nr. 207/2009 einheitliche Maßstäbe für die Benutzung der Zeichen und ihre Bedeutung auf, die mit den Grundsätzen in Einklang stehen, die dem durch diese Verordnung aufgestellten System zugrunde liegen (vgl. Urteil vom 7. Mai 2013, makro, T-579/10, EU:T:2013:232, Rn. 55 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Insoweit kann sich die Klägerin auch nicht auf die Bestimmungen der Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 2008, L 299, S. 25) berufen, die auf den vorliegenden Rechtsstreit nicht anwendbar ist, weil dieser die Eintragung einer Unionsmarke betrifft und nicht die einer nationalen Marke.

Wie aus einer wörtlichen Auslegung von Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 hervorgeht, muss ferner bei der Prüfung der Voraussetzung, dass das Widerspruchszeichen nicht eine lediglich örtliche Bedeutung hat, erstens die geografische Bedeutung des Zeichens berücksichtigt werden, d. h. das Gebiet, auf dem das Zeichen zur Kennzeichnung der wirtschaftlichen Tätigkeit seines Inhabers benutzt wird. Zweitens ist die wirtschaftliche Bedeutung des Zeichens zu berücksichtigen, die nach der Dauer, während der es seine Funktion im geschäftlichen Verkehr erfüllt hat, und der Intensität seiner Benutzung, nach dem Kreis der Adressaten – nämlich Verbraucher, Wettbewerber oder sogar Lieferanten –, denen das fragliche Zeichen als unterscheidungskräftiges Element bekannt ist, oder nach der Verbreitung des Zeichens z. B. über Werbung und Internet zu bewerten ist. Um die tatsächliche Wichtigkeit des Widerspruchszeichens im betreffenden Gebiet festzustellen, ist zudem nicht lediglich eine rein formale Würdigung vorzunehmen, sondern es sind die Auswirkungen dieses Zeichens im fraglichen Gebiet entsprechend seiner Benutzung als unterscheidungskräftiges Element zu prüfen (Urteile vom 24. März 2009, GENERAL OPTICA, T-318/06 bis T-321/06, EU:T:2009:77, Rn. 37 und 38).

Die Bedeutung eines Zeichens kann nicht allein nach Maßgabe der geografischen Ausdehnung seines Schutzes festgestellt werden, da sonst ein Zeichen, dessen Schutzausdehnung nicht nur örtlich ist, allein aus diesem Grund die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke verhindern könnte, und zwar selbst dann, wenn es nur sporadisch im geschäftlichen Verkehr benutzt würde.

Hieraus folgt, dass das für den Widerspruch geltend gemachte Zeichen, um die Eintragung eines neuen Zeichens verhindern zu können, tatsächlich in hinreichend bedeutsamer Weise im geschäftlichen Verkehr benutzt werden und eine mehr als lediglich örtliche geografische Schutzausdehnung haben muss, was bedeutet, dass, wenn das Schutzgebiet dieses Zeichens als nicht örtlich angesehen werden kann, die Benutzung in einem bedeutenden Teil dieses Gebiets erfolgen muss (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 29. März 2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar, C-96/09 P, EU:C:2011:189, Rn. 158 und 159, und vom 18. April 2013, Peek & Cloppenburg/HABM – Peek & Cloppenburg [Peek & Cloppenburg], T-506/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:197, Rn. 50).

Schließlich muss, um sich der Eintragung einer Unionsmarke erfolgreich widersetzen zu können, dargetan werden, dass das geltend gemachte Zeichen aufgrund seiner Benutzung eine Bedeutung erworben hat, die aus der Sicht der betroffenen Dritten nicht lediglich auf einen geringen Teil des maßgeblichen Gebiets beschränkt ist, wobei die Verordnung Nr. 207/2009 dem Inhaber die Wahl der Beweismittel lässt, um die Bedeutung dieses Zeichens darzutun (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24. März 2009, GENERAL OPTICA, T-318/06 bis T-321/06, EU:T:2009:77, Rn. 42 und 43, und vom 18. April 2013, Peek & Cloppenburg, T-506/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:197, Rn. 53).

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer, nachdem sie darauf hingewiesen hat, dass die Voraussetzung der Bedeutung des Widerspruchszeichens sowohl hinsichtlich der geografischen als auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Bedeutung des Kennzeichens am Maßstab allein der Verordnung Nr. 207/2009 zu prüfen sei, in den Rn. 43 und 45 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht hervorgehe, dass das Widerspruchszeichen im geschäftlichen Verkehr in Deutschland eine mehr als lediglich örtliche Bedeutung erlangt habe.

Die Klägerin wirft jedoch der Beschwerdekammer vor, nicht sämtliche von ihr zum Nachweis des Bestehens des Kennzeichenrechts in Deutschland vorgelegten Unterlagen berücksichtigt zu haben, weil die Beschwerdekammer nur die von ihr für den Nachweis der Bekanntheit der älteren Unionsmarke eingereichten Unterlagen berücksichtigt habe.Zwar hatdie Beschwerdekammer in Rn. 40 der angefochtenen Entscheidung tatsächlich angegeben, dass die Klägerin sich zur Stützung ihres Vorbringens, dass die Anwendungsvoraussetzungen des Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 erfüllt seien, auf die für den Beweis der Bekanntheit der älteren Unionsmarke eingereichten Unterlagen beziehe, jedoch hat sie in derselben Randnummer weiter ausgeführt, dass die Klägerin „auf die Gesamtheit der Beweismittel, auch die[,] die erstmalig vor der Beschwerdekammer eingereicht wurden“, Bezug nehme. Die Klägerin kann somit nicht geltend machen, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht bestimmte Unterlagen nicht geprüft, indem sie behauptet habe, dass sie – die Klägerin – für den Nachweis ihres Rechts, die Benutzung der angemeldeten Marke in Deutschland zu untersagen, nur die Beweise vorgelegt habe, auf die sie sich für den Nachweis der Bekanntheit der älteren Unionsmarke gestützt habe. Der bloße Umstand, dass ein Beweis in der Begründung der Entscheidung der Beschwerdekammer nicht ausdrücklich erwähnt wird, bedeutet im Übrigen – wie oben in Rn. 74 festgestellt – nicht zwingend, dass er nicht berücksichtigt worden ist.

Die so formulierte Rüge in Bezug auf einen Prüfungsmangel kann deshalb keinen Erfolg haben.

Darüber hinaus ist, erstens, in Bezug auf die Bedeutung des Widerspruchszeichens in geografischer Hinsicht in Übereinstimmung mit der Beschwerdekammer und dem EUIPO festzustellen, dass die vorgelegten Unterlagen keine genaue Bestimmung des Gebiets erlauben, in dem das Kennzeichen benutzt wird.

Insoweit hat die Beschwerdekammer in Rn. 45 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass der Auszug der Bilanz der Klägerin, die sich im Übrigen auf das gesamte Unionsgebiet bezieht und nicht nur auf die Tätigkeit in Deutschland, nicht das Widerspruchszeichen Butterfly als solches betrifft, sondern die im Handelsregister unter der Unternehmensbezeichnung Tamasu Butterfly Europa GmbH eingetragene Firma. Dasselbe gilt für den Handelsregisterauszug, so dass diese Dokumente keine zweckmäßige Auskunft über die Bedeutung des Widerspruchszeichens in geografischer Hinsicht geben können.

Zu bestätigen ist auch die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer, dass die den Akten beiliegenden Rechnungen die Benutzung des Widerspruchszeichens in Deutschland nicht nachweisen, da sie, wie oben in Rn. 64 ausgeführt worden ist, an Adressaten außerhalb Deutschlands gerichtet waren. Auch die Auflage der Kataloge der Klägerin beweist für sich genommen nicht, dass diese Kataloge tatsächlich an Verkehrskreise im Gebiet dieses Mitgliedstaats geliefert worden wären, und sie lässt auch nicht erkennen, welche Ausdehnung gegebenenfalls das Gebiet hatte, in dem sie tatsächlich verbreitet wurden.

Dasselbe gilt auch für die Website der Klägerin, ihre Facebook- und YouTube-Präsenz, die Auszüge aus der Website „www.tischtennis.de“, die Pressemitteilungen und auch die Werbeunterlagen, auf die sich die Klägerin stützt. Diese Dokumente verweisen, soweit sie Anhaltspunkte enthalten, die eine Feststellung der geografischen Bedeutung des Widerspruchszeichens erlauben, entweder auf Ereignisse, die, wie die Weltmeisterschaft in Japan, außerhalb Deutschlands stattgefunden haben, oder auf ein Sponsoring von ausländischen Nationalmannschaften, oder aber auf Ereignisse, die zwar nationalen Charakter haben, wie die deutsche Tischtennis-Meisterschaft, ohne jedoch insoweit genaue Informationen zu liefern, die es erlaubten, konkret den Teil des Gebiets Deutschlands zu beurteilen, in dem das Widerspruchszeichen zur Kennzeichnung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Klägerin benutzt worden wäre.

Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen enthalten somit in ihrer Gesamtheit keine hinreichenden und auch keine hinreichend präzisen Anhaltspunkte, um nachzuweisen, dass der Umfang der Verbreitung des Widerspruchszeichens in Deutschland eine mehr als nur örtliche Bedeutung insbesondere in dem Sinne hätte, dass sie beispielsweise deutlich über die Region hinausginge, in der das Unternehmen, für das das Widerspruchszeichen eingetragen wurde, seinen Sitz hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. März 2009, Moreira da Fonseca/HABM – General Óptica [GENERAL OPTICA], T-318/06 bis T-321/06, EU:T:2009:77, Rn. 43).

Was zweitens die Bedeutung des Widerspruchszeichens in wirtschaftlicher Hinsicht betrifft, so kann mit den von der Klägerin vorgelegten Beweisen auch insoweit nicht nachgewiesen werden, dass die Bedeutung des Widerspruchszeichens nicht lediglich örtlich im Sinne von Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 wäre.

Die Internet-Belege und Pressemitteilungen, auf die sich die Klägerin beruft und die insbesondere über ihre Sponsoring-Aktivitäten informieren, sind nicht zahlreich genug und jedenfalls nicht hinreichend präzise, um die Dauer und Intensität der Benutzung des Widerspruchszeichens im geschäftlichen Verkehr dartun zu können. Insoweit kann der bloße Umstand, dass das Unternehmen Butterfly seit 1973 unter der offiziellen Bezeichnung Tamasu Butterfly Europa GmbH seinen Sitz in Deutschland habe, wie die Klägerin vorgebracht hat, eine tatsächliche Benutzung des Widerspruchszeichens im geschäftlichen Verkehr in diesem Gebiet seit 40 Jahren nicht rechtlich hinreichend nachweisen. Diese Beweise beziehen sich im Übrigen viel mehr auf die Unternehmensnamen der Klägerin oder die Bildmarke Butterfly als auf das Widerspruchszeichen als solches. Da sie keine genauen Angaben, insbesondere finanzieller Art, für den betreffenden Markt enthalten, wie beispielsweise Absatzzahlen oder Angaben zum Sortiment der betreffenden Waren, können diese Beweise nicht konkret eine bedeutende Benutzung dieses Kennzeichens für die Vermarktung der von ihm erfassten Waren und Dienstleistungen dartun.

Sodann ist in Bezug auf die in den Akten enthaltenen fünf Rechnungen, Poster und Werbeunterlagen wie die für die Tischtennis-Weltmeisterschaft 2014 erstellten oder solche, die die Sponsoring-Aktivitäten der Klägerin für den Deutschen Tischtennisbund betreffen, über das insoweit bereits oben in Rn. 64 Gesagte hinaus festzustellen, dass diese Unterlagen für sich genommen keine ausgeprägte Intensität der Benutzung des Widerspruchszeichens im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern, Wettbewerbern oder Lieferanten der Klägerin in Deutschland belegen. Dasselbe gilt sowohl für den Auszug aus der Bilanz, die sich nicht allein auf dieses Gebiet bezieht, sondern das Ergebnis von auf dem Markt der Union insgesamt getätigten Absätzen vorstellt, als auch für die Kataloge der Klägerin, die keinerlei Beweis für eine tatsächliche und konkrete Benutzung des Widerspruchszeichens für die Vermarktung der fraglichen Waren und Dienstleistungen liefern.

Schließlich kann zwar das Bestehen von Filialen, die im betroffenen Gebiet wirtschaftlich tätig sind, für die Beurteilung der Bedeutung eines im geschäftlichen Verkehr benutzten Kennzeichenrechts relevant sein. Der von der Klägerin angeführte Umstand, dass es in ca. zehn Städten „Butterfly Shops“ gebe, der im Übrigen weniger die Unternehmensbezeichnung oder Firma der Klägerin betrifft als das Unternehmenslogo, erlaubt es für sich genommen jedoch nicht, die Bedeutung des Widerspruchszeichens im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke darzutun. Da keine Anhaltspunkte vorliegen, die die behauptete geografische Bedeutung in wirtschaftlicher Hinsicht untermauern, kann dies jedenfalls nicht genügen, um nachzuweisen, dass die Bedeutung des Widerspruchszeichens im Verhältnis zu einem Markt von mehr als 80 Mio. potenziellen Verbrauchern nicht von lediglich örtlicher Bedeutung gewesen ist. Dies gilt auch in Bezug auf die Online Shops, die im Internet die Waren der Klägerin vermarkten. Diese können zwar leichter Zugang zu diesen Waren verschaffen und ihre Verbreitung im maßgeblichen Gebiet fördern, ihr Vorhandensein stellt jedoch für sich genommen noch keinen Gesichtspunkt dar, der es erlaubte, die Intensität der Benutzung des Kennzeichens oder seine tatsächliche Bekanntheit bei den Verbrauchern als unterscheidendes Element zu beurteilen.

Angesichts der vorstehenden Erwägungen sowie mangels ergänzender Beweise, wie beispielsweise relevanter Rechnungen, Bilanzen oder Jahresabschlüsse, und auch ganz allgemein genauer und in ausreichender Zahl vorhandener Beweise zur Wahrnehmung und Kenntnis des Widerspruchszeichens bei den Adressaten der fraglichen Waren sind die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen insgesamt, wie die Beschwerdekammer in den Rn. 43 und 46 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, nicht geeignet, nachzuweisen, dass dieses Kennzeichen eine mehr als lediglich örtliche Bedeutung hätte.

Da die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass das Widerspruchszeichen eine mehr als lediglich örtliche Bedeutung hat, hat folglich die Beschwerdekammer in Rn. 46 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass der Widerspruchsgrund des Verstoßes gegen Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 keinen Erfolg hatte, ohne dass die übrigen Anwendungsvoraussetzungen dieser Bestimmung geprüft zu werden brauchten, die, wie oben in Rn. 82 ausgeführt worden ist, kumulativen Charakter haben.

Da die in Art. 8 Abs. 4 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 enthaltene Voraussetzung eines Rechts der Klägerin, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen, bei der Begründung der angefochtenen Entscheidung nicht erörtert worden ist, ist folglich auch die Rüge, mit der ein Verstoß gegen diese Bestimmung geltend gemacht wird, soweit die §§ 5 und 15 des deutschen Markengesetzes in ihrer Auslegung durch die nationale Rechtsprechung der Benutzung der angemeldeten Marke im geschäftlichen Verkehr entgegenstünden, für die Entscheidung über den Rechtsstreit unerheblich.

Der dritte Klagegrund ist daher insgesamt zurückzuweisen.

Da keiner der angeführten Klagegründe begründet ist, ist die vorliegende Klage abzuweisen, ohne dass über die Bedeutung und die Zulässigkeit der Anträge entschieden zu werden brauchte, soweit sie auf die Abänderung der angefochtenen Entscheidung abzielen.

Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des EUIPO und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.